Сутність і значення витребування предметів і документів як самостійного способу збирання доказів

Сутність і значення витребування предметів і документів як самостійного способу збирання доказів

У ч. 1 ст. 66 КПК України зазначено право особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду в справах, які перебувають у їх провадженні, вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб або громадян пред’явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані.

Відповідно до пункту 17 статті 11 Закону України «Про міліцію» [1], міліції для виконання покладених на неї обов’язків, надається право одержувати безперешкодно і безплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об’єднань громадян на письмовий запит відомості (в тому числі й ті, що становлять комерційну та банківську таємницю), необхідні у справах про злочини, що знаходяться у провадженні міліції. При цьому, зазначена норма встановлює правило, що міліція може отримувати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, у порядку та обсязі, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність» [7].

Аналіз чинного кримінально-процесуального закону свідчить, що законодавець не визначив шляхів реалізації вказаного права. Як в теорії, так і в практичній діяльності з цього приводу виникає багато питань, серед яких необхідно зазначити такі: чи слід включати вищевказане право державних органів та посадових осіб в систему способів збирання доказів; за яких умов допустимо та доцільно збирати докази шляхом пред’явлення вимоги про їх надання; як оцінювати і яке доказове значення мають ці предмети і документи; які права та обов’язки мають особи, які беруть участь у даній процесуальній дії; у яких випадках і яким документом повинно бути це зафіксовано та ін. Неврегульованість зазначених питань призводить до необхідності використання при його проведенні процесуальної форми, притаманної детально регламентованим способам збирання доказів, тобто слідчим діям.

Пізнанню обставин вчиненого злочину, яке здійснюється за допомогою дій, вказаних у ч. 1 ст. 66 КПК України, притаманна спрямованість: від слідчого до суб’єкта – носія відомостей про обставини, які підлягають доказуванню. Тобто, у даному випадку мова йде про право особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду на активний цілеспрямований пізнавальний процес, якому відповідає обов’язок підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян надати слідчому необхідні предмети або документи, які знаходяться у їхньому розпорядженні.

Ю.М. Грошевий і С.М. Стахівський вказують, що витребування різного роду предметів і документів є засобом збирання доказів і відноситься до процесуальних дій [6, с. 52]. Подібну позицію мають й інші науковці [2, с. 322].

Але не всі процесуалісти розглядають витребування як окрему процесуальну дію. Так, на думку Л.В. Вороніної, витребування суб’єктами доказування предметів і документів не можна вважати слідчою дією, хоча воно і пов’язано зі збиранням доказів. Науковець вказує, що витребування може бути проведене до порушення кримінальної справи, але воно не утворює закінчену процедуру збирання доказів. Разом з тим Л.В. Вороніна вважає, що прийняття слідчим витребуваних ним і наданих йому підозрюваним, обвинуваченим, захисником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем та їх представниками, а також будь-якими громадянами, установами, підприємствами, організаціями предметів і документів утворюють слідчу дію, хоча процедура її проведення законом ще не врегульована [9, с. 79].

Погодитися з зазначеною позицією не можна. І ось чому. Кримінально-процесуальний закон має вичерпний перелік слідчих дій, до числа яких ні витребування, ні подання певних предметів і документів не віднесені. Тому віднесення вказаних процесуальних дій до числа слідчих з обмовкою, що процедура їх проведення законом ще не врегульована, є безпідставним. Також, слід зазначити, що збирання доказів шляхом їх витребування можна вважати завершеним лише після отримання необхідних матеріалів, що є невід’ємною складовою всієї процедури витребування.

Отже, поділ процедури витребування на дві частини – вимога про надання документа (не слідча дія) і отримання витребуваного документа (слідча дія) є штучним [7, с. 173].

В.І. Федоров має аналогічну точку зору і в одній зі своїх робіт зазначає, що було б неправильним розглядати цей прийом доказування лише як вимогу про пред’явлення предмета чи документа, що спрямована на особу, яка ним володіє. Витребування доказів включає, крім цього, виконання вимоги (пред’явлення предмета чи документа в натурі), прийняття об’єкта, що пред’являється, відображення всіх цих дій, без яких витребування не може вважатися способом одержання доказів у матеріалах справи [8, с. 140-146].

Г.І. Алейніков визначає витребування як владну вимогу відповідного органу або особи про надання йому необхідних предметів або документів [4, с. 25]. Дану точку зору підтримує і В.В. Ясельська, яка зазначає, що витребування – це владне повноваження відповідного органу або особи про пред’явлення йому необхідних предметів або документів [6, с. 17].

Н.П. Царьова під витребуванням письмових документів розуміє, вільну від примусу самостійну процесуальну дію у вигляді запиту, яка може бути проведена на будь-якій стадії кримінального судочинства судом, прокурором, слідчим, органом дізнання, дізнавачем і захисником у межах встановлених КПК України повноважень і є обов’язковою для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами. Таке визначення вона робить на основі етимологічного аналізу поняття «витребування», яке витікає з іменника «вимога», що означає просити в категоричній формі, будучи переконаним у своєму праві, що це прохання буде виконано [1, с. 174].

Н.А. Кузнєцова під витребуванням розуміє владне повноваження слідчого, органу дізнання, прокурора та суду про надання їм відповідних предметів і документів, яке кореспондує обов’язок підприємству, установі, організації, їх посадовим особам і громадянам надати такі предмети та документи [11, с. 66].

Щоб з’ясувати сутність вказаного способу збирання доказів, звернемося до етимології слова «витребування».

«Вимагати» – означає просити в категоричній формі, будучи впевненим у своєму праві на те, щоб це прохання було виконано [6, с. 659], пропонувати в категоричній формі зробити щось [3, с. 100], ставити перед ким-небудь якусь вимогу, зобов’язати до чого-небудь, змушувати робити саме так [4, с. 365].

У ході проведеного нами анкетування було встановлено, що 58% опитаних слідчих ОВС, 82% оперативних працівників та 64% співробітників прокуратури віддають перевагу владному характеру цієї дії і вважають, що «витребувати» – це владно вимагати.

Розглядаючи дане питання, необхідно зазначити, що окрім загального дозволу на право посадових осіб та органів, які уповноважені проводити розслідування витребувати предмети і документи, які можуть встановити необхідні у справі фактичні дані, у кримінально-процесуальному законі нічого не вказано. Простота і незавершеність процесуальної регламентації вказаного прийому збирання доказів, як уявляється, має свої причини. За допомогою вказаного прийому, слідчий отримує, головним чином, документи, які надходять від підприємств, установ і організацій. У виробничій або громадській діяльності зазвичай застосовується особливий порядок складання документів, який виступає у якості гарантії правильного висвітлення фактів, які містяться у документі. Тому виявляються зайвими деякі заходи, попереджаючи викривлення інформації, а також можливість знищення необхідних матеріалів, передбачені нормами про обшук, виїмку та інші слідчі дії. Слід також врахувати, що витребувані документи, як правило, не володіють індивідуальністю, можуть бути продубльовані, у зв’язку з чим їх втрата не спричиняє такої шкоди, як, наприклад, речового доказу [6, с. 68].

Але, не дивлячись на зазначену перевагу, існують випадки, коли даний спосіб має свої недоліки, серед яких можна виділити наступні.

По-перше, між витребуванням надати вказані об’єкти та його виконанням проходить певний час (за винятком випадків, коли отримання їх проводиться за місцем їх перебування), що у невідкладних випадках може виявитися недопустимим. Не добропорядний володілець може скористатися таким інтервалом, щоб заховати, знищити, змінити або підмінити необхідний об’єкт. Окрім цього, і добропорядний володілець через необережність або неосвіченість може пошкодити потенційні докази. Так, виконуючи вимогу слідчого про надання товарних накладних, працівник бухгалтерії, щоб не розшивати наряд, відрізав їх ножицями, причому відрізав ту частину документу, на якій були дати. У результаті чого бухгалтер-експерт не зміг зробити висновок. У другому випадку – у справі про зґвалтування – слідчий запропонував потерпілій надати білизну, яка була на ній у момент вчинення злочину. Потерпіла посоромилась нести брудну білизну і випрала її. Після чого сліди, які розраховував виявити слідчий на білизні, не збереглися.

По-друге, суттєве значення для справи доволі часто можуть мати не лише і навіть не стільки ознаки самого об’єкта, скільки його «природне середовище» – місце, умови та інші обставини зберігання. Ці обставини слідчий безпосередньо враховує, коли сам на місці вилучає предмет або документ.

По-третє, вимога про надання матеріальних об’єктів не пов’язана з достатніми гарантіями, коли це стосується об’єктів, які становлять для їх володільців значну матеріальну, ділову або моральну цінність [3, с. 32]. Тому до простого витребування об’єкта доцільно вдаватися, за наявності наступних умов: а) точно відомо, що в певної особи зберігається предмет або документ, який цікавить слідство (суд) або є підстави вважати, що підприємство, установа, організація і посадова особа або громадянин мають у своєму розпорядженні необхідну інформацію, яка допоможе встановити необхідні у справі обставини; б) обстановка, в якій він зберігається, не має доказового значення або вона мале таке значення раніше, але початковий зв’язок об’єкта з обстановкою вже порушено перебігом події; в) відсутні підстави до побоювання, що в період між направленням вимоги і доставкою предмета чи документа останні можуть бути навмисно або з необережності перекручені чи знищені [9, с. 76]; г) відсутні підстави вважати, що органу, який провадить розслідування буде відмовлено у видачі витребуваних матеріалів.

У випадках, коли є ризик укриття або викривлення необхідних об’єктів, коли їх вилучення пов’язано з вторгненням у житло і пошуком, коли вони володіють цінністю, незамінністю або особливою важливістю для володільця, необхідно проводити обшук.

Деякі автори вважають, що витребувати можна лише письмові документи, які підрозділяються ними на групи:

- безпосередньо пов’язані зі злочинною подією, наприклад документи зі слідами підчисток, підробок;

- документи, які встановлюють обставини, про які повідомлялось у заяві або повідомленні (довідки про спричинення матеріальної шкоди, тілесних пошкоджень та ін.);

- матеріали різного роду перевірок. До них можуть відноситися матеріали про адміністративні правопорушення, акти (ревізій, контрольних закупівель) [6, с. 30]. Не дивлячись на те, що документи зі слідами підчисток мають ознаки речових доказів і максимально наближають нас до поняття «предмети», яким користується законодавець у ст. 78 КПК України «Речові докази», зазначені юристи не вбачають в праві на витребування дозвіл долучати до провадження предмети та речі [8, с. 76].

За думкою Б. Коваленко, законодавець надав посадовим особам право на витребування не лише готових документів, але і матеріалів досліджень, які проводяться спеціалістами за завданням органу розслідування або прокурора [9, с. 14]. З позиції В.В. Степанова, витребування матеріалів при попередній перевірці полягає у отримання зразків для порівняльного дослідження, яке не повинно носити примусового характеру [6, с. 98].

А.М. Ларін вважає, що вимога про пред’явлення неприйнятна для отримання предметів і документів, які можуть мати значення речових доказів, а також інших документів, незамінних за своїми індивідуальними ознаками [2, с. 65].

Одним зі способів перевірки заяв і повідомлень про злочини у ст. 202 «Витребування матеріалів» проекту КПК України передбачено витребування матеріалів, які мають значення для попередньої перевірки заяв, повідомлень чи іншої інформації про злочини. До вказаного прийому слід звертатися, коли особа, яка провадить дізнання, слідчий чи прокурор мають достатні дані про те, що ці матеріали знаходяться в певної особи або на підприємстві, в установі, організації. З назви статті не зрозуміло про які саме матеріали йде мова? Відповідь на це питання міститься у частині другій зазначеної статті, де вказано, що службові та фізичні особи не вправі відмовлятися пред’являти чи видавати документи, предмети, інші матеріали, що витребуються особою, яка здійснює дізнання, слідчим, прокурором, крім випадків, коли таке їхнє право передбачено законом. Таким чином, автори проекту КПК України припускають можливість витребування не лише документів, що допускається діючим КПК України, а й предметів та інших матеріалів. Фіксувати факт передачі витребуваних матеріалів запропоновано протоколом. Виходячи зі змісту протоколу, складання якого передбачено частиною третьою даної статті, у якому повинні міститися відомості про індивідуальні ознаки, місце знаходження, стан, об’єм, розмір, вагу матеріалів, приходимо до висновку, що шляхом протоколювання слід документувати передачу лише предметів або інших матеріалів. Питання про фіксацію передачі витребуваних документів, зокрема, які мають ознаки речових доказів, залишилось поза увагою. Окрім цього слід зазначити, що у даній статті нічого не вказано про випадки, коли особи, до яких було звернено вимогу про необхідність надання певних матеріалів, не виконують покладений на них обов’язок [4].

З урахуванням викладеного вдається буде доцільним доповнити ст. 97 КПК України, яка передбачає право прокурора, слідчого, а також орган дізнання у разі необхідності перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи на витребування необхідних документів, наданням вказаним особам права витребувати не лише документи, а й певні предмети. Вказані доповнення нададуть практичним працівникам можливість у випадках, коли обставини справи, а також характеристики матеріалів і осіб, у яких вони витребуються, не пов’язані з подоланням їх протидії, дозволять замість слідчої дії – виїмки або обшуку, проведення яких можливо лише після порушення кримінальної справи, отримати необхідні предмети або документи шляхом проведення такої процесуальної дії, як витребування.

У ст. 86 КПК РФ «Збирання доказів» зазначено, що збирання доказів здійснюється у ході кримінального судочинства дізнавачем, слідчим, прокурором і судом шляхом провадження слідчих та інших процесуальних дій [5]. Зі слідчими діями складнощів не виникає, тому що вони детально регламентовані кримінально-процесуальним законом, а що віднесено до процесуальних дій, за допомогою яких можливо збирати докази, не зрозуміло.

Витребування предметів і документів має деяку схожість з такою слідчою дією, як виїмка. Витребування предметів і документів та виїмка застосовуються у разі потреби вилучення об’єктів матеріального світу, які мають значення для справи з володіння підприємств, установ, організацій і громадян. С.О. Шейфер виділяє дві основні відмінності між цими діями. По-перше, при витребуванні слідчий не сприймає зв’язку об’єкту з навколишнім середовищем, яке нерідко має важливе доказове значення. По-друге, при витребуванні об’єкту він потрапляє у поле зору слідчого після закінчення певного часу, необхідного для доставки, тоді як при виїмці предмета і документа цей тимчасовий інтервал відсутній [6, с. 69].

Поряд з цим існує ще одна відмінність між цими діями, яка заключається у наступному – зробити виїмку можна лише об’єкта, який знаходиться у розпорядженні підприємства, організації, установи, посадової особи або громадянина, а витребування може передбачати вимогу складання певних документів (довідки, характеристики і т.д.) і подання їх органу, який провадить розслідування, прокуророві або суду.

Вирішуючи питання, провести виїмку певного об’єкту (предмета або документа) чи вимагати його пред’явлення, слідчий повинен з’ясувати: якого характеру цей об’єкт; в чому його значення для справи; в яких умовах він зберігається; з якими гарантіями повинно бути пов’язано отримання цього об’єкту. Якщо при проведенні виїмки (обшуку) слідчий повинен прибути туди, де знаходиться зазначений об’єкт, то при пред’явленні вимоги надати необхідний предмет або документ, його доставляють ініціатору певні особи. Таким чином, досягається економія часу та сил, що, безумовно, є перевагою порівняно з іншими способами збирання доказів.

Отже, незважаючи на те, що в кримінально-процесуальній літературі й зазначається гранична стислість правового регулювання розглядуваного способу збирання доказів, необхідно застерегти від спроб трактувати його як не процесуальний. Оскільки він закріплений в кримінально-процесуальному законі, його правовий статус не може викликати сумнівів: це процесуальна дія, спрямована на отримання доказової інформації.

До випадків, коли витребування документів пов’язано з їх складанням за результатом проведення певних дій, відносяться проведення ревізії. Ревізія, відповідно до п. 2 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», являє собою метод документального контролю за фінансово-господарською діяльністю підприємства, установи, організації, дотримання законодавства з фінансових питань, достовірністю обліку і звітності, спосіб документального викриття недостач, розтрат, привласнень та крадіжок коштів і матеріальних цінностей, попередження фінансових зловживань. За результатами перевірки складається акт перевірки – довідка або доповідна записка. Проводиться вказана діяльність відповідно до «Інструкції про організацію проведення ревізій і перевірок органами державної контрольно-ревізійної служби в Україні за зверненнями правоохоронних органів», затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління Державної контрольно-ревізійної служби в Україні від 26.11.1999 р. № 107 [8]. При порушенні кримінальної справи акт ревізії як офіційний документ (ст. 83 КПК України) може бути визнаний джерелом доказів. Але проведення ревізії у кримінальній справі є процесуальним способом збирання доказів. Така ревізія втрачає свій адміністративний характер та із засобу господарського контролю перетворюється на кримінально-процесуальну дію [6, с. 102-104], а ревізор як особа, що володіє спеціальними знаннями, – у спеціаліста. Підставою для прийняття слідчим рішення про проведення у справі документальної ревізії, часто слугує неякісний акт документальної ревізії, що була призначена певним відомством до порушення кримінальної справи, або зібрані у процесі слідства бухгалтерські документи та інші матеріали, які свідчать про ознаки привласнення, розтрати чужого майна чи інших правопорушень. На момент призначення ревізії слідчий повинен, як правило, вилучити всі необхідні бухгалтерські документи та інші матеріали, пов’язані з фінансово-господарською діяльністю організації, що перевіряється. На практиці у більшості випадків такі документи вилучаються працівниками органу дізнання, що проводять дослідчу перевірку, ще до порушення кримінальної справи. Це пояснюється тим, що зацікавлені особи можуть внести виправлення в документи або знищити їх.

У процесі проведення ревізії може виникнути потреба і в додаткових документах чи матеріалах. Вони повинні вилучатися не ревізором, а слідчим. Тут ревізор виступає як спеціаліст у кримінальному процесі, в якому не може бути не процесуальних дій. У таких випадках практикується виїмка документів за участю самого ревізора-спеціаліста [2, с. 168].

Розглядаючи питання витребування предметів і документів, які можуть встановити необхідні у справі фактичні дані, не можна обійти увагою провадження досудової підготовки матеріалів у протокольній формі. Відповідно до ст. 425 КПК України, порядок провадження по справах про злочини, зазначені у цій статті, визначається загальними правилами Кримінально-процесуального кодексу, за винятками, встановленими статтями глави 35 КПК України. Отже, доказування під час досудової підготовки матеріалів у протокольній формі також підпорядковане загальним вимогам кримінально-процесуального закону щодо доказування у кримінальній справі, але поряд з цим, має ряд особливостей, характерних саме для цього прискореного і спрощеного виду досудового провадження.

При досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі орган дізнання зобов’язаний встановити подію злочину, зокрема, час, місце, спосіб та інші обставини суспільно-небезпечного діяння, дані, які підтверджують винність правопорушника, дані про його особу, мотиви злочину тощо. Прийняттю прокурором рішення про порушення кримінальної справи та складання ним обвинувального висновку передує кримінально-процесуальна діяльність, яка регламентована ст. 426 КПК України і яка полягає у збиранні, перевірці та оцінці відомостей про факти, які мають значення для справи.

Розглянемо у загальних рисах особливості провадження при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі.

По-перше, у збирання доказів за протокольною формою бере участь певне коло суб’єктів. При протокольній формі відсутні такі суб’єкти кримінального процесу, як потерпілий, свідок, підозрюваний, обвинувачений, цивільний позивач, цивільний відповідач, а також їх представники і захисник. Відповідно до ст. 426 КПК України учасниками протокольної форми досудової підготовки матеріалів є правопорушник, інші особи, чиї пояснення отримані, і особи, які потерпілі від злочину. Також, до суб’єктів слід віднести осіб, на яких законом покладено обов’язок збирання, перевірки й оцінки фактичних даних, які свідчать про наявність у діянні ознак злочину, обставини вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність чи невинність. Відповідно до ст. ст. 426, 430, 431 КПК України, до їх числа належать – особа, яка провадить дізнання (дізнавач), начальник органу дізнання, прокурор і суддя.

По-друге, законодавцем передбачені скорочені строки для збирання доказів при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі. Відповідно до ч. 1 ст. 426 КПК України цей строк становить 10 днів, а у виняткових випадках, цей строк може бути продовжено відповідним прокурором, але не більше як до двадцяти днів.

По-третє, особливістю досудової підготовки матеріалів у протокольній формі є те, що провадження здійснюється, коли ще немає кримінальної справи, тобто до її порушення. Виходячи з цього, законодавцем встановлено особливий процесуальний режим діяльності зі збирання доказів при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі, зокрема, при її здійсненні якісно обмежені можливості застосування кримінально-процесуального примусу і обмежена кількість способів збирання доказів, хоча й при протокольному провадженні, відповідно до вимог ст. 22 кримінально-процесуального закону, повинно бути забезпечено всебічне, повне й об’єктивне дослідження обставин вчиненого злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 426 КПК України, джерелами, з яких органи дізнання у справах про злочини, перелічені в ст. 425 КПК України, встановлюють обставини вчиненого злочину і отримують дані про правопорушника, є: заяви або повідомлення, які є приводом до початку протокольного провадження, пояснення правопорушника, очевидців та інших осіб, протокол огляду місця події, довідки про наявність або відсутність судимості у правопорушника, характеристики с місця роботи або навчання та інші матеріали, які мають значення для розгляду справи у суді.

Таким чином, способами одержання фактичних даних у протокольному провадженні є: проведення огляду місця події; одержання пояснень; витребування певних документів; подання документів і предметів громадянами, підприємствами, установами та організаціями; проведення ревізій. Як бачимо, у способах одержання фактичних даних та у засобах доказування при протокольному досудовому провадженні проявляються загальні риси з доказуванням у стадії порушення кримінальної справи. Але між цими двома видами доказування є відмінності, зокрема, у предметі та межах доказування. Доказування в стадії порушення кримінальної справи спрямоване на встановлення не всіх обставин вчинення суспільно небезпечного діяння, а лише ознак злочину. Сукупність фактичних даних при цьому має бути такою, щоб можна було зробити хоча б приблизний висновок про наявність цих обставин [4, с. 13]. Отже, предмет і межі доказування в стадії порушення кримінальної справи значно вужчі, ніж у протокольному досудовому провадженні.

У всіх вивчених нами кримінальних справах (92), досудова підготовка по яких здійснювалась у протокольній формі, були пояснення особи, яка постраждала від злочину, очевидців та правопорушника. Окрім цього, у справах були вимоги про наявність (відсутність) судимості, характеристики, довідки про склад сім’ї, у справах по майнових злочинах – довідки про спричинену матеріальну шкоду та ін. Зазначені документи складались не інакше, як на вимогу особи, яка здійснювала досудову підготовку матеріалів у протокольній формі.

Підсумовуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що збирання доказів як елемент кримінально-процесуального доказування має місце і при досудовому провадженні у протокольній формі. До способів збирання доказів при протокольному провадженні віднесена одна слідча дія – огляд місця події та процесуальні дії, зокрема, одержання пояснень, подання документів і предметів громадянами, підприємствами, установами і організаціями, витребування зазначених матеріалів і проведення ревізії. Незважаючи на таку обмежену кількість процесуальних способів збирання доказів та їх джерел на особі, яка здійснює підготовку матеріалів у протокольній формі, лежить обов’язок встановити не лише підстави для порушення кримінальної справи, але й обставини вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність. При цьому слід наголосити, що докази, здобуті під час досудового провадження у протокольній формі, зберігають силу як й інші документи і під час досудового розслідування і судового розгляду, якщо вони зберегли властивості належності і допустимості [5, с. 11]. доказовий оперативний кримінальний інформація

Таким чином, при досудовому провадженні у протокольній формі, левова частина доказового матеріалу отримується шляхом таких процесуальних дій, як витребування певних предметів та документів, а також подання їх будь-якими особами. Процес доказування при протокольній формі має забезпечити матеріалами, необхідними для порушення кримінальної справи і складання обвинувального висновку, не тільки прокурора, але і суд для призначення справи до розгляду в судовому засіданні, а також для всебічного, повного й об’єктивного розгляду і вирішення справи. Для цього необхідно встановити не тільки законність приводу для початку протокольного провадження і достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, але й обставин вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність. Вищевикладене дає можливість стверджувати, що такі процесуальні дії, як витребування і подання предметів і документів, які можуть встановити необхідні у справі дані, використовуються не лише на стадії порушення кримінальної справи, а й при проваджені досудової підготовки матеріалів у протокольній формі. Саме вказані обставини і доводять самостійність і рівноправність таких способів збирання доказів, як витребування та подання поряд зі слідчими діями, які у переважній більшості проводяться у стадії досудового розслідування.

Вимога про витребування певних об’єктів повинна бути законною, тобто адресована тим особам, які володіють зазначеними об’єктами, вказані об’єкти повинні мати значення для справи, тобто за їх допомогою можливо встановити необхідні у справі обставини. Окрім цього, при пред’явленні вимог про необхідність надання предметів і документів, не повинно порушуватись конституційне право власності. Витребування предметів і документів не допускається, якщо цим особи позбавляються права володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної і творчої діяльності, гарантоване ст.41 Конституції України.

Відсутня єдина точка зору у вирішенні питання про те, чи забезпечується витребування державним примусом.

На примусовий характер витребування в порядку ст. 97 КПК України вказується у літературі. «Вимоги органів, уповноважених вирішувати питання про порушення кримінальної справи, з надання необхідних їм матеріалів обов’язкові для всіх посадових осіб і громадян, – підкреслюють Ю.Н. Білозеров, В.В. Рябоконь, – окрім випадків, спеціально передбачених в законі (наприклад, матеріали, які знаходяться у осіб, які мають дипломатичну недоторканість, можуть бути отримані лише з їх згоди, яка запрошується через Міністерство закордонних справ)» [3, с. 35].

У інших джерелах хоча прямо і не вказується на примусовий характер витребування матеріалів, але відмічається, що поряд з поданням предметів заявником та іншими особами вони можуть бути витребувані за ініціативою органів дізнання, слідства, прокуратури і суду [1, с. 66].

Мають місце і протилежні точки зору з цього питання. Так, В.В. Степанов вважає, що при невиконанні вимоги про направлення певних документів, слідчий не має будь-яких процесуальних засобів примусу. З його точки зору, цю прогалину в законі необхідно усунути [2, с. 79].

В.В. Николюк, В.В. Кальницький і В.Г. Шаламов вважають, що витребування матеріалів в стадії порушення кримінальної справи не може носити примусовий характер, а передбачає згоду володільця на їх передачу органу дізнання, слідчому, прокурору. Коли вилучення предметів або документів здійснюється примусово шляхом обшуку або виїмки, про це прямо вказується в законі (ст. 178 КПК України). Ст. 97 КПК України подібного припису не містить, оскільки кримінальна справа ще не порушена і розслідування не ведеться. Примусове, проти волі володільців, вилучення у них предметів і документів до порушення кримінальної справи являє собою перевищення наданих законом повноважень [8, с. 76].

Відсутність у чинному законодавстві санкцій за відмову від виконання вимоги про видачу документа, на думку А. Маркелова, є основною відмінністю, яке відрізняє витребування документів від слідчих способів їх одержання. На підтвердження своєї позиції, автор вказує, що при витребуванні не відбувається істотного обмеження прав і законних інтересів громадян [1, с. 124].

А.М. Ларін вказує на те, що законодавець відрізняє право вимагати пред’явлення предметів і документів після порушення кримінальної справи і право вимагати предмети і документи до прийняття рішення про порушення кримінальної справи [2, с. 6].

Отже, проаналізувавши точки зору науковців, приходимо до висновку, що вирішення питання про те, чи забезпечується витребування певних матеріалів державним примусом, чи воно має суто добровільний характер, повинно залежати від стадії кримінального процесу, у якій воно має місце. У стадії порушення кримінальної справи в силу принципу недоторканності особи застосування державного примусу не може мати місце. На вказаній стадії передбачається добровільність та безконфліктність. Не вступаючи всупереч із законом, примусове вилучення предметів, документів та інших матеріалів може здійснюватися до порушення кримінальної справи лише в рамках огляду місця події (ст. 190 КПК України) або в процесі адміністративної діяльності (ст. ст. 243, 244 КУпАП).

Що стосується стадії досудового розслідування, то у ст. 66 КПК України законодавець чітко й однозначно вказав на обов’язковість виконання всіма громадянами, підприємствами, установами й організаціями вимог особи, у провадженні якої перебуває кримінальна справа. Однак, не дивлячись на таку категоричність, законодавець не передбачив відповідальності за невиконання зазначених вимог та можливість застосування заходів кримінально-процесуального примусу.

Для того, щоб знайти правильний шлях вирішення зазначеної прогалини у кримінально-процесуальному законі, слід проаналізувати поняття кримінально-процесуальної норми, визначити її структурні елементи та з’ясувати значення кожного з них.

В.М. Тертишник визначає кримінально-процесуальні норми як встановлені державою загальнообов’язкові правила поведінки суб’єктів кримінально-процесуальних відносин, що забезпечуються системою державного примусу та іншого впливу і мають своїм завданням ефективне здійснення кримінального судочинства [2, с. 32].

На думку М.М. Михєєнко, В.Т. Нор, В.П. Шибіко, кримінально-процесуальна норма – це встановлене державою, загальне і обов’язкове правило поведінки суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності, що виконується добровільно або його виконання забезпечується силою державного примусу шляхом притягнення до юридичної відповідальності [1, с. 24-25].

Деякі науковці визначають норму кримінально-процесуального права як встановлене законом обов’язкове правило, що містить вказівку на умови його виконання, суб’єктів відносин, що ним регулюються, їх права та обов’язки, санкції за невиконання обов’язків або за порушення заборони [6, с. 40].

Як бачимо, ключовими словами при розкритті змісту та визначенні поняття кримінально-правових норм є: «встановлені державою, законом», «загальнообов’язкові правила поведінки», «державний примус».

Відповідно до загальної теорії права, юридичний припис має складатися з гіпотези, диспозиції та санкції, що являє собою сукупність взаємопов’язаних елементів норми, покликаних забезпечувати регулювання суспільних відносин в сфері кримінального судочинства.

У загальних рисах зазначимо поняття складових елементів кримінально-процесуальної норми і з’ясуємо їх наявність у нормах, які регламентують витребування певних матеріалів уповноваженими посадовими особами та органами.

Гіпотеза – це частина норми права, яка вказує на ті фактичні обставини, наявність яких є умовою виникнення передбачених у диспозиції прав і обов’язків [7, с. 284]. Гіпотеза відповідає на питання: «Коли?», «Де?», «За якої умови?», «В якому випадку?». Вона визначає можливості застосування правил поведінки, що містяться у її диспозиції.

Диспозиція – це така частина норми права, в якій викладений зміст правила поведінки і сформульовані права й обов’язки, яких суб’єкти суспільних відносин набувають при наявності умов, передбачених гіпотезою норми. Диспозиція є центральною частиною норми права в тому розумінні, що інші дві частини, гіпотеза і санкція, є похідними від неї, логічно обумовленими диспозицією [7, с. 282].

Санкція – структурна частина правової норми, яка містить вказівку на можливі заходи державного впливу на порушника цієї норми, тобто встановлює невигідні наслідки на випадок невиконання правила, визначеного в диспозиції. Вона є логічно завершальним елементом структури норми права, який обумовлений існуванням диспозиції. Санкція є виразом осуду і примусу, який застосовується державою до суб’єкта суспільних відносин при порушенні ним вимог норми права. Створення тих або інших несприятливих наслідків для правопорушника є метою санкції. Ці наслідки можуть знайти вираз у різних формах: у примусі до здійснення певних дій; у визнанні недійсними певних діянь; у зміні правового статусу тих або інших суб’єктів та ін. [7, с. 152].

Для кримінального процесу найбільш характерним є імперативний метод правового регулювання, відповідно до якого регулювання суспільних відносин, що виникають, розвиваються і припиняються у процесі розслідування кримінальних справ, здійснюється за схемою «обов’язок – відповідальність» [8, с.38]. Існування санкцій у кримінально-процесуальних нормах є основним засобом забезпечення досягнення мети кримінального процесу. Але, аналізуючи норми кримінально-процесуального закону, приходимо до висновку, що в кримінально-процесуальному праві норми, що формулюють головним чином диспозицію, прямо чи опосередковано гіпотезу і, безпосередньо не називають санкцію, складають більшість. У зв’язку з цим у процесуальній літературі висловлена думка про те, що багато процесуальних норм не містять санкції за порушення встановлених процесуальних правил кримінального судочинства, тому що їх виконання забезпечується авторитетом закону, державним обов’язком особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду виконувати належним чином покладені на них повноваження [3, с. 57]. Ця думка не знайшла підтримки у теорії кримінального процесу. Більшість вчених-процесуалістів вважають, що санкція є необхідним елементом кожної правої, в тому числі і процесуальної, норми [6, с. 231]. Вказаної точки зору дотримуємось і ми.

Треба зазначити, що структурні елементи кримінально-процесуальних норм можуть бути розміщені не лише у різних частинах одного нормативно-правового акту, наприклад кримінально-процесуальному законі, а й у різних нормативно-правових актах. Наприклад, у процесуальній діяльності органи дізнання керуються кримінально-процесуальними нормами, структурні елементи яких можна віднайти не лише в КПК України, а й у законах України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність» та у інших законодавчих актах.

Санкції поділяються на правовідновлюючі і штрафні (каральні) [7, с. 321]. Сутність правовідновлюючих санкцій полягає в охороні ними правопорядку шляхом усунення або зведення до мінімуму шкоди, завданої процесуальним правопорушенням. Їхня безпосередня дія спрямована на відновлення правовідносин: на примусове виконання обов’язку або відновлення порушених прав. Правовідновлюючі санкції, як і будь-які інші правові санкції, передбачають владний примус і негативну оцінку, що повинен понести суб’єкт, який допустив неправомірні дії чи рішення. Але тут примус спрямований не на особу, а на приведення у відповідність до закону порядку відносин, що був порушений цими діями чи рішеннями. Таким чином, застосування правовідновлюючої санкції слугує гарантією правильного спрямування справи, законного і обґрунтованого виконання слідчих і судових дій, реалізації процесуальних прав і обов’язків» [6, с. 233]. До санкцій такого виду належать санкції норм, що регулюють привід обвинуваченого, підозрюваного, свідка, потерпілого. Обов’язок цих учасників досудового розслідування з’явитися за викликом слідчого виникає з моменту одержання ними повістки або іншого повідомлення про виклик. Неявка їх без поважних причин є підставою для застосування даної санкції. Застосування санкцій у вигляді примусового виконання обов’язку характеризується «значною репресією» тому їх у кримінально-процесуальному праві мало. Вони охороняють, як правило, ті норми, порушення вимог яких може спричинити суттєві негативні наслідки для результатів провадження у справі. Дійсно, сподіватися на ефективність досудового та судового провадження за умов, коли суб’єкти кримінально-процесуальних відносин не виконують покладених на них обов’язків, не доводиться. Тому слід цілком погодитися з думкою про те, що примусове виконання обов’язку є найбільш ефективним засобом захисту нормативних приписів, бо завдяки його застосуванню досягається той результат, який був передбачений нормою права першопочатком 19, с. 162].

Серед каральних (штрафних) санкцій норм кримінально-процесуального права є й адміністративно-правові санкції. Наприклад, за злісне ухилення свідка, потерпілого, перекладача від явки до органів досудового слідства чи дізнання передбачена адміністративна відповідальність (ст. 185⁴ КУпАП).

Отже, у кримінально-процесуальній нормі повинно бути передбачене і примусове виконання приписів, тобто санкція, інакше вона буде не нормою кримінально-процесуального права, а лише побажанням, декларацією, гаслом. Саме єдність трьох структурних елементів норми кримінально-процесуального права є основною характеристикою логічної структури кримінально-процесуальної норми.

Санкція, як структурний елемент кримінально-процесуальної норми, характеризується власною структурою. Елементами санкції у кримінально-процесуальній нормі є вказівки: 1) щодо змісту заходу примусу; 2) щодо суб’єкта, який застосовує цей захід; 3) щодо форми, процесуального порядку її застосування [6, с. 23]. Ці структурні елементи можна віднайти у кожній санкції кримінально-процесуальної норми (кримінальній, адміністративній, дисциплінарній, кримінально-процесуальній чи іншій).

Вид санкції кримінально-процесуальних норм залежить від тяжкості кримінально-процесуального правопорушення. Остання ж визначається завданням чи можливістю завдання суттєвої шкоди для правильного, а отже і справедливого вирішення кримінальної справи.

Якщо прокоментувати діючий кримінально-процесуальний закон у частині збирання доказів, приходимо до висновку, що у разі невиконання вимог щодо надання певних предметів або документів, закон передбачає можливість застосування заходів кримінально-процесуального примусу, до яких слід віднести примусове провадження таких слідчих дій, як виїмка або обшук. Але ці слідчі дії можуть бути проведені лише після порушення кримінальної справи і можуть використовуватися для отримання (вилучення) певних предметів або готових (виконаних) документів. Що стосується відповідальності за невиконання вимог посадової особи щодо пред’явлення певних документів або предметів, то чинним законодавством вона не передбачена. Це слід визнати прогалиною.

Про необхідність передбачення у законі штрафних санкцій щодо посадових осіб підприємств, установ, організацій у разі невиконання ними вимоги слідчого про необхідність пред’явлення певних матеріалів, вказує В.В. Ясельська [9, с.18]. Подібну точку зору має й В.В. Степанов [6, с. 98].

На нашу думку, громадяни, а також посадові особи підприємств, установ, організацій у разі невиконання ними вимог уповноважених державних органів та посадових осіб надати необхідні предмети або документи повинні бути притягнуті до адміністративної відповідальності. У зв’язку з чим, Кодекс України про адміністративні правопорушення слід доповнити статтею «Невиконання вимог особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду» наступного змісту: «Невиконання громадянами, посадовою особою підприємства, установи, організації вимог особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду щодо надання предметів і документів, які мають значення для розслідування кримінальної справи або необхідні для перевірки заяв чи повідомлень про злочин, а також несвоєчасне виконання зазначених вимог – тягнуть…».

Враховуючи вищевикладене, вважаємо, що у кримінально-процесуальному законі слід визначити правові строки виконання вимог органів досудового розслідування, прокурора та суду щодо надання предметів і документів. Відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України прокурор, слідчий, орган дізнання чи суддя зобов’язані по отриманій заяві чи повідомленню про злочин не пізніше триденного строку прийняти рішення про порушення кримінальної справи або відмовити у порушенні кримінальної справи чи передати матеріали за підслідністю. Тому, ми пропонуємо передбачити триденний строк для виконання зазначеної вимоги. Стосовно стадії досудового розслідування, то законодавцем передбачений більший строк, він складає два місяці. Як вже зазначалося для виконання пред’явленої вимоги у деяких випадках необхідно скласти певні документи, зокрема, за результатами проведення ревізій, виконання певних досліджень та експертиз. Тому, пропонуємо в стадії досудового розслідування передбачити п’ятнадцятиденний строк виконання вимог уповноважених органів та посадових осіб про надання певних матеріалів.

Таким чином, витребування предметів і документів можна визначити як спосіб збирання доказів, який являє собою процесуальну дію і має вираз у владній вимозі слідчого, органу дізнання, прокурора та суду про надання їм відповідних предметів і документів, яка кореспондує обов’язок підприємству, установі, організації, їх посадовим особам і громадянам надати такі предмети та документи. Вказаному способу збирання доказів притаманна своя специфіка, він може бути застосований у будь-якій стадії кримінального процесу і в ситуації, коли відсутня необхідність в подоланні протидії осіб, зацікавлених в викривленні істини, у разі відсутності обставин, що свідчать про можливість знищення, втрати, підроблення чи приховування необхідніх предметів та документів або інших особливих обставин, що вимагають негайної виїмки цих предметів і документів, у тому числі у примусовому порядку.

ЛІТЕРАТУРА

Грошевий Ю.М. Кримінальний процес України / Ю.М. Грошевий. – К. : Право. – 2000. – 494 с.

Гуліна С.М. Доказове значення матеріалів, отриманих на стадії порушення кримінальної справи / С.М. Гуліна // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності : зб. наук. ст. – Донецьк, 2001. – № 2. – С. 246.

Гуткин И.М. Взаимодействие милиции с общественностью при производстве дознания / И. М. Гуткин. – М., 1963. – 88 с.

Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального дознания / А.А. Давлетов. – Свердловск : Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1991. – 190 с.

Давлетов А.А. Уровни уголовно-процессуального познания / А.А Давлетов // Проблемы совершенствования уголовно-процессуального законодательства : межвуз. сб. науч. тр. – Свердловськ : Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1985. – С. 9– 16.

Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского современного языка. Т. 4. / В.И. Даль. – М. : Политиздат, 1959.

Делікатний С.К. Етичний кодекс практичного психолога ОВС ГУ МВС України у м. Києві / С.К. Делікатний. – К.: навч. центр професійно-психологічної підготовки «Альфа-Щит», 1999. – 10 с.

Дем’янчук В.А. Документування слідчих і судових дій. / В.А. Дем’янчук, Б.Є. Лук’янчиков ‎‎‎‎‎// Науковий вісник Київського національного університету внутрішніх справ. – К., 2006. – № 3. – С. 169 – 174.

Деятельность экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел по применению экспертно-криминалистических методов и средств в раскрытии и расследовании преступлений / под ред. В.А. Снеткова: учеб. пособие. – М. : ЭКЦ МВД России, 1996. – 98 с.

Дженіс М. Європейське право у галузі прав людини: Джерела і практика застосування / М. Дженіс, Р. Кей, Є. Бредлі. – К. : пер. з англ. АртЕк, 1997. – 583 с.

Додин Е.В. Доказательства в административном процессе / Е.В. Додин. – М.: Юрид. лит., 1973. – 192 с.

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е.А. Доля. – М.: Спарк, 1996. – 120 с.

Домбровский Р.Г. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании / Р.Г. Домбровский // Вопросы борьбы с преступностью. – Рига, 1975. – Вып.11. – С. 164 – 167.

Доронін І.М. Форми реалізації права учасників процесу подавати докази у кримінальному судочинстві / І.М. Доронін // Адвокат. – 2003. – № 4. – С. 14 – 16.

Дубинський А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя. Правовые и организационные проблемы / А.Я. Дубинский. – К.: Наук. думка, 1984. – 182 с.

Дубинский А.Я. Производство предварительного расследования органами внутренних дел: учеб. пособие / А.Я. Дубинский. – К.: КВШ МВД СССР, 1987. – 84 с.

Дубинський А.Я. Щодо предмета доказування в радянському кримінальному процесі / А.Я. Дубинський. // Рад. Право. – 1983. – № 1. – С. 57 – 61.

Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. Общая характеристика. Цели. Действия / В.А. Дубривный – Саратов: Изд-во Сарат. Ун-та, 1987. – 94 с.

Дулов А.В. Вопросы теории судебной экспертизы в советском уголовном процессе / А.В. Дулов. – Минск, 1959. – 196 с.

Душейко Г.О. Організаційно-тактичні питання реалізації оперативно-розшукової інформації в стадії порушення кримінальної справи / Г.О. Душейко // Конституційні гарантії захисту людини у сфері правоохоронної діяльності: матеріали наук.-практ. конф., 24 – 25 вересня 1999 р. / редкол.: О.В. Негодченко (голова) та ін. – Дніпропетровськ, 1999. – С. 366 – 368.