Договір доручення як підстава діяльності митного брокера

Договір доручення як підстава діяльності митного брокера



Чинне митне законодавство, зокрема МК України 2002 р. у розділі VII, передбачає можливість надання посередницьких послуг у сфері митної справи. Однією з найпоширеніших в цьому розумінні є посередницька діяльність митного брокера, що здійснюються на підставі цивільно-правового договору доручення. Перш ніж аналізувати специфіку цього договору, коротко розглянемо поняття, загальні риси та властивості договорів доручення.

Договір доручення – це одна з можливих підстав виникнення правовідносин з представництва, зокрема добровільного представництва. Як самостійний вид цивільно-правового договору договір доручення відомий тільки країнам континентальної Європи.

Відповідно до ст. 1000 чинного ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки довірителя [1]. Тому договір доручення можна характеризувати як договір про представництво [3]. Цей договір, як і всі договори про надання послуг, є взаємним та консенсуальним. Предметом даного договору є надання нематеріальних посередницьких послуг – дій, які самі по собі мають корисний ефект [4]. У зв’язку з цим він має багато спільного з договором комісії. Спорідненість договору доручення та договору комісії полягає у тому, що в договорі доручення є третя особа, яка на підставі цих договорів укладає угоди в інтересах другої сторони [8]. Однак договір комісії не породжує відносин представництва, що обов’язково має місце при укладенні договору доручення [6]. За договором доручення, на відміну від комісійного договору, угоди укладаються від імені довірителя. Крім того, договір доручення може бути як оплатним, так і безоплатним; договір комісії оплатний.

Сторонами договору доручення є довіритель і повірений. Повірений – сторона, яка зобов’язується вчинити певні юридичні дії; довіритель – сторона, яка доручає повіреному вчинити такі дії. Сторонами в договорі доручення можуть бути фізичні особи, які набули повної цивільної дієздатності, та юридичні особи. Останні повинні діяти у межах своєї статутної право- і дієздатності.

Цивільне законодавство не передбачає обов’язкової письмової форми для договору доручення. Тому при визначенні форми цього договору слід виходити із загальних правил про форму правочинів. Так, згідно з ч. 1 ст. 205 ЦК України сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

У разі коли договір доручення укладений у письмовій формі, його нотаріальне посвідчення законом не вимагається, але може бути зініційоване самими сторонами (ч. 1 ст. 209 ЦК України). Державній реєстрації договір доручення не підлягає (ч. 1 ст. 210 ЦК України).

Як правило, договір доручення містить наступні розділи:

    предмет договору;

    права та обов’язки сторін;

    порядок виконання й оплати послуг;

    відповідальність сторін;

    порядок вирішення спорів і розбіжностей;

    термін дії договору;

    інші умови.

Серед умов договору вирізняються дві групи.

По-перше, істотні умови, без досягнення згоди в належній формі щодо яких договір вважається неукладеним (абз. 1 ч. 2 ст. 638 ЦК України). До істотних умов закон відносить такі.

Предмет договору – чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному (ч. 1 ст. 1003 ЦК України). Предметом договору доручення, як вже зазначалось, є надання нематеріальних посередницьких послуг. Доручені дії можуть мати як разовий, так і систематичний характер. Повірений зобов’язується здійснити юридично значимі дії, тобто такі, що спричиняють виникнення, зміну, припинення прав і обов’язків довірителя (ч. 1 ст. 1000 ЦК України) – підписання документів, укладення угод тощо. Фактичні дії повіреного (пошук контрагентів, наведення довідок, огляд майна тощо) не включаються в предмет договору доручення [7], оскільки самостійного правового значення не мають і здійснюються лише з метою реального виконання юридичних дій. Вони є умовою виконання договору доручення, а не його предметом. Дії, які належить вчинити повіреному, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними (ч. 1 ст. 1003 ЦК України).

Рештою істотних умов виступають будь-які умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (абз. 2 ч. 1 ст. 638 ЦК України).

По-друге, інші умови, що можуть бути погоджені сторонами. До цієї категорії належать:

    умови щодо відносин, які врегульовані законом диспозитивно, тому сторони можуть відійти від положень закону і врегулювати ці відносини у договорі інакше (про що в кожній диспозитивній нормі міститься відповідне посилання);

    умови щодо відносин, які взагалі не врегульовані законом, тому сторони можуть врегулювати ці відносини у договорі на власний розсуд (абз. 1 ч. 3 ст. 6 ЦК України).

Отже, договір доручення – один з найпоширеніших цивільно-правових договорів, що зустрічаються у правовому полі митної справи. Як вже зазначалось, він укладається здебільшого при здійсненні декларування товарів, що переміщуються через митний кордон України, не безпосередньо їх власником (володільцем), а уповноваженою ним особою – митним брокером.

Посередницька діяльність митного брокера, будучи одним з видів підприємницької діяльності у сфері митної справи та базуючись на цивільно-правовому договорі доручення, підпадає під значне державне регулювання, яке полягає у встановленні певних вимог, обмежень, заборон щодо її здійснення. Це, з одного боку, звужує можливості сторін даного договору, а з іншого, враховуючи те, що вони є суб’єктами митного права, – дає можливість уникнути порушень правил, встановлених митним законодавством.

Правову базу для регулювання відносин, що виникають у сфері застосування послуг митного брокера, складає трирівнева система нормативних актів, до якої входять, по-перше, ЦК України, по-друге, МК України, і, по-третє, низка нормативно-правових актів підзаконного характеру, що конкретизують положення двох перших, передусім стосовно прав та обов’язків учасників цих відносин.

Отже, крім загальних вимог, передбачених цивільним законодавством, договір доручення в митній справі обов’язково повинен відповідати й тим вимогам, що додатково встановлені МК України та актами Держмитслужби України відносно його сторін, змісту, тощо [7].

Так, МК України закріплює вимоги щодо сторін даного договору. Це, передусім, стосується повіреного (яким у даному випадку є митний брокер). Його поняття та статус визначено у ст. 176 МК України, яка встановлює, що митним брокером (посередником) є підприємство, що здійснює декларування товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України, і має ліцензію на право здійснення митної брокерської діяльності, видану Держмитслужбою України. Митним брокером може бути тільки підприємство, зареєстроване на території України, тобто підприємство-резидент [9].

Виходячи з цього визначення та користуючись ознаками підприємства, представленими в ст. 64 ГК України, можна зробити логічний висновок про те, що митним брокером може бути лише юридична особа. Однак у п. 29 ст. 1 МК України міститься «власне» визначення підприємства, під яким розуміється будь-яка юридична особа, а також громадянин, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи [6]. Очевидно, що фізична особа, навіть зареєстрована в якості суб’єкта підприємницької діяльності, не може бути підприємством.

Незважаючи на те, що всі терміни та поняття визначаються у МК України для цілей саме цього закону, на наш погляд, невідповідність та неточність у таких принципових моментах, як із поняттям підприємства, є неприпустимими.

Уявляється, що в даному випадку термін «підприємство» взагалі не дає точної характеристики митному брокеру, воно може лише вказувати на певні ознаки, що йому притаманні (самостійність, особливий порядок створення, систематичність діяльності, статус юридичної особи, наявність відокремленого майна, самостійного балансу, рахунків у банках, печатки із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом тощо). Отже, для визначення поняття «митний брокер» доцільніше, на наш погляд, використовувати термін «суб’єкт підприємницької діяльності», який охоплює як юридичних, так і фізичних осіб. А замість терміну «підприємство» в МК України застосовувати поняття «юридична особа», фізична особа-підприємець.

Митний брокер – юридична особа створюється у будь-якій організаційно-правовій формі, що не суперечить чинному законодавству (найчастіше це товариство з обмеженою відповідальністю). Як учасник цивільно-правових відносин митний брокер характеризується такими ознаками: володіє, користується та розпоряджається належним йому на праві власності майном, може від свого імені набувати майнові та особисті немайнові права, нести обов’язки, бути позивачем i відповідачем у суді. Митний брокер є самостійним господарюючим суб’єктом, має самостійний баланс, поточний та інші рахунки в банках, печатки, штампи i бланки зі своїм найменуванням, зареєстрований згідно з чинним законодавством знак для товарів та послуг та інші реквізити.

Метою діяльності митного брокера є одержання прибутку на основі здійснення не тільки власне посередницької діяльності митного брокера, а й будь-якого не забороненого законом виду діяльності, що має бути відображено в установчих документах підприємства. Іншими словами, митний брокер, окрім послуг з декларування, може займатись будь-якою діяльністю (виробничою, торговельною, транспортною тощо), передбаченою установчими документами.

Крім МК України, вимоги до цього суб’єкта містяться в Наказі ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» від 22.07.1997 р. № 340. Однак, зважаючи на давність його прийняття (ще задовго до набуття чинності МК України 2002 р.) термін «митний брокер» в ньому відсутній, натомість вживається поняття «підприємство, що здійснює декларування на підставі договору».

Для здійснення декларування таке підприємство повинно мати у своєму штаті осіб, уповноважених на декларування, допущених митницею до здійснення цієї діяльності, – які мають для цього достатній рівень знань і отримали відповідні кваліфікаційні свідоцтва [7].

Як видно з визначення митного брокера, закріпленого в МК України, обов’язковою умовою здійснення посередницької діяльності митного брокера є її ліцензування відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [1]. Однак на сьогоднішній день ліцензування такого виду діяльності, як посередницька діяльності митного брокера, на практиці відбуватися не може, оскільки за вимогами вказаного Закону видача ліцензій здійснюється за умови виконання ліцензійних умов. Останні представляють собою нормативно-правовий акт, положення якого встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження певного виду господарської діяльності. Ліцензійних вимог провадження посередницької діяльності митного брокера наразі не прийнято, отже її ліцензування фактично не вбачається можливим.

Натомість, відповідно до ст. 75 Закону України «Про Державний бюджет на 2006 рік» до набуття Україною членства у Світовій організації торгівлі продовжено дію окремих статей МК України 1991 р., зокрема ст. 47, яка встановлює процедуру допущення підприємств до здійснення декларування на підставі договору митницею, в зоні діяльності якої вони знаходяться. Допущення митницею підприємства до декларування на підставі договору здійснюється шляхом видачі такому підприємству свідоцтва про визнання його як декларанта [7]. Конкретизація норм ст. 47 МК України 1991 р. знайшла своє відображення у розділі 3 вже згадуваного Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору. Однак ці два нормативно-правові акти не відповідають один одному в частині регулювання термінів розгляду заяв на отримання свідоцтва: МК України встановлює максимально 30-денний термін, а Наказ – удвічі довший. Очевидна суперечність норм цих актів з невідомих причин до сьогодні усунена не була.

Таким чином, аналіз законодавства дозволяє дійти висновку про те, що вже тривалий час (а саме з 1 січня 2004 року) має місце парадоксальна ситуація, коли один і той самий вид діяльності регулюють одночасно два законодавчі акти, які передбачають різні форми її регулювання [1]. Хоча на практиці застосовуються лише положення МК України 1991 р. про допущення підприємства до декларування на підставі договору, формально обидві норми є чинними, і має місце колізія, негайно усунути яку можливо, призупинивши дію відповідних положень МК України 2002 р. Однак це можна розглядати лише як тимчасовий захід, що може тривати до затвердження Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера, після чого слід застосовувати виключно положення нового МК України.

З метою вирішення проблеми, пов’язаної з регулювання митної брокерської діяльності ДМСУ виступила з пропозицією взагалі змінити державну регуляторну політику щодо митних брокерів [3]. З цією метою спеціалістами цього відомства було розроблено проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України». Зокрема, вони торкаються Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», з якого пропонується виключити діяльність митного брокера як таку, що підлягає ліцензуванню. Крім того, зміни пропонуються і в чинний МК України в частині, що регулює діяльність митних брокерів (глава 26). У митному брокері (посереднику) ДМСУ бажає бачити підприємство, що здійснює декларування товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України, і має свідоцтво (курсив – авт.) на право здійснення митної брокерської діяльності, видане спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи [11]. Це означає, що фактично ніяких змін порівняно з сьогоднішнім порядком допущення підприємств до провадження митної брокерської діяльності не відбудеться. Різниця полягатиме лише в тому, що свідоцтва діятимуть не на визначеній території, а по всій Україні. З одного боку, це вирішує питання про усунення колізії правових норм, адже необхідність у прийнятті Ліцензійних умов, що стали каменем спотикання у правовому регулюванні діяльності митних брокерів, автоматично відпаде. Але з іншого боку, скасування ліцензування їх діяльності позбавить суб’єктів господарювання правового захисту та певних гарантій, наданих законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», оскільки порядок видачі, перереєстрації, анулювання свідоцтва буде регламентуватись лише відомчим актом ДМСУ. Це, по-перше, залишає місце для зловживань з боку працівників цього відомства, а по-друге, ризикує змінюватись зі зміною його керівництва. Крім того, відповідно до Постанови КМУ «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу» від 29.11.2000 р. № 1755 термін дії ліцензії на провадження посередницької діяльності митного брокера складає 5 років, а плата за її видачу становить 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (оскільки органом ліцензування є центральний орган виконавчої влади) [5]. В цей ж час на сьогодні плата за видачу свідоцтва про визнання підприємства декларантом відповідно до Постанови КМУ «Про ставки митних зборів» від 27.01.1997 р. № 65 складає еквівалент 1500 доларів США [9]. В цьому сенсі навряд чи можна погодитись із думкою І.О. Бондаренко, яка підтримує зміну форми державного регулювання діяльності митного брокера з ліцензування на видачу свідоцтв. Автор стверджує, що, оскільки плата за отримання ліцензії на провадження посередницької діяльності митного брокера значно нижча, ніж збір за отримання свідоцтва про визнання підприємства декларантом, така ситуація [у випадку затвердження Ліцензійних умов і фактичного запровадження ліцензування – прим. авт.] може призвести до збільшення кількості підприємств. А через доступність провадження такої діяльності і відсутність специфічних знань та навичок (досвіду) може значно знизитись якість цих послуг [7]. По-перше, вважаємо, що розмір плати за ліцензію чи свідоцтво жодним чином не пов’язаний з рівнем професійної підготовки фахівців з декларування. По-друге, видача ліцензій має здійснюватись не лише за фактом сплати необхідної суми грошових коштів, а на підставі комплексного аналізу й перевірки підприємства на предмет виконання встановлених ліцензійних вимог. По-третє, збільшення кількості підприємств на ринку подібних послуг – короткочасна реакція на «доступність» цієї діяльності, оскільки в умовах жорсткої конкуренції підприємства зацікавлені у підвищені якості своїх послуг. Ті ж з них, які не в змозі задовольнити потреби споживачів (в тому числі й через «відсутність специфічних знань та навичок (досвіду)») витісняються більш адаптованими до умов сучасного ринку суб’єктами.

Крім того, незважаючи на безстрокову дію свідоцтва, воно, як і тепер, потребуватиме щорічної перереєстрації зі сплатою значних (особливо для невеликих підприємств) грошових коштів, а саме еквівалент 1000 доларів США щорічно. Це в свою чергу може взагалі витіснити з ринку подібних послуг малі й середні підприємства.

Слід зазначити, що вимога щорічної перереєстрації свідоцтва взагалі суперечить законодавству України та створює значні перешкоди для розвитку підприємницької діяльності. Ні ст. 47 МК України 1991 р., ні жодним іншим законодавчим актом не встановлюється термін, на який видається свідоцтво, та не передбачається його щорічна перереєстрація. Вказівка на щорічну перереєстрацію свідоцтва про визнання підприємства декларантом міститься лише в постанові Кабінету Міністрів від 27.01.1997 р. № 65 «Про ставки митних зборів», яка встановлює розмір плати за перереєстрацію свідоцтва [9]. Дана Постанова не може бути підставою для запровадження такої перереєстрації. Вона встановлює ставки митних зборів, до яких згідно зі ст. 76 МК України 1991 р. (який до набуття Україною членства у Світовій організації торгівлі продовжує регулювати деякі відносини, в тому числі щодо митних зборів) належить плата за митне оформлення транспортних засобів, товарів, спадщини, речей, які переміщуються через митний кордон України, та інших предметів, а також за перебування їх під митним контролем. Отже плата за видачу свідоцтва про визнання підприємства декларантом не може вважатися митним збором. Тим більше, не може розглядатися в цій якості плата за перереєстрацію такого свідоцтва. З огляду на той факт, що законами України Кабінету Міністрів України не надано право встановлювати розмір плати за перереєстрацію свідоцтва про визнання підприємства декларантом, та той факт, що така плата не є митним збором, встановлення її розміру в Постанові КМУ від 27.01.1997 р. № 65 «Про ставки митних зборів» є неправомірним.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскільки законом не передбачена щорічна перереєстрація свідоцтва про визнання підприємства декларантом, така вимога порушує ч. 1 ст. 19 Конституції України, яка встановлює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством [7].

Вимога про щорічну перереєстрацію свідоцтва про визнання підприємства декларантом є втручанням у підприємницьку діяльність. Адже відсутність такої перереєстрації може відповідно до п. 3.8 Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору призвести до скасування свідоцтва, що в свою чергу призведе до позбавлення підприємства права займатися діяльністю з декларування на підставі договору. Зазначмо, що ця підстава для скасування свідоцтва суперечить положенням ст. 47 МК України 1991 р., яка встановлює вичерпний перелік підстав для скасування митницею свідоцтва про визнання підприємства декларантом. Серед них не міститься норми про скасування за результатами щорічної перереєстрації.

Наведені аргументи переконливо свідчать про те, що, по-перше, Наказ ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» № 340 від 22.07.1997 р., який в значній частині суперечить чинному законодавству України, необхідно негайно скасовувати (з таким рішенням ще в 2000 році виступив Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва [4]), по-друге, для уникнення описаної вище ситуації в майбутньому не доцільно змінювати ліцензування посередницької діяльності митного брокера на видачу свідоцтв.

Поряд із цим, на даний час все ж таки існує кілька проектів Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера. Серед авторів цих проектів (ДМСУ, Асоціація митних брокерів України та ін.) немає єдності за деякими принциповими моментами, які стосуються статусу митного брокера, що, ймовірно, заважає остаточному їх прийняттю та затвердженню.

Так, за проектом Ліцензійних умов 2005 р. митним брокером може виступати тільки суб’єкт господарювання – юридична особа [5]. Це положення суперечить чинному МК України, а також не відповідає нормам Конституції України, яка в ст. 42 закріплює право кожного на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом [7].

Аналіз практики видачі свідоцтв про визнання підприємств декларантом [5] свідчить про те, що ще до прийняття нового МК України, зокрема у 2001 році суб’єкти підприємницької діяльності – фізичні особи фактично отримували такі свідоцтва, хоч і без належної правової підстави, оскільки і в МК України 1991 р., і в Наказі ДМСУ «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» від 22.07.1997 р. № 340 не містилось норми про можливість здійснення декларування на підставі договору фізичною особою – суб’єктом підприємницької діяльності.

За проектом Ліцензійних умов, датованим ще 2002 р., суб’єкт господарювання, що надає послуги митного брокера, повинен мати у своєму штаті не менше двох декларантів-посередників (осіб, уповноважених на декларування), які повинні мати вищу або середню спеціальну освіту, пройти навчання на спеціальних курсах при учбових закладах митних органів, здати іспит на отримання кваліфікаційного свідоцтва особи, уповноваженої Держмитслужбою на здійснення функцій митного брокера. Проект же 2005 р. в якості єдиної організаційно-кваліфікаційної вимоги називає лише обов’язок митного брокера мати у своєму штаті агентів з митного оформлення, не визначаючи при цьому ані мінімальної кількості таких осіб, ані жодних кваліфікаційних критеріїв, відомостей про освітній ценз та професійний досвід. Решта вимог організаційного та кваліфікаційного характеру залишилась поза увагою авторів цього проекту, в той час, коли проект 2002 р. висуває кваліфікаційні вимоги і до керівника митного брокера (вони аналогічні вимогам до фізичної особи-митного брокера), і до особи, уповноваженої на декларування.

Слід відзначити, що з приводу самої назви особи, яка безпосередньо здійснює декларування товарів і транспортних засобів, немає визначеності та єдності. В різних джерелах можна знайти найрізноманітніші найменування: особа, уповноважена на декларування, агент з декларування, особа митного брокера, фахівець з декларування, декларант-посередник, спеціаліст з митного оформлення тощо. Пропонувалось також застосовувати до цих осіб назву «митний брокер», натомість саме підприємство іменувати «агентом з митного оформлення вантажів і товарів» [8].

Задля уникнення зайвої плутанини необхідно раз і назавжди визначитись із професійною назвою даних осіб й закріпити її на рівні МК України [4].

Крім організаційних та кваліфікаційних вимог до провадження посередницької діяльності митного брокера, проект 2002 р. містить ще й технічні вимоги. Так, суб’єкт господарювання, який здійснює посередницьку діяльність митного брокера, для забезпечення своєї діяльності повинен мати електронно-обчислювальну, копіювальну техніку й відповідне програмне забезпечення, які гарантують забезпечення сумісності програмних продуктів і засобів автоматичної обробки інформації, використовуваних цим суб’єктом, з програмними продуктами та засобами автоматичної обробки інформації, що застосовуються митними органами України.

До особливих вимог провадження посередницької діяльності митного брокера проект 2002 р. відносить необхідність наявності у митного брокера у власності майна, що може бути віднесене до першої та другої груп основних фондів згідно з Законом України від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» і сукупна вартість якого становить не менше ніж 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [1]. До такого майна належать будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування, вартість капітального поліпшення землі), а також автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, інше конторське (офісне) обладнання, устаткування та приладдя до них [4].

У проекті Ліцензійних умов 2005 р. подібні вимоги відсутні. Отже, на наш погляд, він не може бути прийнятий за основу майбутнього наказу ДМСУ про затвердження Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера, оскільки має в собі забагато прогалин, недоліків, узагальнених формулювань, які не дозволяють цілком вирішити існуючу проблему.

Що стосується статусу іншої сторони цього договору – довірителя, – в якості якого може виступати будь-який суб’єкт зовнішньоекономічної діяльності, який переміщує товари через митний кордон України, то жодних особливостей чинне законодавство щодо нього не встановлює. Він повинен відповідати лише загальним вимогам відносно право- та дієздатності.

Відповідно до п. 2.7 Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору таке підприємство може укласти зазначений договір з будь-яким власником (володільцем) вантажу, який до нього звернеться, за винятком випадків, коли є достатні підстави вважати, що дія чи бездіяльність такого власника (володільця) є протиправною і тягне за собою кримінальну відповідальність або відповідальність, передбачену МК України [7].

У свою чергу власник (володілець) товарів вправі обирати контрагента для укладення договору доручення за власним бажанням. Однак нормативно встановлено одне обмеження щодо вибору декларанта. При переміщенні товарів через митний ліцензійний склад відкритого типу декларування таких товарів проводиться власником цього складу [1].

В попередньому параграфі були розглянуті істотні умови договору доручення взагалі. Для того, щоб договір між митним брокером та власником (володільцем) товарів вважався укладеним, сторони повинні узгодити, перш за все, зміст доручення, тобто коло тих дій, які повірений має виконати від імені довірителя. Хоча нормативними актами і окреслено таке коло, обсяг окремих операцій, що здійснює декларант, може варіюватись (наприклад, сплата всіх належних податків і зборів, яка відповідно до договору може бути покладена як на митного брокера, так і на власника товарів чи транспортних засобів).

Крім того, сторони повинні дійти згоди щодо розміру та порядку виплати винагороди повіреному за виконання договору. Хоча теоретично договір доручення може бути як оплатним, так і безоплатним, у даному випадку повірений виступає як підприємець, дії якого спрямовані на отримання прибутку, отже плата за виконання ним своїх обов’язків є важливим моментом при укладенні договору. Відповідно до ст. 1002 ЦК України, якщо в договорі не визначено її розміру або порядку сплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги [9].

Крім того, сторони можуть встановлювати у договорі й інші умови, які при цьому не повинні обмежувати їхні права, обов’язки та відповідальність, передбачені актами митного законодавства.

Одним з основних моментів при укладенні будь-якого цивільно-правового договору є права та обов’язки його сторін. Виходячи з предмета договору, обов’язки повіреного мають полягати у забезпеченні декларування і митного оформлення товарів. Обов’язки довірителя звичайно обмежуються наданням необхідних відомостей, документів і оплатою наданих послуг.

Доречно зазначити, що при складанні договору обов’язки повіреного визначаються виключно економічними інтересами суб’єкта ЗЕД, а обов’язки довірителя – вимогами митного законодавства до декларування і митного оформлення товарів, і тільки в другу чергу – індивідуальними вимогами суб’єкта ЗЕД [8].

Взагалі стосовно прав та обов’язків сторін даного договору, то вони закріплюються нормативними актами всіх трьох рівнів (ЦК України, МК України та акти ДМСУ). Найбільш загально вони визначені цивільним законодавством, з положень якого випливає, що довіритель має право вимагати від повіреного належного виконання всіх перелічених у договорі дій, отримувати від нього відомості про хід такого виконання та звіт, якщо це передбачено договором. Він також має право на відшкодування збитків у разі невиконання чи неналежного виконання контрагентом укладеного договору. Крім того, довіритель вправі відмовитись від договору, повідомивши про це іншу сторону не пізніше як за місяць.

Водночас, довіритель зобов’язаний забезпечити повіреного всіма засобами, необхідними для виконання доручення (товарами, транспортними засобами, товапросупровідними, комерційними та іншими документами тощо). Довіритель зобов’язаний негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв’язку з виконанням доручення, виплатити йому винагороду відповідно до договору, а також відшкодувати всі витрати, пов’язані з виконанням доручення [9]. У разі відмови довірителя від договору, він повинен відшкодувати повіреному всі понесені витрати та виплатити винагороду пропорційно виконаній роботі.

У свою чергу повірений – митний брокер – відповідно до ст. 1002 ЦК України має право на плату за виконання свого обов’язку (декларування) за договором доручення. Він вправі вимагати від довірителя належного забезпечення всім необхідним для виконання доручення. Цивільне законодавство дозволяє передати виконання доручення іншій особі (замісникові), якщо це передбачено договором або якщо повірений був вимушений до цього обставинами, з метою охорони інтересів довірителя, про що останній має бути негайно повідомлений. Однак у практиці митно-брокерської діяльності таке положення не застосовується. Декларант, що діє на підставі договору доручення має право відмовитись від договору, при цьому повідомивши протилежну сторону не менш ніж за місяць.

Повірений за договором доручення відповідно до ст. 1005 ЦК України повинен виконати дане йому доручення особисто. В літературі існують різні думки з приводу можливості надання послуг третіми особами. Так, Т.В. Боднар вважає, що передоручення виконання обов’язку допустимо у багатьох зобов’язаннях [5]. С. Ємельянчик дотримується думки, що особисте виконання доручення – це природний стан, а передоручення виконання – це виняток із загального правила [1]. Якщо повіреним виступає юридична особа – митний брокер (підприємство, що здійснює декларування на підставі договору), – то безпосереднє виконання договору покладається на фізичних осіб, уповноважених на декларування, які входять до штату цього підприємства. Це не суперечить указаному положенню ЦК України, адже у даному разі під особистим виконанням розуміється здійснення відповідних дій органом чи компетентним робітником такого підприємства [6]. При цьому він повинен діяти відповідно до змісту даного йому доручення. Однак, оскільки в нашому випадку повірений виступає як комерційний представник, йому надано право відступу від такого змісту, якщо цього вимагають інтереси довірителя, з повідомленням останнього в розумний термін. Цікаве положення щодо комерційного представника містить ЦК Російської Федерації, у ст. 184 якого зазначається, що комерційний представник зобов’язаний виконувати дані йому доручення з турботливістю звичайного підприємця [3]. При цьому Кодекс не розкриває понять розумності, сумлінності та турботливості звичайного підприємця. Зміст цих понять розкривається судом, в залежності від обставин справи [9].

Крім того, згідно зі ст. 1006 ЦК України повірений зобов’язаний повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання його доручення; після виконання або у разі припинення такого договору до його виконання – негайно повернути довірителеві довіреність, строк якої не закінчився, і надати звіт про виконання доручення та виправдні документи, якщо це вимагається за умовами договору; негайно передати довірителеві все одержане у зв’язку з виконанням доручення. У разі дострокового припинення договору за ініціативою повіреного, він повинен відшкодувати довірителю всі збитки, завдані цим припиненням [9].

Розглянемо тепер права та обов’язки сторін цього договору за МК України. Відповідно до ст. 88 МК України декларант виконує всі обов’язки і несе у повному обсязі відповідальність, передбачену Митним кодексом, незалежно від того, чи він є власником товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України, митним брокером чи іншою уповноваженою особою [6]. Оскільки митний брокер є декларантом, що діє в інтересах свого довірителя, він має рівні права та обов’язки з власниками товарів та транспортних засобів, які самостійно декларують такі товари чи транспортні. Відповідно до ст. 179 МК України митний брокер виконує повноваження в обсязі, встановленому за дорученням особи, яку він представляє, щодо здійснення будь-яких операцій, пов’язаних з пред’явленням митному органу товарів, транспортних засобів та документів на них до митного оформлення. При цьому він виконує всі обов’язки та несе відповідальність, встановлену законом [9].

МК України в ч. 2 ст. 88 встановлює коло обов’язків, що покладаються на декларанта (у тому числі й на митного брокера). Серед основних слід відзначити: здійснення декларування товарів і транспортних засобів; пред’явлення на вимогу митного органу товарів і транспортних засобів для митного контролю і митного оформлення; надання митному органу передбачених законодавством документів і відомостей, необхідних для виконання митних процедур; сплата податків і зборів [6].

Ці обов’язки, на відміну від тих, що закріплені в ЦК України, розкривають зміст даного митному брокеру доручення, безпосередньо стосуються специфіки його діяльності. Але найбільш детально вони визначені в нормативних актах ДМСУ, зокрема в її Наказі «Про затвердження Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору» від 22.07.1997 р. № 340. Так, згідно з п. 2.1 цього Наказу таке підприємство має право від свого імені за рахунок і за дорученням власника (володільця) вантажу самостійно здійснювати певні операції в галузі митної справи. Той факт, що підприємство виступає від свого імені, суперечить положенням ЦК України про представництво, яке має місце при укладенні договору доручення. Відповідно до ч. 2 ст. 237 ЦК України не є представником особа, яка хоча і діє в чужих інтересах, але від власного імені. Повірений здійснює дії не від свого імені, а від імені довірителя, і тим самим безпосередньо в особі довірителя виникають всі набуті для нього права та обов’язки [5]. Виявлені неточності в чинному митному законодавстві України суперечать фундаментальним положенням цивільного права [4].

Отже, митний брокер (підприємство, що здійснює декларування на підставі договору) має право: декларувати товари, транспортні засоби та інші предмети; подавати митному органу України документи, необхідні для митного оформлення; пред’являти митниці товари, транспортні засоби та інші предмети, що декларуються; забезпечувати сплату митних платежів, установлених для товарів, транспортних засобів та інших предметів, що декларуються; виконувати в межах своєї компетенції інші дії, необхідні для митного оформлення та митного контролю товарів і транспортних засобів, що декларуються; оскаржувати у визначеному порядку рішення митних органів України.

Митний брокер (підприємство, що здійснює декларування на підставі договору) зобов’язаний: на вимогу митного органу України бути присутнім при митному оформленні товарів і транспортних засобів та сприяти працівникам митниці під час митного оформлення вантажів; здійснювати на вимогу митниці визначення кількості, завантаження, розвантаження, перевантаження товарів, виправлення пошкодженої упаковки, відкриття упаковки, пакування чи перепакування товарів, що підлягають митному оформленню, а також відкриття приміщень та інших місць, де можуть знаходитися зазначені товари. Митний брокер також повинен правильно нараховувати та сплачувати всі податки та збори, встановлені для задекларованих товарів, якщо це передбачено договором, а також здійснювати у формах, які не суперечать чинному законодавству України, контроль за своєчасною і повною сплатою митних платежів власником (володільцем) вантажу. До обов’язків митного брокера належить також сприяння, при необхідності, проведенню ветеринарного, фітосанітарного та інших видів державного контролю, якому підлягають задекларовані товари, транспортні засоби та інші предмети. Крім того, митний брокер має дотримуватись умов та обмежень щодо використання товарів, транспортних засобів та інших предметів, розпорядження ними, якщо митне оформлення не завершено, негайно інформувати митні органи про пошкодження тари й упаковки, невідповідність товарів відомостям про них у транспортних, комерційних та інших документах, які мають відношення до митної справи.

Окрім вищезазначених обов’язків, митний брокер повинен забезпечувати відповідність використовуваних ним засобів автоматичного оброблення інформації та програмних продуктів засобам автоматичного оброблення інформації та програмним продуктам, що використовуються митними органами України.

Аналізуючи зазначений Наказ ДМСУ, відзначимо й ті обов’язки митного брокера, що безпосередньо не розкривають зміст доручення, мають не технологічний, а скоріше організаційно-технічний характер. Серед таких обов’язків слід виділити такі: подання для ознайомлення суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності, на їх вимогу, свідоцтва про визнання підприємства декларантом, Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору, та інформації про умови угоди між підприємством, що здійснює декларування на підставі договору, та власником (володільцем) вантажу; ведення реєстру укладених договорів із власниками (володільцями) вантажів та представлення митниці, на її вимогу, угоди між підприємством, що здійснює декларування на підставі договору та власниками (володільцями) вантажів; перевірка повноважень власника (володільця) щодо приналежності йому товарів, транспортних засобів та інших предметів; надання консультацій власникам (володільцям) вантажів щодо вимог митного законодавства України.

Митні брокери зобов’язані користуватися послугами виключно тих осіб, уповноважених на декларування, які зараховані до штату підприємства, що здійснює декларування на підставі договору; протягом трьох робочих днів інформувати митницю про факти прийому на роботу або звільнення з роботи таких осіб; забезпечувати відповідність знань цих осіб до вимог, передбачених митним законодавством України, а також здійснювати інші обов’язки, які визначені в інших нормативних актах ДМСУ [7].

Крім того, Постановою КМУ «Про Порядок митного оформлення вантажів гуманітарної допомоги» від 22.03.2000 р. № 544 в обов’язок митному брокеру ставиться безкоштовне декларування товарів, що надходять в Україну як гуманітарна допомога. У п. 5 цієї Постанови зазначається, що у разі, коли отримувач гуманітарної допомоги не може самостійно здійснити декларування товарів, він письмово звертається до митниці за місцем його знаходження. Після цього її посадова особа визначає підприємство, яке здійснюватиме декларування товарів, відповідно до затвердженого митницею графіка безкоштовного декларування гуманітарних вантажів підприємствами [13].

Важливим правом, а також засобом захисту митним брокером своїх інтересів є надана йому можливість за погодженням з митним органом здійснювати ідентифікаційний огляд товарів та транспортних засобів, якщо товаросупровідні документи не містять повних необхідних відомостей, або з метою однозначної ідентифікації товару. Порядок здійснення такого огляду регулюється Наказом ДМСУ «Про затвердження Порядку проведення ідентифікаційного огляду товарів та інших предметів декларантом» від 01.04.2002 р. № 174. Відповідно до цього документу під ідентифікаційним оглядом розуміється сукупність заходів, що здійснюються декларантом з метою визначення відомостей про товари та інші предмети, які дають змогу зробити висновок про країну їх походження, класифікацію згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності, кількісні та якісні характеристики, а також однозначно ідентифікувати їх тощо [12]. Таким чином, ідентифікаційний огляд можна визначити як засіб реалізації прав та обов’язків декларанта заявляти відомості про товари та інші предмети, що надходять на митну територію України.

Як бачимо, права та обов’язки митного брокера – повіреного за договором доручення – досить детально закріплені у нормативно-правових актах різних рівнів, крім того, вони конкретизуються у договорі. При цьому, довіритель повинен давати доручення на виконання перелічених вище функцій тільки в цілому. Доручення на виконання одних і тих самих функцій щодо партії вантажів декільком підприємствам, що здійснюють декларування на підставі договору, або обмеження повноважень зазначеного підприємства виконанням тільки частини цих функцій або виконанням операцій у межах однієї функції не дозволяється [17].

До обов’язків іншої сторони – довірителя – варто включити у договір наступне: завчасне повідомлення митного брокера про поставку, що планується (повідомлення можна формалізувати, включивши туди інформацію про товар, що надає змогу визначити необхідні умови для декларування і митного оформлення); надання митному брокеру документів на товари, що підлягають декларуванню і митному оформленню (бажано передбачити і формалізувати процедуру прийому-передачі таких документів); оплату належних податків та зборів (або перерахування коштів на рахунок посередника для оплати ним платежів); надання повіреному, в разі необхідності, можливості здійснювати ідентифікаційний огляд товарів; прийняття виконаного посередником.

Окрім прав та обов’язків, в договорі повинні міститись положення про відповідальність його сторін. За загальними правилами, встановленими ЦК України, сторони несуть цивільну відповідальність за порушення взятих на себе договірних зобов’язань. Згідно зі ст. 611 ЦК України правовими наслідками невиконання чи неналежного виконання договору є:

1) припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов’язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Найчастіше цивільна відповідальність сторін договору між митним брокером та власником (володільцем товарів) полягає у формі відшкодування завданих порушенням збитків відповідно до ст. 623 ЦК України (наприклад, декларант відповідає за затримку в митному оформленні, що сталася з його вини). При цьому згідно ст. 1172 ЦК України юридична особа відшкодовує шкоду, завдану її працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов’язків.

Сторони даного договору, крім цивільно-правової, несуть й інші види відповідальності, зокрема, адміністративну, передбачену главою 57 МК України. Вона не закріплюється в договорі, але є невід’ємною частиною правового статусу суб’єкта митного права. Однак, виходячи зі специфіки предмета договору, варто розмежувати у договорі відповідальність при виникненні порушень митного законодавства. Перелік можливих порушень митного законодавства при митному оформленні товарів, відповідальність за них потрібно обумовити в договорі.

Так, відповідальність за неподання митному органу документів, необхідних для митного контролю (ст. 330 МК України), може мати місце в результаті неузгодженості дій суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності і митного брокера. Оскільки спочатку документи повинні передаватись власником (володільцем) товарів посереднику, то в договорі має бути застереження про те, що останній несе відповідальність тільки у випадку, якщо документи йому були передані вчасно.

Ситуації, в яких вчинюються інші порушення митних правил можуть виникнути в результаті виявлення митним органом помилок в документах чи виявлення підроблених документів. В даному разі відповідальність покладається на ту сторону в договорі, яка була зобов’язана отримати чи підготувати такі документи.

Законодавством України, зокрема Законом «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» передбачена така міра відповідальності ліцензіатів, в том числі й митного брокера, як анулювання ліцензії. Відповідно до ст. 239 ГК України вони належать до адміністративно-господарських санкцій – заходів організаційно-правового або майнового характеру, спрямованих на припинення правопорушення суб’єкта господарювання та ліквідацію його наслідків, які застосовуються за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб’єктів господарювання [9]. Однак на сьогоднішній день в умовах дії норм ст. 47 МК України 1991 р. свідоцтво про визнання підприємства декларантом може бути скасовано митницею, яка його видала, у разі:

1) неодноразового невиконання обов’язків декларанта;

2) виявлення згодом недостовірних даних, що мають суттєве значення для прийняття рішення про допуск до декларування;

3) вчинення порушень митних правил;

4) вчинення дій, що порушують права інших підприємств або суперечать інтересам держави.

Не можна залишати поза увагою й кримінальну відповідальність як власника товарів і транспортних засобів, так і декларанта, що здійснює їх декларування на договірних засадах, за вчинення контрабанди, ухилення від сплати податків, зборів й інших обов’язкових платежів, та інших злочинів у митній сфері в залежності від спрямованості умислу кожного з них.

На думку екс-Голови ДМСУ М.М. Каленського, необхідно встановити єдині правила та підвищити міру відповідальності для митних брокерів, виключити можливість зловживань і помилок з їхнього боку [6].

Підводячи підсумок аналізу договірних відносин митного брокера з суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, які переміщують товари та транспортні засоби через митний кордон України, слід зазначити наступне.

Інститут митного брокера у сучасному митному праві є досить молодим та вкрай важливим для подальшого стабільного розвитку митної справи, зокрема такої її складової, як митне оформлення. Тому правове регулювання відносин з приводу діяльності цього суб’єкта митної справи має бути чітким, однозначним і повинно відповідати вимогам часу. На сьогоднішній день нормативну базу для здійснення посередницької діяльності митного брокера потрібно докорінно оновлювати, а в деяких аспектах – будувати. доручення митний брокер законодавство

ЛІТЕРАТУРА

    Курило В. Надання охоронних послуг як об’єкт підприємництва // Право України. – 2003. – № 2. – С. 113 – 117.

    Кучерук К.І. Договір у цивільному праві // Держава і право: Зб. наукових праць: Юридичні і політичні науки. – Вип. 16. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2002. – С. 179 – 185.

    Лазарев А.С. Предпринимательская деятельность, сопряженная с таможенным оформлением в режиме импорта контейнерных грузов в морских портах // Митна справа. – 2002. – № 5. – С. 41 – 44.

    Ланко О. Роль і проблеми посередників у митній справі // Митний брокер. – 2004. – № 12. – С. 85 – 90.

    Лексин И.В. Договорное регулирование федеративных отношений в России. Конституционно-правовые аспекты. – М.: УРСС, 1998. – 278 с.

    Литвинов О.В. Тема: Лицензионные условия осуществления посреднической деятельности таможенного брокера // Митний брокер. – 2005. – № 9. – С. 20 – 21.

    Луць А.В. Свобода вибору контрагента за цивільно-правовим договором // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – Вип. 36. – Львів: Видавничий центр ЛНУ ім. І. Франка, 2001. – С. 307 – 311.

    Луць А.В. Свобода договору в цивільному праві України: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – К., 2001. – 18 с.

    Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – 560 с.

    Луць В.В., Луць А.В. Поняття і свобода договору // Суспільство. Держава. Право: Цивільне право. – 2003. – Вип. 3. – С. 25 – 27.

    Мадіссон В.В. Природа приватного права (до визначення предмета філософії приватного права) // Приватне право і підприємництво. – 1999. – Вип. 1. – С. 25 – 29.

    Марченко М.Н. Общая теория договора: основные положения // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. – 2003. – № 6. – С. 3 – 16.

    Мережко А.А. Договор в частном праве. – К.: Юстиниан, 2003. – 176 с.

    Митне регулювання в ЄС та Україні: порівняльне-правове дослідження: Науково-практичний посібник / За науковою редакцією А.В. Мазура. – К.: ТОВ «Ніка-Прінт», 2005. – 832 с.

    Митний кодекс України від 11.07.2002 р. // ВВРУ. – 2002. – № 38 – 39. – Ст. 288.

    Митний кодекс України від 12.12.1991 р. // ВВРУ. – 1992. – № 16. – Ст. 203.

    Мілаш В. Істотні умови договору і диспозитивність їх правового регулювання // Підприємництво, господарство і право. – 2004. – № 7. – С. 36 – 39.

    Науменко В.В. Вплив митного регулювання на виконання зовнішньоекономічних угод // Митний брокер. – 2003. – № 5. – С. 73 – 80.

    Науменко В.В. Как минимизировать риски и расходы при осуществлении импортных консигнационных сделок // Мебельный бизнес в СНГ. – 2002. – № 4. – С. 3 – 4.

    Науменко В.В. Мінімізація ризиків при митному оформленні: Навч. посіб. для студ. вищ. навч. зал. – К.: ЗАТ «Август», 2003. – 224 с.

    Осетинська Г. Законодавча регламентація зобов’язань з надання послуг за участю споживачів // Право України. – 2003. – № 11. – С. 130 – 133.

    Писаренко Г.М. Адміністративні послуги в Україні // Актуальні проблеми держави і права. – Вип. 26. – Одеса: Юрид. л-ра, 2005. – С. 161 – 165.

    Писаренко Г.М. Запровадження доктрини адміністративних послуг в Україні // Митна справа. – 2005. – № 6. – С. 80 – 83.

    Погрібний С.О. Договір у системі регуляторів цивільних відносин // Актуальні проблеми політики: Зб. наук. праць. – Вип. 22. – Одеса: Фенікс, 2004. – С. 200 – 209.

    Покровський И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353 с.

    Положення про Державну митну службу України: Указ Президента України від 24.08.2000 р. № 1022/2000 // Офіційний вісник України. – 2000. – № 35. – Ст. 1477.

    Приймаченко Д.В. Використання адміністративних договорів у діяльності митних органів // Право України. – 2006. – № 8. – С. 20 – 24.