Особенности расследования преступлений в сфере оборота контрафактной продукции

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. Проблематика расследования преступлений в сфере оборота контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

Понятие оборота контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм и преступлений, связанных с ними

Криминогенные детерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

ГЛАВА 2. Борьба и предупреждение преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

2.1 Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

2.2 Совершенствование организационных, уголовно-правовых и иных мер противодействия преступлениям, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Обострение проблемы защиты интеллектуальной собственности в России обусловливается многими факторами важнейшим из которых является стремление нашей страны к вступлению во Всемирную торговую организацию. Эффективное развитие экономики страны невозможно без надежного функционирования механизма защиты интеллектуальной собственности – этого важнейшего, возобновляемого и увеличиваемого национального ресурса.

Несмотря на то, что к концу прошлого века создание основ российского законодательства по обеспечению защиты авторских и смежных прав в основном было завершено, а с 1 января 2008 г. вступила в силу Часть 4 Гражданского кодекса РФ, регламентирующая вопросы интеллектуальной собственности, эффективность такой защиты значительно не возросла. Об этом свидетельствуют многочисленные факты правонарушений (в том числе, преступлений), совершаемых в этой сфере.

Особенно ярко проблема преступного нарушения авторского и смежных прав проявляется в сфере оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм.

3 февраля 2008 г. Президент РФ В.В. Путин, выступая на заседании коллегии Генеральной прокуратуры РФ, заявил: «Острой остаются и проблемы защиты интеллектуальной собственности в стране. Так, по оценкам экспертов, объем фальсифицированных товаров на отечественном рынке аудио-видеопродукции составляет почти 70 процентов. Почти вся аудио-видеопродукция у нас - это контрафакт»^¹.

В 2010 году объем ущерба правообладателям от реализации контрафактной аудио- и видеопродукции в России составил более 2,48 млрд. рублей^².

По итогам 2009 г. Россия заняла 3 место в Приоритетном наблюдательном списке, подготовленном для правительства США Международным альянсом владельцев интеллектуальной собственности (IIPA). В список заносятся страны с высоким соотношением распространенности контрафактной продукции на рынке и ущерба причиняемого правообладателям.

По подсчетам IIPA, потери американских музыкальных правообладателей от контрафактных продаж в России в 2009 г. составили 313 млн. долларов США^³.

Помимо традиционных вариантов распространения контрафактных аудио-видеоматериалов на кассетах, СD и DVD в информационную эру появились новые способов, связанные с использованием Интернет, файлообменных сетей, что существенно осложнило проблему противодействия обороту этих контрафактных интеллектуальных продуктов. Так, по оценкам специалистов объемы контрафактной реализации в Интернет в 2009-2010 гг. превышали легальные в 1,9 раза^⁴.

В этих условиях особое значение приобретает институт уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности. Подавляющее большинство исследователей, как российских, так и западных, признают, что ее эффективная защита возможна только путем применения уголовно-правовых методов.

Усиление уголовной ответственности за нарушение авторского и смежных прав, отнесение ч.2 ст. 146 УК РФ к категории тяжких преступлений - это важный шаг на пути совершенствования «антиконтрафактного» законодательства. Тем не менее, ужесточение репрессивных мер само по себе не сможет решить указанную проблему.

Здесь важен комплексный подход, включающий организационные, правовые, технические и иные меры, способные снизить уровень контрафакции в интеллектуальной сфере.

Все вышеизложенное определяет актуальность избранной темы, предполагая научное осмысление широкого спектра проблем, возникающих в связи с определением контрафакции, установлением юридических признаков аудиовизуального произведения и фонограммы, криминологической характеристикой преступности, связанной с оборотом аудиовизуальных произведений и фонограмм, рассмотрением механизма уголовно-правовой охраны данных объектов интеллектуальной собственности, научным обоснованием положений, направленных на совершенствование организационно - правовых (прежде всего уголовно-правовых) и иных мер противодействия данному виду преступности.

1.1 Понятие оборота контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм и преступлений, связанных с ними

В Федеральном законе от 9.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее ЗоАП – в настоящее время утратил силу в связи с вступлением в действие части 4 Гражданского кодекса РФ) в п. 3 ст. 48 было установлено, что, «контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав»^⁵.

Кроме того, в соответствие с п.4 ЗоАП контрафактными признавались охраняемые в законодательством РФ (ЗоАП) экземпляры произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором данные произведения и фонограммы ранее не охранялись или перестали охраняться.

Необходимо отметить, что ЗоАП употребляет слово «контрафактный» только по отношению к экземплярам произведений и фонограмм. Это очень узкое применение: контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач.

Часть IV Гражданского кодекса РФ (далее – ГК), вступившая в силу с 1 января 2008 г. в ст. 1252 предусматривает, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Таким образом, ГК в отличие от ЗоАП несколько изменил подход к определению контрафактных экземпляров: во-первых, помимо изготовления или распространения экземпляров произведений и фонограмм с нарушением авторских и смежных прав как действий, характеризующих контрафакцию, новое определение включает также иное использование, перевозку, хранение уже не экземпляров, а материальных носителей. Кроме того, в данном определении впервые применяются такие термины как «результат интеллектуальной деятельности», «исключительное право».

В соответствие со ст. 1225 ГК результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:

1) произведения науки, литературы и искусства;

2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

3) базы данных;

4) исполнения;

5) фонограммы;

6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);

7) изобретения;

8) полезные модели;

9) промышленные образцы;

10) селекционные достижения;

11) топологии интегральных микросхем;

12) секреты производства (ноу-хау);

13) фирменные наименования;

14) товарные знаки и знаки обслуживания;

15) наименования мест происхождения товаров;

16) коммерческие обозначения.

Статья 1226 ГК определяет, что на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также в определенных случаях, предусмотренных ГК личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Из смысла ст. 1229 ГК следует, что под исключительным правом следует понимать право гражданина или юридического лица (правообладателя), использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

На основании п. 1 ст. 1255 ГК интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

К объектам авторских прав ст. 1259 ГК относит произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, а именно:

литературные произведения;

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

другие произведения.

В научной литературе довольно часто используется слово «пиратство» при описании нарушений в сфере авторского права.

Зарубежные исследователи определяют интеллектуальное пиратство как «противоправное поведение, посягающее непосредственно на исключительное право автора на воспроизведение произведений и иной культурной продукции. Оно состоит в изготовлении, продаже и любой форме коммерческого распространения незаконных экземпляров (книг и вообще печатных материалов, дисков, кассет и т.д.) литературных, художественных, аудиовизуальных, музыкальных произведений или их исполнений, компьютерных программ и банков данных»^⁶.

Все представленные определения своей сутью имеют утверждение о том, что пиратство это, прежде всего деятельность, направленная на незаконное использование объектов авторского права с целью извлечения коммерческой выгоды.

На необходимость разграничения пиратства и контрафакции указывает Н.Г. Толочкова указывая, что в некоторых зарубежных законах об охране авторских прав пиратство и контрафакция являются двумя самостоятельными видами правонарушений.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Регламентации Совета ЕС № 3295 / 94 от 22 декабря 1994 г. о мерах по недопущению свободного обращения, экспорта, реэкспорта или введения в оборот поддельных (контрафактных) или пиратских товаров^⁷ к «контрафактным товарам» относятся:

а) товары, включая упаковку, не имеющие разрешения на торговую марку, которая полностью идентична торговой марке известного производителя такого же товара, или имеющие признаки, которые не могут быть характерны для этой торговой марки, а также нарушающие права владельца торговой марки в рамках законодательства Сообщества в целом, или какого-либо из ее членов в отдельности;

б) любой символ торговой марки (логотип, этикетка, наклейка, брошюра, инструкции использования или гарантийные документы), представленные вместе или по отдельности, рассматриваются, так же как и товары в пункте выше.

В соответствие с п. 3 Регламентации термин «пиратские товары» означает товары, являющиеся или схожие с копиями, сделанными без ведома и согласия владельца авторских или смежных прав или владельца права дизайна товара, так или иначе зарегистрированного законом или нет, или человека, уполномоченного владельцем в стране, производящей товар, где изготовление таких копий нарушает закон в ведении Сообщества или страны-члена, в которой подано заявление в таможенные органы.

Анализируя приведенные выше мнения, понятие контрафактных материальных носителей, данное в ГК, а также подход некоторых зарубежных законодателей к определениям контрафакции (или контрафактных товаров) и интеллектуального пиратства мы приходим к выводу о том, что термины «контрафакция» и «интеллектуальное пиратство» по сути, являются синонимичными.

Следует согласиться с довольно тонким замечанием В.М. Баранова относительно применяемой к рассматриваемому явлению терминологии: «… можно бесконечно долго вести научные (а точнее — наукообразные) споры о законодательной терминологии, функционирующей в рассматриваемой сфере. «Пиратство», «фальсификат», «контрафакт», «подделка» — эти и другие понятия при желании, конечно, можно попытаться тонко либо сверхтонко разграничить, но вряд ли это плодотворное дело и вряд ли практики станут вникать при их загруженности в такие логико-филологические детали. Нужна политико-юридическая воля для точной законодательной фиксации наиболее абстрактного, предельно широкого и при этом подлежащего реальному «внешнему» государственному контролю понятия»^⁸.

В основе и пиратской деятельности, и контрафакции, как говорилось выше, лежит использование результатов интеллектуального труда с нарушением исключительного права на такие результаты. Причем в определении контрафактных материальных носителей (данного в ГК РФ) не указано, в каких именно целях предполагается их использовать: в коммерческих или иных.

Цели или масштабы такого использования не могут ложиться в основу принципиального разделения понятий «интеллектуальное пиратство» и «контрафакция».

Я полагаю, что под контрафакцией следует понимать деятельность, направленную на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них.

В дальнейшем, в работе, наряду с термином «контрафакция» нами будет использоваться термин «оборот контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм».

Под последним я понимаю совокупность виновных противоправных деяний, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм, совершенных на определенной территории, за определенный промежуток времени, обладающих качественными и количественными характеристиками.

Под использованием (применительно к аудиовизуальным произведениям, причем независимо от того совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой) в соответствие со ст. 1270 ГК следует понимать:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения.

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю.

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Под использованием фонограммы в соответствие со ст. 1324 ГК понимается:

1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой.

При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой;

3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы.

При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

Следуя целям и задачам настоящего исследования необходимо определить круг преступных деяний, которые связаны с оборотом аудиовизуальных произведений и фонограмм. Это позволит в дальнейшем выявить существующие рамки данного негативного явления, охарактеризовать сопутствующие ему процессы.

В настоящее время уголовно-правовая охрана законного оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм преимущественно осуществляется на основании ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав».

В результате проведенного анализа уголовных дел, возбужденных по ст. 146 УК РФ по признакам нарушения авторского и смежных прав на аудиовизуальные произведения или фонограммы (основной состав), установлено, что в 32% случаев такие действия были квалифицированы по совокупности со ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»; в 7% уголовных дел была дополнительная квалификация по ст. 171 УК РФ, а в 11% дел - по ст. 242 УК РФ.

Таким образом, я полагаю, что преступления, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм можно классифицировать следующим образом:

1) Специальные составы преступлений, непосредственно ориентированные на усиление уголовно-правовых средств борьбы с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм: ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»;

2) Уголовно-правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность за те или иные деяния, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, которые непосредственно не посягают на установленный порядок их использования, но могут сопровождать данное негативное явление: ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», ст. 198 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица», ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации», ст. 242 УК РФ «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».

На основании представленной классификации сформулирую определение преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм как совокупность виновных общественно опасных деяний, запрещенных уголовным законом под угрозой наказания, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Далее обращусь к анализу понятий «фонограмма» и «аудиовизуальное произведение».

В соответствии с пп. 2 п.1 ст. 1304 ГК фонограммы относятся к объектам смежных прав.

Впервые понятие смежных прав было введено в Российской Федерации Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991г.^⁹ До этого попытки ввести на территории нашей страны охрану смежных прав терпели неудачу, несмотря на то, что вопрос о необходимости правового регулирования исполнительской деятельности ставился еще в 50-е гг. Некоторые правоведы даже предлагали выделить исполнительское право в качестве подотрасли гражданского права.

По мнению О.Н. Степановой следует выделить отдельные критерии, которые позволили бы провести границу между объектами авторского права и фонограммами. Такими критериями являются:

1. Творческий вклад в создание объекта.

2. Взаимозависимость объектов друг от друга.

3. Субъектный состав.

Структура.

Существенные признаки самого объекта.^¹⁰

Вне всякого сомнения, первым критерием может служить наличие или отсутствие творческого элемента при создании конкретного объекта. Безусловно, исполнительская деятельность артистов является творческой, поэтому исполнение является результатом творческой деятельности.

По мнению Е.А. Звегинцевой деятельность производителей фонограмм в известной степени носит технический характер. Творческий элемент присутствует лишь при компоновке отдельных отрывков звукозаписи (в частности песен), что сродни творческому элементу в деятельности составителей сборников^¹¹.

Вместе с тем в юридической науке существует и иная точка зрения. «Поскольку все они (обладатели смежных прав) творчески используют созданные другими лицами (авторами) произведения, их более ограниченные правомочия, «примыкающие» к авторским и закрепленные законодательством ряда стран, а затем и некоторыми специальными международными конвенциями, получили название «смежных прав»^¹².

Вообще «творческий» критерий в науке всегда вызывал массу споров.

Так, В.Я. Ионас в работе «Критерий творчества в авторском праве и судебной практике» доказал, что необходимость определения понятия «творчество» обусловлена не только решением практических вопросов, возникающих в сфере авторского права, но и зарождением нового правового института - авторского права исполнителей чужого произведения (дирижеры, солисты)^¹³.

Творчество - это, прежде всего, интеллектуальный труд, целью которого является создание нового, включающий в себя два основных элемента: труд должен быть сознательным, а создаваемое произведение должна отличать новизна^¹⁴.

Другим критерием разграничения является то, что смежные права являются производными от авторских. Но не во всех случаях можно выявить прямую зависимость.

Так, например, если исполняется, записывается на фонограмму или передается в эфир или по кабелю не охраняемое законом произведение или объект, вообще не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права носят самостоятельный характер^¹⁵. Во всех остальных случаях для реализации смежных прав необходимо получение разрешения правообладателя и соблюдение его прав (как имущественных, так и личных неимущественных).

В-третьих, разграничение авторских и смежных прав можно также провести по субъектному составу. Так, если автором произведения может быть только физическое лицо, чьим творческим трудом создано произведение^¹⁶, то субъектом смежных прав наряду с физическими лицами, могут быть и юридические лица.

Четвертым критерием является структура авторских и смежных прав. Если при создании любых объектов авторского права у автора возникают как имущественные, так и личные неимущественные права, то для объектов смежных прав личные неимущественные права не всегда характерны. Творческий замысел автора, не нашедший должного воплощения в соответствующем произведении, но воплощенный в материальной форме, т. е. воспроизведенный, например, в набросках, уже приобретает правовую охрану^¹⁷. И в этом случае создание какого-либо произведения по соответствующему замыслу будет считаться нарушением авторского права.

Указанные критерии разграничения свидетельствуют о специфической правовой природе фонограммы, об определенных различиях между объектами авторского права и фонограммы как объекта смежных прав.

В соответствие со ст. 1304 ГК под фонограммой понимаются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Фонограмма является комплексным объектом смежных прав. Она включает в себя объекты, являющиеся как объектами авторского (произведения), так и объектами смежных прав (исполнения). Вместе с тем, фонограмма сама по себе является объектом, порождающим правоотношения, но лишь при определенных условиях.

Фонограмма, если это только не необработанная запись шумов живой или антропогенной природы, состоит из следующих компонентов^¹⁸:

Произведение или несколько произведений;

Исполнение или несколько исполнений;

Материальный носитель.

Таким образом, одним из составляющих фонограммы является объект авторского права — произведение. Это может быть и песня, и чисто музыкальное, и чисто текстовое произведение. На фонограмме в обязательном порядке должно быть представлено исполнение этого произведения. Таким образом, возникают исполнительские права. Лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков, также является правообладателем - изготовителем фонограммы. Что же касается материального носителя, то, до выпуска в коммерческий оборот считается, что фонограмма существует в единственном экземпляре, называющимся оригиналом.

Таким образом, фонограмма является сложным объектом, включающим несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, для использования по общему назначению.

Смежные права применительно к фонограмме (равно как и аудиовизуальному произведению, о чем пойдет речь ниже) более комплексны, нежели авторские. В соответствие со ст. 1322 и п.п. 1 п. 1ст. 1323 ГК субъектом исключительного права на фонограмму считается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Таким лицом может оказаться и звукорежиссер, и звукозаписывающая студия, и продюсер, оплативший стоимость записи.

Что же касается продюсера, то его исключительное право на фонограмму вроде и зафиксировано в ст. 1322 и п.п. 1 п. 1 ст. 1323 ГК, тем не менее, ст. 1240 ГК предусматривает особый порядок установления права использования сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (каковым, по сути, и является фонограмма). На основании данной нормы ГК продюсер, приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В большинстве случаев, правообладателем становится лицо, обычно юридическое, которому продюсер передал фонограмму на определенных условиях для дальнейшего обнародования и выпуска в коммерческий оборот в виде копий.

Безусловно, что основными составляющими фонограммы являются произведение и исполнение произведения.

Приобретение исключительного права на фонограмму предполагает совершение определенных «легализующих» действий, а именно заключение договоров и выплаты вознаграждений авторам и исполнителям, положенных по действующему законодательству за использование произведения (исполнения).

Учитывая это, можно обозначить изготовителя фонограмм, как лицо, не только инициировавшее и организовавшее запись музыкального произведения и исполнения, но и совершившее действия, связанные с выплатой отчислений и получение разрешений от авторов или авторских обществ^¹⁹ на изготовление фонограммы.

Следовательно, для того, чтобы стать правообладателем, необходимо совершить ряд действий, а именно:

1) заключить договор с исполнителем (артистом);

2) получить разрешение автора на использование произведения, либо посредством получения разрешения от общества, либо заключить договор непосредственно с автором или его издателем, если, произведение не является общественным достоянием;

3) произвести первую фиксацию;

4) выпустить в коммерческий оборот путем обнародования и (или) тиражирования;

5)оповестить о своих правах в соответствии со ст. 1305 ГК.

Сейчас по этой схеме уже работает ряд компаний грамзаписи, но все же большинство из них предпочитают прежнюю практику, при которой приобретать ограниченную, чаще всего во времени, лицензию на право использования фонограммы, намного выгоднее. Такая схема позволяет сделать каждый экземпляр носителя дешевле и рентабельнее, хотя и не является юридически чистой, потому как компании в данном случае имеют ограниченные лицензионным договором права и оповещать о принадлежащем им исключительном праве на фонограмму не могут.

Цели исследования диктуют необходимость обращения к определению и правовой регламентации понятия «аудиовизуальное произведение».

В соответствие со ст. 1263 ГК под аудиовизуальным произведением понимается произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Несмотря на то, что фильм создается творческими усилиями многих участников, на основании п. 2 ст. 1263 ГК авторами аудиовизуального произведения являются:

1) режиссер-постановщик;

2) автор сценария;

3) композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

В соответствие с п. 3 данной статьи при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.

Каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Следует признать, что даже нынешний список авторов, приведенный в ГК абсолютно условен.

Я согласен с мнением П.В. Фомичёва в том, что действующее законодательство, в части регламентирования авторского права на аудиовизуальные произведения, помимо своей прямой функции – защиты прав авторов, призвано своими положениями гарантировать законченность процесса создания аудиовизуального произведения и беспрепятственный ввод в экономический оборот, обеспечивать справедливое использование авторских правомочий без злоупотреблений отдельных авторов, с целью удовлетворения творческих амбиций в ущерб интересов всей съёмочной группы и постановочных сроков^²⁰.

ГК предусматривает также права изготовителя аудиовизуального произведения - лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера).

В соответствие со ст. 1240 ГК продюсер, организовавший создание аудиовизуального произведения (как сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности) приобретает право использования данного объекта на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В соответствие со ст. 1271 ГК обладатель исключительных прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов:

- латинской буквы «С» (знак «Copyright») в окружности;

- имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав;

- года первого опубликования произведения.

Как уже говорилось выше, передача исключительных имущественных прав на аудиовизуальное произведение может осуществляться только на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора.

По договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме правоприобретателю.

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и в определенных ГК случаях подлежит государственной регистрации.

В соответствие со ст. 1236 ГК лицензионный договор может предусматривать:

1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Лицензионный договор заключается, как правило, в письменной форме и равно как договор об отчуждении исключительного права является возмездным, если иное не предусмотрено содержанием этих договоров.

За рубежом авторы аудиовизуального произведения, как правило, передают свои исключительные права лицу, финансировавшему процесс создания произведения. В отличие от мировой практики на российском аудиовизуальном рынке получила распространение система сублицензирования ^²¹.

Содержание сублицензионного договора раскрывает ст.1238 ГК, в соответствие с которой при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу.

Сублицензирование включает заключение договоров с юридическими (физическими) лицами на передачу им прав на воспроизведение (изготовление экземпляров) и распространение материальных носителей с записями фильмов, на которые обладает правами российская компания.

В соответствии со ст. 1273 ГК допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением, в частности:

1) видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;

2) воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Таким образом, вполне правомерно, например, осуществление перезаписи с использованием компьютерной техники законно приобретенного экземпляра аудиовизуального произведения или фонограммы для использования в личных целях: просмотра (прослушивания) в кругу друзей, родственников и т.д.

Примерами такого воспроизведения являются также: запись радиопередачи; запись фильма из эфира на видеокассету; вывод текста или изображения из компьютера (DVD-диск) и др.

В ходе проведенного сотрудниками Центра опроса общественного мнения социологического опроса, сотрудникам правоохранительных органов (далее – экспертам) был задан следующий вопрос: «Какие, по Вашему мнению, способы незаконного получения исходных материалов для последующего тиражирования и реализации экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм наиболее распространены в РФ?».

Респонденты дали следующие ответы:

Варианты ответов	Количество ответивших респондентов, в %
Использование аудио-видео ресурсов Интернет в целях дальнейшего получения в цифровом виде, тиражирования и реализации аудиовизуальных произведений и фонограмм	39,4
Запись аудиовизуальных произведений в процессе их официальной демонстрации в кинотеатрах или иных местах общего доступа с неправомерным использованием видеозаписывающей техники (или запись концертов с незаконным использованием звукозаписывающей техники)	12,4
Незаконное копирование оригинальных носителей, содержащих аудиовизуальное произведение или фонограмму с использованием подкупа персонала звукозаписывающих студий, кинокомпаний, дистрибьюторов	54,3
Затрудняюсь ответить	5,6

Как видно из результатов опроса большая часть респондентов склонна полагать, что наиболее распространенным способом «добычи» исходных экземпляров является их получение путем подкупа «нейтрального», в плане экономического интереса от легального оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм, персонала звукозаписывающих студий или кинокомпаний. Использование ресурсов Интернет также, по мнению экспертов, является достаточно распространенным способом. Это вполне объяснимо тем, что пользование указанными ресурсами либо вообще бесплатно, или оплачивается символически, а прибыль от распространения такого рода материалов сторицей покрывает расходы.

Проблема причин преступности является центральной проблемой криминологии. Лишь на основе глубокого раскрытия причин преступности в обществе, по словам В.Н. Кудрявцева, возможна эффективная разработка мер ее предупреждения^²².

Наряду с причинами и условиями преступности в современной криминологической литературе существуют различные понятия, отражающие содержание причинно - следственного комплекса преступности: обстоятельства, факторы, детерминанты и др.

Поэтому ряд авторов говорят о том, что причины и условия часто меняются местами. В связи с этим они предлагают вести речь об обстоятельствах, способствующих совершению преступлений либо достижению преступного результата. Этой точки зрения придерживаются А.Б. Сахаров^²³, В.Н. Кудрявцев^²⁴, И.И. Карпец^²⁵ и другие.

Причины и условия преступности как системы социально-негативных явлений и процессов, совместное действие которых вызывает следствия -преступность и преступления, Н.Ф. Кузнецова определяет родовым понятием «криминогенные детерминанты». Латинское слово «determinare» означает определять. Детерминировать соответственно означает определять, обусловливать, а «детерминация» - процесс обусловливания, определения. При этом к причинам преступности относятся социально-психологические детерминанты, включающие элементы экономической, политической, правовой, бытовой психологии на разных уровнях общественного сознания^²⁶.

Следует признать правильной позицию некоторых авторов полагающих, что термины «причинность» и «детерминированность» синонимичны^²⁷.

В своем исследовании при анализе криминогенных факторов преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм я буду исходить из концепции трехуровневой детерминации преступности. В соответствии с указанной концепцией различают первый уровень детерминации преступности (макроуровень), который определяется общим состоянием экономического развития страны, негативными явлениями, имеющими место в политической, социальной, правовой и иных системах общества. Второй уровень детерминации (микроуровень) преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм представлен негативными явлениями, свойственными самой системе реализации авторского и смежных прав, сложившейся в России. Третий уровень (индивидуальный) представлен психологическими причинами совершения контрафакции конкретными людьми. Необходимо иметь в виду, что факторы, действующие на первом уровне, оказывают воздействие на личность как непосредственно, так и преломляясь через призму факторов второго уровня детерминации. Факторы первого уровня являются более общими, характерными для всей преступности в целом. Факторы же микроуровня конкретизируют и детализируют факторы первого уровня применительно к рассматриваемой сфере деятельности и, соответственно, сфере противодействия определенному виду преступлений.

Поскольку криминогенные факторы первого уровня являются общими для всех видов преступлений, а также в связи с тем, что они достаточно подробно изложены в криминологической литературе, мы не считаем целесообразным останавливаться в настоящей работе на их анализе. Напротив, криминологические детерминанты, действующие на микроуровне, заслуживают пристального внимания.

Однако прежде чем перейти к их анализу, необходимо отметить, что криминогенные факторы данной группы также могут быть классифицированы.

Наиболее предпочтительной, на мой взгляд, является классификация криминогенных детерминант по их содержанию. Соответственно, можно выделить факторы экономического, политического, нравственно-психологического, социально-правового, технического, организационно-управленческого характера.

В современной отечественной и зарубежной научной литературе негативные явления в экономике нередко именуются системообразующими криминогенными детерминантами и по традиции рассматриваются в первую очередь^²⁸.

Я полагаю, что к числу основных экономических криминогенных факторов преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм в России следует отнести:

1. Высокую рентабельность контрафакции в рассматриваемой сфере. Например, в розничной торговле норма прибыли от продажи DVD может достигать 1378%, CD – 700% по реализуемым новинкам. При этом норма прибыли при продаже легальной продукции составляет соответственно 207% и 217%^²⁹.

Структура стоимости лицензионной и контрафактной продукции представлена на таблице 5.

Таблица 5

Производственная себестоимость компакт-дисков (CD)
Комплект оборудования (производство матриц и 4 поточные машины) с обвязкой, установкой, помещениями	30000000 дол. США
Пластик:	поликарбонат оптический (12 гр.)	0,036 дол. США
полиэтилен (35гр.)	0,02 дол. США
Полиграфия	0,06 дол. США
Прочие производственные расходы	0,042 дол. США
Итого:	0,24 дол. США (DVD-0,35 дол. США)
Средняя стоимость CD и DVD дисков с аудио-видео треками
Легальная продукция	Нелегальная продукция
Оптовые цены (в руб.)
DVD-диск 105-120	DVD-диск 45-50
CD-диск 60-70	CD-диск 30-35
Розничные цены
DVD-диск 300-500	DVD-диск 80-150
CD-диск 140-200	CD-диск 50-100

Если наложить эти показатели на объемы продаж аудио-видео продукции становится понятным, какой экономический интерес привлекает «пиратов».

Низкую покупательскую способность большинства занятого населения при довольно серьезных экономических «запросах» правообладателей. В соответствие с данными Росстата среднемесячная заработная плата в России в период с 2004 по 2010 г.г. составляла (таблица 6)^³⁰:

Таблица 6

Годы	2004	2005	2006	2007	2008	2009	2010
Зарплата в руб.	2281,1	3062,0	3947,2	5170,4	6410,3	8111,9	10182,6

Таким образом, приобретение единичного экземпляра оригинальной лицензионной аудио-видео продукции может составлять: 1-2% (CD с музыкой); 5 - 7% (DVD с фильмами) от такой заработной платы (при расчете на 2009 г.).

По справедливому замечанию начальника Департамента экономической безопасности МВД России Ю. Шалакова в стране «сложилась ситуация, когда при низкой покупательской способности населения предлагается продукция неоправданно высокой цены при низкой себестоимости. В этих «ножницах цен» хорошо чувствуют себя производители контрафакта, нередко это легальные предприятия, которые никак не ограничены в своей деятельности»^³¹.

3. Разрозненность рынка аудио-видео продукции. Крупные легитимные участники национального рынка интеллектуальных продуктов, не в состоянии конкурировать с мелкими коммерческими организациями, осуществляющими, содействующими или попустительствующими интеллектуальному пиратству^³².

Так, например, если взять аудиоотрасль и обратиться к статье А.В. Тихонова «Звездные войны российского шоу-бизнеса. Эпизод 2008»^³³ можно найти данные о количестве крупных торговых точек в России реализующих лицензионную аудио-продукцию (см. таблицу 7).

Таблица 7

Крупные сети специализированных магазинов (центр и регионы) по продаже аудио-продукции

Название сети	Регион	Количество торговых точек
Союз	Москва и обл. Санкт-Петербург Нижний Новгород Самара Мурманск	64 5 2 1 1
Манго	Москва и обл. Санкт-Петербург и обл. Самара Сочи	51 21 1 1
Music Star	Ставрополь, Пятигорск, Минеральные воды, Ростов-на-Дону, Новочеркасск, Азов, Таганрог, Астрахань, Волгоград, Волжский	26
Уралтон	Челябинск Миасс	8 3
Титаник Видео Рекорда	Москва Екатеринбург Санкт-Петербург Новосибирск	3 1 1 1
DiVA	Ставрополь Невинномысск Пятигорск Светлоград Черкесск	2 1 1 1 1
Империя развлечений	Томск	5
Шоколад Маркет Видео	Томск	5
Меломан	Новосибирск	5
Агарта	Новосибирск Барнаул Кемерово	3 1 1
Хит-парад	Иркутск	5
Легион	Краснодар	5
Музыкальный лабиринт	Белгород	4
Фритоника	Уфа	4
Наша музыка	Уфа	4
XXI век («Мир звука»)	Самара	4
Hi-Fi	Старый Оскол	4
Пурпурный легион (Легионер)	Москва	3
Миллион мелодий	Зеленоград	3

Таким образом, получается, что на всю Россию с ее многомиллионным населением всего, более или менее цивилизованных, легальных 252 торговые точки. А сколько других мелких и крупных торговых объектов, которые находятся в индивидуальном обслуживании и получают товар через различные, как легальные, так и нелегальные, посреднические сети. Конечно, или вероятнее всего, их никто не считал, а при этом они-то и делают основную погоду на потребительском рынке^³⁴.

4. Меньшую «уязвимость» аудио-видео пиратства перед неблагоприятными экономическими факторами (инфляцией, падением конъюнктуры рынка и т.п.)^³⁵ по сравнению с легальными формами соответствующего вида бизнеса.

Говоря о политических факторах пиратства в аудиовизуальной сфере, Ю.В. Трунцевский, среди прочих, называет следующие^³⁶:

1. Отсутствие должного восприятия в органах государственной власти угроз, которые исходят от интеллектуальных пиратов.

2. Коррумпированность чиновничьего аппарата.

Полагаю, что реальность угроз, исходящих от производителей и продавцов аудио-видео контрафакта к настоящему времени органами и законодательной и исполнительной власти осознана. Об этом свидетельствуют и подвижки в сфере законодательной регламентации вопросов противодействия контрафакции и проведение широкомасштабных акций, направленных против пиратов.

Тем не менее, второй из приведенных Ю.В. Трунцевским факторов, оказывает действительно серьезное влияние на торможение указанных позитивных процессов.

В ходе проведенного специалистами Центра опроса общественного мнения социологического исследования респондентам (владельцам торговых точек, реализующих аудио-видео диски) был задан вопрос: «Имели ли место в отношении Вас случаи поборов со стороны представителей правоохранительных или контролирующих органов в связи с осуществляемой коммерческой деятельностью?».

Ответы распределились следующим образом (в %):

Как видно из гистограммы, подавляющее большинство респондентов, так или иначе, сталкивались с обозначенной проблемой. Затруднившиеся ответить на поставленный вопрос, скорее всего, не дали положительного ответа, не желая наступления негативных последствий, хотя анкетирование было анонимным.

В ходе интервьюирования, удалось выяснить, что, реализуя в большинстве своем контрафактную продукцию, владельцы торговых точек чаще всего подвергаются проверкам со стороны органов внутренних дел и госторгинспекции. Решение вопроса о не возбуждении административного (уголовного) преследования за нарушение авторских и смежных прав обходится торговцам в 5-15 тыс. рублей. Некоторые интервьюеры признались в том, что ежемесячно платят сотрудникам правоохранительных органов за так называемое «крышевание», позволяющее уклоняться от ответственности.

Создается впечатление, что значительная часть государственных институтов, предназначенных для борьбы с пиратством, со временем перерождаются в «паразитические», питающиеся соками того самого пиратского организма. А смерть организма, как известно, приводит к гибели паразита. Поэтому сегодня зачастую сотрудники милиции работают ради получения «отступных» от пирата. Именно для этого они добывают оперативную информацию, устанавливают место нахождения склада контрафактной продукции, арестовывают ее, а затем уничтожают - но не продукцию, а материалы соответствующего дела оперативного учета^³⁷.

В этой ситуации правообладатели находят весьма оригинальные способы, позволяющие мирно сосуществовать и тем, кто торгует лицензионной продукцией и нелегалам. Так, в Воронеже одна известная организация, занимающаяся оптовым сбытом лицензионной аудио-видеопродукции, под угрозой сообщения в Российскую антипиратскую организацию и правоохранительные органы о фактах реализации контрафактной продукции, заставляет организации розничной торговли и индивидуальных предпринимателей закупать у себя лицензионные CD и DVD. Таким образом решается вопрос легализации торговли аудио-видео продукцией.

Анализируемый фактор в частности, способствует тому, что положения Постановления Правительства РФ от 12 июля 2003 г. № 421 «О внесении изменений и дополнения в Правила продажи отдельных видов товаров и в Положение о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей»^³⁸ в части запрета на продажу экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм при осуществлении розничной торговли с использованием лотков и палаток зачастую не выполняются.

Детерминанты нравственно-психологического характера. Ранее мною было отмечено то, что россияне в большинстве своем поддерживают распространение контрафактной аудио-видео продукции в стране. Мнение о том, что бесплатно скопировать через Интернет фильм (музыку) это не преступление, в отличие от кражи диска в магазине, высказало также и большинство американцев. В чем же причина такого отношения к чужой интеллектуальной собственности?

Большинство людей объясняют свое поведение тем, что звезды кино, певцы, киностудии, аудио – лейблы и так уже достаточно богаты, поэтому бесплатное скачивание файла (или приобретение контрафактного CD или DVD) не принесет им большого ущерба (эффект «Робина Гуда»).

Следует отметить, что по оценкам зарубежных специалистов аудио-контрафакция в Интернет выгодна для 75% музыкантов (т.е. той части музыкальной общественности, которую можно отнести к категории «малоизвестные»)^³⁹. Малоизвестные музыкальные группы только выигрывают, если их творчество распространяется бесплатно в Интернет, будь то файлообменные сети или социальные музыкальные сервисы.

Довольно интересная картина влияния пиринговых сетей (оверлейных компьютерных сеть, основанных на равноправии участников. В такой сети отсутствуют выделенные серверы, а каждый узел (peer) является как клиентом, так и сервером) на продажи CD приведена в упоминавшейся работе Оберхольцера и Штрампфа^⁴⁰.На графике 1 показана зависимость между количеством бесплатных загрузок файлов популярного исполнителя из пиринговых сетей и соответствующее количество лицензионных продаж его альбома за те же отрезки времени.

График 1

Как видно, у альбома популярного исполнителя графики двигаются почти синхронно. Количество загрузок почти равно тиражу CD-дисков, а с 15-ой недели начинается расхождение: количество загрузок снижается, а количество продаж альбома растет.

Картина с распространением музыки малоизвестной группы совершенно иная. Всплеск популярности музыки среди пиратов вызывает подъем продаж CD-дисков. Как и в случае со «звездой», эффект наиболее ярко проявляет себя с 15-ой недели продаж (График 2).

График 2

Следует заметить, что отношение артистов – исполнителей, продюсеров к контрафактному распространению их творчества в Интернет неоднозначно.

Естественно, что приведенные данные ни в коем случае не оправдывают контрафакцию но, тем не менее, мировым опытом доказано, что если соотношение в доходах 10 % наиболее обеспеченных и 10 % наименее обеспеченных групп превышает пропорцию 1:10 (в наиболее развитых европейских странах оно колеблется в отношении 1:6 - 8), то общество вступает в зону социальной нестабильности. В России, по официальной статистике, это соотношение составляет 1:12 - 14; по отдельным городам и регионам оно значительно выше^⁴¹. Можно ли в таких условиях ставить вопрос о «правильном» нравственно-этическом отношении большинства потребителей к приобретению контрафактной продукции?

Резкое расслоение вызывает, во-первых, высокий уровень социального напряжения между разными слоями населения, во-вторых, отторжение той частью населения, которая считает себя обделенной, попыток государства ввести экономические правила, закрепляющие сложившееся, на их взгляд, несправедливое положение.

Детерминанты правового характера. Несмотря на подвижки, предпринятые государством и направленные на совершенствование законодательства в сфере авторского и смежных прав (принятие и вступление в силу ч.4 Гражданского кодекса РФ, ужесточение уголовной ответственности за нарушение авторского и смежных прав), по-прежнему его эффективность низка. Анализ результатов исследований различных авторов^⁴² позволяет выделить следующие основные правовые криминогенные факторы контрафакции в сфере оборота аудио-видео продукции:

узаконенная возможность организаций по коллективному управлению правами выдавать лицензии на использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий на основе письменных договоров;

недостаточная разрешенность вопросов использования интеллектуальных продуктов в Интернет и иных информационных сетях;

отсутствие должной проработки проблем лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности, связанной с оборотом аудио-видео продукции;

неравнозначность уровней уголовно-правовой защиты интеллектуальной и вещной собственности.

Говоря о первых двух, из указанных выше детерминант, следует отметить, что вступление в силу ч.4 ГК РФ восполнило правовой вакуум, существовавший в этих направлениях до 1 января 2008 г.

В новом законе, в частности, по-другому определены полномочия и порядок работы организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Теперь представлять интересы всех правообладателей может только одна организация, при наличии государственной аккредитации. Все остальные подобные организации смогут действовать только на основе прямых договоров с правообладателями. Тем не менее, пока не ясно какой орган будет заниматься аккредитацией.

Многое в ч.4 ГК скопировано из последних договоров Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 года, которые часто именуют «Интернет-договорами»^⁴³.

Так, в Договоре ВОИС по авторскому праву^⁴⁴ (статьи 1 и 6 - 8) выделяется право на воспроизведение, право на распространение, право на прокат и право на «сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».

Об аналогичном правомочии обладателей авторских и смежных прав говорится и в положениях Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.^⁴⁵, и Директивы ЕС от 22.05.2001 г. № 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе»^⁴⁶.

Указанный подход положил начало новому исключительному имущественному праву - праву на «доведение до всеобщего сведения», включенному российским законодателем в ГК (ст. ст.1270, 1324 и др.).

Таким образом, авторские и смежные права в Интернет получили правовую защиту равную той, что предусмотрена в «нецифровой» среде.

26 апреля 2006 года принято постановление Правительства Российской Федерации № 252 «О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей»^⁴⁷, которое установило ряд дополнительных лицензионных требований.

Одним из крупных дефектов этого новейшего нормативно-правового акта является то, что из юридической регламентации «выпал» весьма значимый субъект - собственник оборудования для производства аудиовизуальных произведений. Оказывается ни один из заводов но производству СD и DVD, который работает в России, не является собственником оборудования, а использует его либо на правах аренды, либо даже тройной субаренды. При выявлении факта контрафактной деятельности правоохранительные органы конфискуют и уничтожают фальшивую продукцию, но не оборудование, которое обычно после перерегистрации на другое лицо снова «включается» в теневой оборот.

В этой связи я солидаризируюсь с мнением В.М. Баранова о том, что выходом из этой ситуации должно стать четкое закрепление в правовых актах порядка выдачи лицензии на эту деятельность только собственникам оборудования, либо установить юридическую норму, разрешающую правоохранительным органам конфисковывать и уничтожать оборудование независимо от знания или незнания собственника о незаконном использовании принадлежащего ему оборудования. Собственник также должен нести соразмерную (в данном случае — материальную) ответственность за бесконтрольное использование его имущества во вред государству, обществу, гражданам^⁴⁸.

Неравнозначность уровней уголовно-правовой защиты интеллектуальной и вещной собственности создает привлекательность контрафакции в сфере оборота аудио-видео продукции.

Как заявил на семинаре по интеллектуальной собственности, проведенном в Москве для прокурорских работников первый заместитель прокурора г. Парижа Д. Магдолен, «Ограниченный риск подвергнуться уголовному наказания (незнание законодательства расследователями и не прошедшими специализацию магистратами, слабость санкции), соблазн крупной прибыли привлекают организованных преступников»^⁴⁹.

Слова французского коллеги полностью применимы к нашей стране. Уголовное наказание за нарушение авторских и смежных прав не превышает шести лет лишения свободы (ч.3 ст. 146 УК РФ) и не сопоставимо по своей тяжести с наказанием за хищения или за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Действительно, трудно найти другой вид незаконной деятельности, где бы прибыль была столь высокой, а риск задержания и судебного преследования так мал.

Далее следует обратить внимание на детерминанты технического характера.

В своем диссертационном исследовании Ю.В. Логвинов выделяет следующие, по его мнению, наиболее значительные технические факторы интеллектуального пиратства:

недостаток средств эффективной маркировки оригиналов интеллектуальных продуктов, позволяющих однозначно идентифицировать автора или правообладателя;

относительная простота уничтожения или замены авторских знаков и знаков правообладателей без повреждения основного объекта интеллектуальной собственности;

низкий уровень специальной технической оснащенности правоохранительных органов, не позволяющий с высокойэффективностью выявлять и фиксировать факты нарушения авторских исмежных прав;

отсутствие автоматизированных федерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве (описание способов и мест совершения правонарушений, сведения об объектах авторских и смежных прав, подвергшихся посягательствам, об отпечатках пальцев рук нарушителей, о принятых судебных решениях, о возмещении причиненного преступлениями вреда и др.)

Полагаю, что не все из указанных факторов играют решающую роль в распространении контрафактной аудио-видео продукции.

Производители такого товара вовсе не стремятся уничтожить или заменить авторские знаки или знаки правообладателей. Наоборот, на вкладышах контрафактных CD или DVD (и даже на самих дисках) обозначаются соответствующие действительности идентификационные данные.

Я полагаю, что к числу технических факторов следует также отнести отсутствие на лицензионных дисках защиты (в т.ч. программными средствами) от несанкционированного копирования (хотя в последнее время такая защита стала появляться).

Еще одним важным фактором, относимым к рассматриваемой категории, является расширение пиринговых сетей, технические возможности которых позволяют заниматься копированием контрафактных аудио или видеоресурсов бесконтрольно.

Анализ литературных источников и изучение мнения экспертов позволяет также выделить обстоятельства организационно-управленческого характера:

1) недостаточная компетентность сотрудников правоохранительных органов, судей, противопоставленная юридической грамотности адвокатов подзащитных, что делает бессмысленными все действия по подготовке дел к судебному разбирательству. Эта причина, в частности, обсуждалась на заседания российско-американской рабочей группы по интеллектуальной собственности, проходившем 25, 26 октября 2004 г. в Торговом представительстве США (г. Вашингтон)^⁵⁰;

2) многочисленные реорганизации правоохранительных органов при одновременном снижении значения морального и материального стимулирования к службе, что неизбежно привело к дефициту высокопрофессиональных и неподкупных сотрудников^⁵¹;

3) малоэффективный механизм мониторинга (сбора информации, анализа, оценки, прогноза) состояния интеллектуального пиратства, его факторов и эффективности мер борьбы с интеллектуальным пиратством^⁵²;

4) отсутствие автоматизированной системы федерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве (о способах и местах совершения преступлений, об объектах авторских прав подвергшихся посягательствам и др.)^⁵³.

Помимо названных, значительная часть авторов, занимавшихся вопросами интеллектуального пиратства, в число криминогенных организационных факторов включают отсутствие обособленного статистического учета всех видов правонарушений, связанных с посягательствами на интеллектуальную собственность (преступлений, административных проступков и гражданско-правовых деликтов)^⁵⁴.

Рассмотренными факторами, разумеется, не исчерпывается все многообразие криминогенных детерминант интеллектуального пиратства. Вместе с тем, полученные данные составляют, на мой взгляд, достаточный минимум для разработки адекватной совокупности правовых и организационных мер борьбы с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

контрафактный аудиовизуальный фонограмма оборот

Привлечение к уголовной ответственности предполагает наличие в деянии виновного всех объективных и субъективных элементов и признаков состава преступления. В настоящее время уголовно-правовая охрана законного оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм преимущественно осуществляется на основании ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав».

В соответствии с общим правилом, квалификация преступления начинается с установления объекта преступления^⁵⁵. Установление объекта позволяет определить его общественную опасность, раскрыть социально-политическую сущность и содержание преступления.

В качестве непосредственного объекта данного преступления абсолютное большинство исследователей определяют общественное отношение. Так, С.А. Федосов говорит о непосредственном объекте данного преступления как об отношениях, возникающих в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы (в том числе программ для ЭВМ), а также искусства^⁵⁶. Ю.В. Логвинов - общественные отношения, обеспечивающие авторское право и смежные права^⁵⁷.

На мой взгляд, правильно определить непосредственный объект состава преступления ст. 146 УК РФ следующим образом - это комплекс общественных отношений, обеспечивающих соблюдение и реализацию авторского и (или) смежных прав.

Предмет преступления имеет важное как теоретическое, так и практическое значение. Как отмечал Н.И. Коржанский, изучение предмета способствует более глубокому и правильному выяснению сущности объекта преступления, его конкретизации^⁵⁸.

Круг предметов преступления ст. 146 УК РФ, охватываемых темой данного исследования, ограничен.

В ходе исследования установлено, что из всех материальных носителей с записью аудиовизуальных произведение и фонограмм чаще всего предметом преступления становятся DVD (67%), CD (27 %), видеокассеты (3 %) и аудиокассеты (2%), иное - жесткий диск, флэш-накопитель и т.д. (менее 1%).

Дискуссионным, на мой взгляд, остается вопрос, можно ли отнести: к предмету посягательства аудиовизуальное произведение и фонограмму, находящиеся в сети Интернет. Думается, что как только данные объекты авторских или смежных прав путем воспроизведения (копирования, инсталляции) приобретают материально выраженную форму, эти экземпляры (копии) и становятся предметом посягательства. Например, аудиовизуальное или музыкальное произведение записывается на CD, DVD.

О.А. Дворянкин определяет предмет преступного посягательства в ст. 146 УК РФ как «сами произведения и фонограммы, так и их контрафактные экземпляры (копии)»^⁵⁹. Данный автор дает широкое определение предмета преступления, отнеся к нему любые произведения и объекты смежных прав. Вследствие этого предмет во многом отождествляется с объектом преступления и теряет свое уголовно-правовое значение.

Таким образом, предметом нарушения авторских и смежных прав в области аудиовизуальных произведений и фонограмм будет являться конкретный материальный носитель, содержащий аудиовизуальное произведение или исключительно звуковую запись (фонограмму), путем физического воздействия на который, причиняется вред или создается угроза его причинения общественным отношениям, сложившимся в связи с созданием и использованием аудиовизуального произведения или фонограммы.

Аудиовизуальные произведения и фонограммы как признаки состава преступления могут выступать как предмет преступления и как средство его совершения.

По вопросу отличия средства и предмета преступления правильно высказывается Н.Ф. Кузнецова. По ее мнению, «если вещь используется в качестве инструмента воздействия на объект, то она является орудием или средством совершения преступления. Если же вещь играет «пассивную» роль и общественно опасное деяние осуществляется лишь в связи или по поводу этой вещи, то она должна быть признана предметом преступления»^⁶⁰.

В ходе распространения (продажи) и проката происходит использование данных предметов виновным для причинения вреда общественным отношениям, они выступают в качестве материального объекта, при помощи которого совершается преступление, воплощают в себе активное начало, характерное для средства совершения преступления подобно тому, как это происходит в иных статьях УК РФ, например в ч. 3 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа). В обоих случаях виновный использует эти предметы для причинения вреда объекту преступления, что характерно для средства.

Пристальному вниманию подлежит исследование вопроса о влиянии именно контрафактных экземпляров произведений и фонограмм на квалификацию преступления ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Понятие контрафакции было дано мною ранее - это деятельность, направленная на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них. Понятие контрафактности является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами нарушения права. Контрафактные экземпляры будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальных копий. Выявленные при этом признаки контрафактности экземпляра будут служить лишь косвенными доказательствами нарушения авторских (смежных) прав^⁶¹. Окончательный вывод о контрафактности продукции можно будет сделать лишь «на основании подтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео- и иной продукции (воспроизведение, распространение и т.п.)»^⁶².

Объективная сторона преступления характеризует внешнюю сторону общественно опасного посягательства на охраняемый уголовным законом объект.

Поскольку авторское и смежные права являются объектами отрасли гражданского права, то и регулирование соответствующих отношений происходит преимущественно с использованием норм гражданского законодательства. В то же время возникающие здесь правоотношения не всегда носят позитивный характер. Нарушение авторских или смежных прав представляет собой, прежде всего, гражданское правонарушение и выступает основанием применения гражданско-правовых способов защиты, которые не всегда бывают неадекватны тяжести совершенного проступка. Это подтверждает существующая практика применения законодательства в сфере интеллектуальной собственности большинства стран с высоким уровнем ее охраны, которая свидетельствует о том, что одними гражданско-правовыми санкциями «пиратство» искоренить нельзя^⁶³. Однако именно нормы гражданского законодательства раскрывают содержание соответствующих прав, за нарушение которых может наступить административная либо уголовная ответственность.

Положения ст. 146 УК РФ действует с учетом изменений, внесенных в нее ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации»^⁶⁴. Современная редакция статьи включает в себя по существу два самостоятельных состава преступления, предусмотренных в первой и второй частях: а) в ч. 1 указана лишь одна форма незаконного использования объектов авторского права - «присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю»; б) в ч. 2 так же, как и в старой редакции предусмотрена ответственность за «незаконное использование объектов авторского права или смежных прав», но при этом добавлены такие формы нарушения прав правообладателя, как «приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта». При этом все указанные в ч. 2 ст. 146 УК РФ деяния должны быть совершены в крупном размере.

Анализируя диспозицию нормы ч. 1 ст. 146 УК РФ, отмечу, что под присвоением авторства понимается выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п. Данная уголовно-правовая норма направлена на охрану исключительно авторских прав и не может охранять интеллектуальные права на фонограмму.

Проведенное исследование уголовных дел не позволило выявить ни одного случая возбуждения уголовного дела в связи с присвоением авторства на тиражируемое контрафактное произведение. Более того, оборот контрафактных экземпляров может быть связан лишь с посягательством на имущественные права владельца объекта авторского или смежного права.

Изложенное позволяет сделать следующий вывод: деяния, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм могут быть квалифицированы только по ч. 2 ст. 146 УК РФ. Объективная сторона данного преступления выражена в совершении ряда альтернативных действий: незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

Как усматривается из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, законодатель лишь в общем виде говорит об использовании объектов авторского (смежных) прав, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления соответствующих способов. Причина тому кроется в бланкетном характере данной нормы, в частности, самого признака «незаконное использование».

Для признания законности использования аудиовизуального произведения или фонограммы, необходимо, чтобы оно охранялось авторским правом в России на момент совершения преступления.

Согласно ч. 1 ст. 1281 ГК РФ, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора, а на основании ч. 1 ст. 1327 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно.

Понятие «незаконное использование» является производным от установленного ГК исключительного права правообладателя на аудиовизуальное произведение (фонограмму) и заключается в совершении действий, его нарушающих. При этом «в интересах общества, в частности, для обеспечения доступа к знаниям и распространения информации о текущих событиях, закон устанавливает случаи так называемого свободного использования произведений» - случаи, когда использование произведений возможно без разрешения правообладателя.

Имущественные права на аудиовизуальное произведение либо фонограмму не всегда принадлежат автору произведения (изготовителю фонограмм) и могут передаваться третьим лицам, либо на основании договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234, 1307 ГК РФ), либо на основании лицензионного договора (ст. 1235, 1308 ГК РФ). Поэтому некоторые авторы справедливо ставят вопрос о том, можно ли привлечь лицо к уголовной ответственности за нарушения условий договора о передаче исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности?^⁶⁵

В ст. 146 УК РФ в редакции 1996 года, уголовная ответственность была установлена только за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав. Федеральным законом от 08.04.03 г. № 45-ФЗ в рассматриваемую норму внесены дополнения - уголовно-наказуемыми стали также приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Данные действия сами по себе не могут быть отнесены к использованию произведения - это чисто технические операции с ними производимые, которые, как правило, предшествуют использованию в форме распространения. Ранее подобные действия могли быть квалифицированы только лишь как приготовление к распространению.

Так, в августе 2000 г. Ф. с целью извлечения прибыли приобрел оптовую партию нелегально выпущенных контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений. Всю партию Ф. планировал реализовать через киоск, принадлежавший его знакомому К. Однако при попытке сбыть первые пробные экземпляры такой продукции виновные были задержаны. Описанные действия помимо прочего были квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 146 УК РФ^⁶⁶.

Понятия «приобретение», «хранение», «перевозка» используются во многих статьях УК РФ - 138, 171.1, 222, 218, 220, 228, 234 и др., - при этом их трактовка практически одинакова. До последнего времени содержание данных деяний применительно к ст. 146 УК РФ раскрывалось исследователями во многом исходя из содержания постановлений Пленума Верховного Суда по другим делам (в частности, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 г. №5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», от 27 мая 1998 г. №9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

В 2007 г. принято постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», в котором данные понятия раскрыты применительно именно к ч. 2 ст. 146 УК РФ. Данное постановление (п. 6) не внесло существенных корректив в толкование данных терминов в сравнении с более ранними толкованиями Пленума Верховного Суда.

Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.).

Перевозка - это умышленное перемещение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта. Так, например, приговором Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону Е.Ю., В.Ю. и С.Н. были осуждены по п. «б», «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ. Виновные приобретали в г. Москве и перевозили железнодорожным транспортом в г. Ростов-на-Дону контрафактные экземпляры компакт-дисков с музыкальными, видео, фото, текстовыми файлами^⁶⁷.

При квалификации по ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ приобретение, хранение и перевозка должны быть совершены с целью сбыта.

Состав преступления, изложенный в ч. 2 ст. 146 УК РФ, является формальным. Преступление будет считаться оконченным с момента совершения деяния в крупном размере. Крупный размер характеризует масштабы деяния, а не его последствия.

Если деяния виновного, формально подпадающие под действие ч. 2 ст. 146 УК РФ, совершены в размере, не превышающем пределы крупного, содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по части 1 или 2 статьи 7.12 либо по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определение размера содержится в примечании к ст. 146 УК РФ. Крупный и особо крупный размеры с учетом внесенных поправок ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» исчисляются в твердых денежных суммах более 50 тыс. и 250 тыс. руб. соответственно.

Отказ законодателя от измерения крупного размера пропорционально МРОТ в целом положительно отразился на практике правоприменения, поскольку устранил споры по вопросу о том, с какого момента следует исчислять МРОТ: на день совершения преступления, вне зависимости от последующих его изменений, либо на день вынесения приговора суда.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав учитывается тогда, когда нарушение данных прав не связано с фиксацией их объектов на материальном носителе (например, при трансляции передачи по телевидению, радио и т.д.).

Исключительно важным является указание ПВС РФ в постановлении от 26 апреля 2007 г. № 14 на то, что при исчислении крупного (особо крупного) размера деяния во внимание должна приниматься именно розничная стоимость лицензионных экземпляров произведений и фонограмм. Это особенно важно в связи с тем, что розничная цена товара может значительно превышать оптовую цену.

Субъективная сторона нарушения авторских и смежных прав. Субъективная сторона преступления является его внутренней характеристикой, и представляет собой психическое отношение лица к совершенному им преступлению^⁶⁸.

Одним из признаков, образующих субъективную сторону преступления, является вина.

Без установления вины невозможна правильная квалификация содеянного, определения характера и степени общественной опасности преступления и преступника, что служит необходимой предпосылкой реализации принципа индивидуализации уголовной ответственности. Таким образом, вина имеет важнейшее значение для установления не только основания, но и пределов ответственности за содеянное^⁶⁹.

Согласно ч. 1 ст. 24 УК РФ, виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Однако форма вины не всегда прямо указана в диспозиции статьи Особенной части УК РФ, как не указана она и в диспозиции ст. 146 УК РФ. В данном случае для установления формы вины необходимо обратиться к ч. 2 ст. 24 УК РФ, в соответствии с которой деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

С субъективной стороны преступление, предусмотренное в ч. 2 ст. 146 УК РФ характеризуется тем, что виновный осознает, что он незаконно в той или_>;> иной форме использует авторские и смежные права, осознает социальную ценность и общественную значимость охраняемых благ, масштабность своих противоправных действий и желает совершения этих действий.

Контрафактность экземпляров изымаемых аудиовизуальных произведений и фонограмм, как правило, неоспорима. Основные сложности в установлении вины за совершение интеллектуального пиратства возникают при доказательстве факта осознания подозреваемым того, что он имеет дело с контрафактной продукцией, например, при ее распространении.

Направленность совершаемого деяния на конкретный объект, безусловно, должна охватываться сознанием лица, которое совершает это деяние умышленно^⁷⁰. Поэтому при незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав лицо должно осознавать, что своими действиями нарушает права владельца авторского или смежного права (хотя бы и не имея точного представления о юридической природе исключительных прав). Лицо также должно осознавать, что незаконно используя объект авторского права или смежных прав, например, с целью получения прибыли от своей деятельности по тиражированию и распространению таких объектов, оно нарушает права авторов и иных правообладателей, так как использует результаты чужого интеллектуального труда, без всякого на то разрешения^⁷¹. В то же время суды не всегда это учитывают при принятии решения. Пример такого приговора по делу гражданина Л. из архива Алатырского районного суда Чувашской Республики в своем диссертационном исследовании приводит А.Г. Морозов. Было установлено, что подсудимый распространял путем продажи ранее приобретенные контрафактные видеокассеты в количестве 143 штук. О том, что эти кассеты являются контрафактными, подсудимый, с его слов, не знал. Доказательства того, что подсудимый знал этот факт, в приговоре суда отсутствуют. Несмотря на это, Л. был признан виновным, то есть, по мнению суда, его вина в совершении преступления по ч. 1 ст. 146 УК РФ, была доказана^⁷².

Новеллой уголовного закона является введение в ч. 2 ст. 146 УК РФ обязательного признака цели сбыта (ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ«О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации»)^⁷³. В данном случае понятие «цель» понимается как «представление лица, совершившего преступление, о желаемом результате, к достижению которого он стремится, совершая преступление»^⁷⁴.

Ранее диспозицией ст. 146 УК РФ не было предусмотрено специальной цели в качестве обязательных признаков состава преступления. Вместе с тем, некоторые авторы указывали на то, что фактической целью совершения преступления в сфере авторского права и смежных прав может являться: «извлечение дохода, вступление в творческий союз, назначение на должность, присуждение награды, вручение знака отличия, защита, диссертации, продвижение по карьерной лестнице, достижение славы, известности и др.»^⁷⁵.

Цель сбыта в ч. 2 ст. 146 УК РФ установлена только применительно к приобретению, хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведения или фонограмм. Под сбытом следует понимать любые способы как возмездной, так и безвозмездной передачи контрафактных экземпляров другим лицам (продажа, дарение, обмен и др.).

Решая вопрос об уголовной ответственности того или иного лица, необходимо не только установить все признаки совершенного им деяния, но и определить, может ли лицо, его совершившее понести уголовную ответственность.

Одной из причин невысокой эффективности уголовно-правовой борьбы с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав является отсутствие единого подхода в теории уголовного права и в практике применения уголовного законодательства к квалификации соответствующих деяний по ч. 2 ст. 146 УК РФ и другим статьям УК РФ.

2.2 Совершенствование организационных и уголовно-правовых мер противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

В криминологии классификация видов предупреждения преступлений проводится по различным основаниям. Так, по уровню выделяют общие (общесоциальные) и специальные (криминологические) меры предупреждения преступлений.

В качестве общего предупреждения преступности в исследуемой сфере необходимо рассматривать обеспечение защиты авторского права и смежных прав, так как в данном случае ставятся более широкие задачи, чем только уголовно-правовое противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Говоря об эффективности противодействия аудиовизуальному пиратству, Ю.В. Трунцевский выделяет следующие основные направления укрепления организационных основ противодействия указанного вида преступности^⁷⁶:

законодательная. Без стройной законодательной базы в этой области эффективность противодействия преступности в масштабах всей страны не возможна;

организационно-управленческая. Упорядочение работы органов всех ветвей государственной власти путем устранения конфликтов и разногласий между ними при принятии различных решений по поводу обеспечения контроля и надзора за отечественным аудиовизуальным бизнесом;

правоохранительная. Укрепление правоохранительной системы с целью достижения таких основных задач, как надежная защита прав и законных интересов участников аудиовизуального бизнеса, потребителей, эффективная борьба с преступностью в этой сфере, содействие экономической стабильности в стране и др.;

профилактическая работа с населением, отдельными предпринимателями должна преследовать три основные цели: а) предупреждения появления возможных жертв аудиовизуального пиратства (виктимологическая профилактика); б) создание общей психологической атмосферы нетерпимости к преступным проявлениям подобного рода; в) побуждение к активному содействию органам правопорядка в борьбе с преступностью.

В зависимости от субъектов противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм выделяются:

отраслевые (ведомственные) меры – Федеральная служба по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, Роспатент и др.;

комплексные (совместные) правоохранительных органов между собой, а также этих органов с другими государственными органами, общественными и профессиональными организациями правообладателями);

местные меры, осуществляемые правообладателями.

К государственным субъектам охраны и защиты исключительных прав относятся помимо правоохранительных органов и другие, осуществляющие в пределах компетенции контролирующие функции и меры профилактики правонарушений в рассматриваемой сфере. В частности российские министерства образования и науки, культуры и массовых коммуникаций, федеральные службы и агентства, находящиеся в их ведении.

Среди них, прежде всего, Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, а также федеральные службы по культуре и кинематографии, по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и др.

Следует отметить и такую форму государственного участия в деле защиты исключительных прав как прокурорские надзор и реагирование на указанные нарушения.

В моей работе виды противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм классифицированы по содержанию, где выделены: экономические, политические, нравственно-психологические, социально-правовые, технические, организационно-управленческие меры.

В ходе проводимого нами опроса, респондентам был задан вопрос о том, какие меры целесообразно предпринять для эффективного противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. В числе мер экономического характера были названы:

1) Снижение цены на лицензионную аудио-видеопродукцию.

2) Расширение сети оптовой торговли лицензионной аудио-видео продукцией.

В качестве организационных мер респондентами (экспертами) были названы:

1) осуществление более тесного взаимодействия с представителями правообладателей по вопросам сотрудничества в выявлении, раскрытии и расследовании преступлений связанных с оборотом контрафактной аудио-видеопродукции.

2) организация жесткого контроля за исполнением законодательства о запрещении торговли аудио-видео продукцией с лотков и палаток.

3) совершенствование профессиональной подготовки сотрудников правоохранительных органов, в сфере противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

4) осуществление постоянного мониторинга рынка аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Внедрение системы централизованной логистики лицензионного товара на торговые точки.

Создание единой информационной базы правообладателей.

7) Обязать провайдеров производить отключение пользователей от сети Интернет в случае загрузки последними аудио или видео файлов из пиринговых сетей с нарушением авторского или смежных прав.

Весьма оригинальными и заслуживающими особого внимания являются предложения О.А. Дворянкина по улучшению ситуации с контрафакцией^⁷⁷.

Указанный автор полагает необходимым параллельно с давлением на пиратов осуществлять давление на правообладателей.

Как показывает практика, правообладатели и пираты в значительной степени знают друг о друге, часто общаются, дружат, и, как ни парадоксально, правообладатели через своих подручных пиратов сбывают неучтенный товар.

Для части бизнеса сотрудничество с пиратами стало нормой жизни и единственным способом выжить. Наиболее дальновидные предприниматели поняли, что если это зло нельзя устранить, с ним нужно сотрудничать. Лучше заставлять пиратов платить, тем более что некоторые идут на такие шаги, нежели не получать от них ничего. Они постепенно втягиваются в договорно-правовое поле, превращаются в рекорд-лейблы, подписывая контракты с исполнителями. А звезды, как известно, идут туда, где им больше платят. Так что легализация пиратства — закономерный процесс. «Первое музыкальное издательство», например, заставило производителей «Романтической коллекции» очистить авторские права и, таким образом, сделать этот продукт легальным^⁷⁸.

В связи с этим, вероятно необходимо помочь правообладателям, но не обычным способом: перекрыть им (правообладателям) и исполнителям получение легких «неконтролируемых денег». Закрыть лазейки, через которые проходят неучтенные деньги.

Создать условие правообладателям, чтобы им стало невыгодно обращаться к пиратам и при этом, чтобы сами правообладатели выдавливали пиратов или их легализовывали.

В числе мер, направленных на улучшение сложившейся ситуации, О.А. Дворянкин предлагает:

1) Пересмотреть работу общественных организаций, занимающихся защитой прав на объекты интеллектуальную собственность.

2) Осуществлять более жесткий контроль за правообладателями.

Для этого предлагается начать более жесткое давление на правообладателей, посредством более частых и аргументированных (законных) проверок по выпуску и реализации продукции. Взять под контроль неучтенный товар у правообладателей, рассматривать конкретные вопросы, связанные с уходом от налогообложения, при этом в Уголовном кодексе Российской Федерации есть конкретные статьи, регламентирующие данный вопрос.

Кроме того, отделить правообладателей от пиратских структур посредством освещения в средствах массовой информации, через общественные организации, в которые они входят, что данная фирма-правообладатель пользуется услугами посредника-пирата. Тем самым общественная организация сама будет наводить внутри себя порядок, в противном случае она сама же будет попадать под суд общественности.

Полагаю, что представленные меры являются обоснованными и обусловлены сложившейся ситуацией на рынке аудио-видео продукции.

Следует также обратиться к техническим мерам противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

98% экспертов определили разработку и создание технических средств защиты от подделок (идентификации) и неавторизированного копирования лицензионной аудио-видео продукции, как одну из приоритетных мер противодействия рассматриваемому явлению.

Идентификация аудио-видеопродукции на предмет подлинности – задача не из легких. В извечном соревновании брони и снарядов паритет наступает лишь на незначительное время. Простота процедуры установления подлинности аудио-видео продукции важна не только при проведении соответствующих экспертиз по определению контрафактности, но и для потребителя.

К техническим мерам защиты видеофильмов можно отнести изготовление «рабочей копии», с которой правообладатель никогда не разрешает делать копии. Факт незаконного получения (приобретение, кража с «монтажного стола») носителей исходных образцов оригинальных аудиовизуальных произведений (мастеров) как способ пиратства можно обнаружить при просмотре такой копии видеофильма — в нижней части кадра помещается «тайм-счетчик» — черная полоса с бегущими цифрами, показывающими время воспроизведения.

Аналогичным способом — просмотром нелегальной копии — можно обнаружить значки тех или иных телевизионных каналов (например, TF1, Kid FOX и др.), которые в той или иной мере обеспечивают защиту телепередач от незаконного копирования.

Интересно мнение респондентов из числа потребителей на вопрос о том, должны ли производители цифровых аудио-видео устройств предусматривать технические решения, препятствующие копированию файлов. Ответы распределились следующим образом (см. диаграмма 1).

Диаграмма 1

Практически половина (47%) согласились с тем, что производители цифровых устройств не должны предусматривать технические решения, препятствующие нелегальному копированию файлов.

Таким образом, в очередной раз прихожу к выводу о том, что потребитель не заинтересован в приобретении и использовании лицензионной аудио-видео продукции.

Тем не менее, использование указанных выше технических решений, безусловно, способствовало бы сокращению рынка контрафактной продукции.

Полагаем, что большое значение в деле противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм имеют меры информационного и пропагандистского характера.

Цель пропаганды состоит в воздействии на общественное сознание, в разъяснении общественной опасности пиратского бизнеса, в воспитании уважения к правам на результаты интеллектуальной деятельности других лиц, в повышении общей правовой культуры населения.

В качестве объекта пропаганды, т.е. тех, на кого оказывается влияние, можно выделить три целевые группы.

Первая группа - это представители властных структур, имеющих отношение к правотворчеству и правоприменению, а также сотрудники правоохранительных органов на местах, от деятельности которых напрямую зависит результативность борьбы с анализируемым явлением.

Эта группа объединяет профессионалов, по роду деятельности связанных с решением проблем защиты авторских прав. И именно представители этой группы зачастую сами выполняют профилактические функции, делая сообщения для прессы или выступая перед той или иной аудиторией. В связи с этим, основная задача взаимодействия правообладателей с представителями власти и правоохранительных органов - не столько пропаганда и агитация, сколько помощь в методических и технических вопросах, обеспечение взаимодействия с правообладателями и создание условий для обмена успешным опытом между специалистами из различных подразделений и различных регионов, поиск путей для взаимодействия, обмена мнениями.

Такое взаимодействие может выражаться, например, в активном участии представителей правообладателей в деятельности различных межведомственных комиссий, в том числе и на региональном уровне (по делам потребительского рынка, по пресечению распространения контрафактной продукции и т.д.), в рамках которых могут разрабатываться и осуществляться планы по проведению комплексных проверок торговых предприятий и рынков различных районов города или области.

Еще одна приоритетная группа - это молодежная аудитория. С одной стороны, представители этой группы являются основными потребителями аудио-видео продукции, с другой - именно они широко вовлекаются пиратами в криминальный бизнес и чаще всего используются в качестве исполнителей. В связи с этим, особенно актуальным является разъяснение последствий занятия противозаконной деятельностью, в частности, возможности привлечения к уголовной ответственности, за «безобидные» и ненаказуемые, с точки зрения представителей этой группы, действия (распространение контрафактных экземпляров, взлом защиты от неавторизованного копирования и т.д.).

Для работы с этой категорией весьма эффективно использовать Интернет - СМИ, широко распространять (в том числе в он-лайн конференциях и форумах) информацию о конкретных приговорах в отношении распространителей контрафактной аудио-видео продукции, посредством статей, бесед и плакатов призывать молодых людей не рисковать своим будущим и не начинать карьеру с криминального бизнеса.

Для профилактической работы с широкой аудиторией важно также проведение различных акций и мероприятий информационного характера. Так, например, в ноябре 2008 г. по инициативе Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов в четырех московских специализированных торговых центрах прошла акция «Чувства, отношения, софт предпочитаю в подлиннике»^⁷⁹.

Участникам акции предлагается ознакомиться с пятью известными аргументами в пользу покупки лицензионного программного обеспечения (ПО) и предложить свои оригинальные аргументы для отказа от покупки пиратского ПО. Для этого был подготовлен специальный, установленный на подиум, стенд. На стенде закреплена огромная растяжка, на которой участники акции оставляли подписи. Активные участники акции получили в подарок футболки «Чувства, отношения, софт предпочитаю в подлиннике», сувениры, компьютерные игры.

Некоторые из аргументов, предложенных участниками акции:

Покупка нелицензионного диска - это как рукопожатие с преступником.

Воровство не может вызвать чувство гордости.

Время лицензий, долой суррогат, день твой последний приходит пират!

За качество надо платить, а за пиратство — сидеть!

Сэкономишь на качестве - доплатишь нервами.

Ты купил пиратский диск — получи судебный иск!

Устал писать претензии — выбирай лицензию!

Чем меньше пиратских дисков вы купите, тем дешевле станет лицензионная продукция!

Многие участники признавались, что не всегда, совершая покупку, задумываются — кому и на что идут деньги. По их мнению, подобные мероприятия помогают людям обратить внимание на существующую проблему, даже если раньше человек не воспринимал всерьез ее существование.

Привлечение внимания общественности к проблемам контрафакции возможно также в форме, предпринятой устроителями выставки «Контрафакт: история болезни». Мероприятие состоялось в апреле 2008 г. по инициативе Минкультуры и МВД России в рамках совместной акции под названием «Стоп пиратству!».

Удачными «носителями идей» противодействия контрафакции могут быть анимационные ролики, различные конкурсы, игры и акции.

Отдельного внимания заслуживает вопрос привития правовой культуры школьникам. В этой связи правовые основы использования аудио-видео продукции (да и других видов интеллектуальной собственности) могут стать темой серии уроков такой дисциплины как «Обществоведение».

Полагаю, что Министерству экономического развития, ФАС России следует подготовить Положение о порядке реализации аудиовизуальной продукции на территории Российской Федерации, где необходимо установить ряд требований к организации розничной торговли данного вида товарами. В частности, в целях предупреждения обманных действий в наиболее доступных формах необходимо объяснять права потребителей, а именно:

а) места торговли аудиовизуальной продукцией оснастить разъяснительными плакатами о признаках контрафактности;

б) торговые точки оборудовать соответствующей аппаратурой для проверки качества аудиовизуальной продукции;

в) проводить обязательное регулярное обучение правилам распространения продукции интеллектуальной собственности руководителей предприятий и продавцов;

г) на каждой торговой точке должны быть свидетельства о прохождении обучения, накладные с поименным указанием названий аудио-видео программ и их правообладателей на территории России;

д) видеопрограммы эротического содержания должны распространяются в специально оборудованных торговых местах, исключающих доступ лиц, не достигших 16 лет;

е) торговля видеопрограммами эротического содержания должна осуществляться только по специальному разрешению, выдаваемому органами местного самоуправления^⁸⁰.

Касаясь правовых мер противодействия контрафакции в исследуемой сфере необходимо отметить необходимость комплексного подхода к вопросам совершенствования этого блока «антиконтрафактного» инструментария.

Во-первых, необходимо внести соответствующие изменения в законодательство о лицензировании деятельности, связанной с воспроизведением (изготовлением экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей.

Также целесообразно, по моему мнению, установить в указанном Положении такое лицензионное условие, которое бы обязывало производителя осуществлять в процессе изготовления экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей технологических операций по кодированию или иной защите от несанкционированного копирования.

Учитывая наметившуюся тенденцию к расширению контрафактного распространения аудиовизуальных произведений и фонограмм в Интернет, полагаю необходимым совершенствование законодательства в этой сфере.

Следует предусмотреть административную ответственность Интернет-провайдеров за предоставление дискового пространства для размещения сайтов, контрафактно использующих аудио-видео материалы для доведения до всеобщего сведения. Санкция за такое правонарушение может предусматривать штраф до 500000 рублей или административное приостановление деятельности провайдера. Также важно установление административной ответственности за непосредственное размещение для доведения до всеобщего сведения контрафактных аудио-видео материалов, причем как с целью извлечения дохода, так и без таковой.

В связи с этим нуждается в редакции ст. 7.12 КоАП РФ в части исключения такого обязательного признака как цель - извлечение дохода.

Исследование причин значительного спроса на контрафактную продукцию, проведенное Всероссийским центром изучения общественного мнения, дали следующие результаты: респондентам из числа потребителей контрафактной аудио-, видеопродукции был задан вопрос: «Почему Вы отдаете предпочтение именно контрафактной, а не лицензионной продукции?».

Ответы распределились следующим образом (в %)^⁸¹:

Представляется очевидным, что указанные условия являются практически неустранимыми: пиратские экземпляры произведений и фонограмм всегда будут дешевле лицензионных по причине того, что незаконное производство не связано с уплатой налогов, выплатой гонораров правообладателям и иными дополнительными расходами. Разнообразие представленных продуктов при нелицензионном их представлении ограничивается по сути лишь усмотрением правонарушителей.

Проведенный социологический опрос потребителей контрафактной продукции по вопросу: «Будете ли Вы приобретать лицензионную аудио-, видеопродукцию в будущем?» дал следующие результаты (в %):

Таким образом, полученные результаты показывают, что абсолютное большинство опрошенных недобросовестных потребителей в будущем не собираются отказываться от потребления контрафакта. Частично исправить положение могла бы норма, устанавливающая административно-правовую ответственность потребителей продукции, распространяемой с нарушением авторских и смежных прав. В связи с этим мы предлагаем дополнить КоАП РФ статьей 7.12.1, изложив ее в следующей редакции:

«Статья 7.12.1. Приобретение заведомо контрафактной продукции

Приобретение заведомо контрафактной продукции при отсутствии признаков преступления, предусмотренного частью 2 статьи 146 Уголовного кодекса Российской Федерации, - влечет…».

Одной из задач всякого государства является обеспечение таких условий, чтобы правообладатели создавали и распространяли произведения, фонограммы на их территории, так как это способствует преумножению экономической и духовной мощи этого государства, росту его авторитета. Поэтому защита интеллектуальной собственности имеет особое значение для развития человеческого общества, создавая благоприятные условия для творчества в самых различных областях человеческой деятельности.

Все это во многом обусловливает кропотливую законотворческую работу, целью которой неизменно является создание максимально совершенных правовых условий для реализации авторских и смежных прав.

Однако наряду с неоспоримыми достоинствами, ныне действующая редакция ст. 146 УК РФ имеет и явные недостатки, что подтверждают проведенные опросы экспертов из числа практических сотрудников правоохранительных органов (судей, прокуроров, следователей Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, оперативных работников); вопрос был следующим: «В чем Вы видите основные проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ»?

Ответы распределились следующим образом (в %):

Несмотря на существующие проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, значительное число опрошенных нами экспертов (74%) признают, что ныне действующая редакция данной статьи более совершенна по сравнению с прежними. Современная конструкция статьи обеспечивает возможность дифференциации уголовной ответственности, сужает сферу прибыльности включенных в нее норм.

Данные проведенного исследования показывают, что повышение эффективности противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм по прежнему связано с совершенствованием положений уголовного законодательства. Определенные шаги в этом направлении уже сделаны.

Так, с принятием УК РФ в качестве последствия преступного деяния в ч. 1 ст. 146 УК РФ (в ред. 1996 г.) законодатель предусмотрел крупный ущерб. Однако это понятие применительно к данной статье до сих пор законодательно не определяется, что осложняло и осложняет работу правоохранительных органов. На практике в результате различия в оценках имели место случаи, когда к административной ответственности привлекают лицо, у которого изъято в десять раз меньше экземпляров качественно однородной контрафактной аудио- видеопродукции, чем у лица, привлекаемого к уголовной ответственности^⁸². Этот пробел был устранен лишь с принятием ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации» и лишь применительно к нормам ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ. Указанный закон разделил основной состав преступления на две части. Изменив редакцию ст. 146 УК РФ, законодатель исключил из части второй материальный признак крупного ущерба и одновременно предусмотрел формальный признак крупного размера, понятие которого сформулировано в примечании к данной статье.

Значительным шагом вперед стало включение в ч. 2 ст. 146 УК РФ наряду с признаком незаконного использования объектов авторского права и смежных прав действий по приобретению, хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

Несмотря на значительные усилия по совершенствованию конструкции ст. 146 УК РФ, для повышения эффективности данной нормы сделано еще далеко не все. Поэтому итогом настоящего исследования являются предложения о внесении поправок в уголовное законодательство об ответственности за оборот контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

1. Уже обращалось внимание на то, что законодатель в действующей редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ отказался от признака «крупный ущерб». Взамен ему был использован признак крупного размера. Однако эти признаки не являются взаимозаменяемыми.

Основные проблемы реализации уголовной ответственности за оборот контрафактных произведений и фонограмм до принятия ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации» были связаны с отсутствием легального определения крупного ущерба. Постепенно практика применения данной статьи стала вырабатывать собственные подходы в определении крупного ущерба, не отличавшиеся единообразием. Разъяснение Пленума ВС (п. 24 постановления от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»^⁸³) об обстоятельствах дела, которые должны приниматься во внимание при установлении крупного ущерба в ч. 1 ст. 146 УК РФ, не является выходом из положения. Необходимо дать определение указанного термина в примечании к ст. 146 УК РФ, подобно тому, как это сделано в примечаниях к ст.ст. 169, 216, 293 УК РФ. Представляется разумным приравнять крупный размер в денежном выражении к крупному ущербу, поскольку в обоих случаях указанная сумма свидетельствует о степени общественной опасности совершенного преступления. По этому пути пошел законодатель, например, в ст. 169 УК РФ.

2. Уголовное законодательство некоторых государств в нормах об ответственности за преступления в сфере интеллектуальной собственности содержит положения об административно-правовой преюдиции.

В настоящее время российский законодатель отказался от использования данного института в УК РФ. Из уголовного закона исчезли соответствующие термины: совершение деяния «после наложения административного взыскания за такие же нарушения», совершение преступления «лицом, которое в течение года подвергалось административному взысканию за такие же нарушения».

По моему мнению, существование признака неоднократности в иных статьях УК РФ и отсутствие его в «родственном» составе преступления ч. 2 ст. 146 УК РФ свидетельствует о недостатках законодательства. Нельзя не отметить положительные моменты введения уголовной ответственности за повторное совершение административного правонарушения. Такое поведение свидетельствует о большей общественной опасности личности. Похожую мысль в 2007 г. в своем выступлении высказал Герман Греф (в то время - министр экономического развития и торговли России): «Продаешь нелицензированную продукцию - плати штраф. Затем еще штраф, а потом - лишение свободы»^⁸⁴.

Все это обусловливает необходимость включения в действующую редакцию ч. 2 ст. 146 УК РФ положения о возможности привлечения к уголовной ответственности за совершение преступного деяния в течение года после наложения административного взыскания за аналогичное правонарушение.

3. Говоря о недостатках современной редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ, нельзя не отметить необоснованность включения в соответствующую норму признака цели. Отвечая на вопрос «Существуют ли проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ?» 48% опрошенных экспертов указали на необходимость установления цели сбыта. Законодатель, определяя преступность приобретения, хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений и фонограмм использует избыточное количество признаков: деяние должно быть совершено в крупном (особо крупном) размере и в целях сбыта. Между тем указание на цель сбыта в данном случае излишне: наличие признака крупного (особо крупного) размера деяния уже предполагают умысел на распространение.

4. Следующее новационное предложение по совершенствованию законодательства связано с тем, что не все потребители контрафактной продукции приобретают ее сознательно. При существующей «лавине» подделок граждане могут невольно стать нарушителями закона, приобретая нелицензионную продукцию, выдаваемую за лицензионную; ориентироваться они способны, в основном по цене и внешнему виду. Проблема здесь в том, что нередко пиратскую продукцию продают сегодня по цене лицензионной. При этом и по качеству упаковки, и по качеству записи зачастую нет никакой разницы. Очевидным является тот факт, что при прочих равных условиях потребители предпочли бы легальный товар пиратскому, что увеличивает тяжесть совершаемого преступления. Поэтому предлагается дополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ пунктом следующего содержания: «д) те же действия, сопряженные с обманом потребителей».

5. Глобализация телекоммуникационных сетей имеет очевидную тенденцию к дальнейшему расширению и становится привычным атрибутом современной жизни. Однако современный Интернет все активнее используется как для получения контрафактной продукции, так и для ее распространения. Интернет стал одним из важнейших звеньев операций с «пиратскими» экземплярами аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Масштаб нарушений прав интеллектуальной собственности в нашей стране позволяет вести речь о большом секторе «теневой» экономики, в деятельности которой задействованы миллионы людей, среди которых производители, продавцы, а также потребители контрафактной продукцииИзменения уголовного законодательства должны происходить в сторону ужесточения ответственности за совершение преступлений с использованием наиболее глобальной из телекоммуникационных сетей - сети Интернет. Назревшие поправки объясняются гипертрофированным характером общественной опасности таких преступлений, который заключается в следующем:

а) В значительных масштабах нарушений прав и интересов правообладателей. Пиратское копирование и фальсификация товаров стали еще доступнее с применением компьютерной техники и Интернет. Примерно каждый 3 контрафактный экземпляр произведения или фонограммы получен через Интернет. Отсутствие в виртуальном пространстве территориальных границ, наличие многочисленных способов анонимного размещения информации, а также широкая аудитория пользователей и возможности электронной торговли обусловили интерес к глобальной сети представителей контрафактного аудио-, видеобизнеса.

б) С течением времени, с неизбежным увеличением количества активных пользователей ЭВМ, Интернет и других аналогичных сетей обычные способы обмена цифровой информацией на физических носителях отойдут на второй план, в то же время файлообмен с использованием электронных сетей из-за своего удобства неизбежно будет доминировать. По данным Boston Consulting Group российский рынок информационных технологий и телекоммуникаций имеет тенденцию к ежегодному росту на 15-18%, а рынок Интернет до - 50%;

в) С преступностью в телекоммуникационной сети невозможно бороться обычными методами, привычными для отечественных правоохранительных органов (проведение рейдов, «точечных» проверок и т.д.). Техника совершения подобных преступлений значительно усложнилась, преступники тщательно конспирируют свою деятельность. При регистрации доменов и создании веб-сайтов наиболее часто применяются следующие способы электронной конспирации:

- предоставление заведомо неверных регистрационных данных;

- использование данных подставных лиц;

- использование похищенных реквизитов доступа в сеть Интернет;

- переадресация обращений пользователей;

- периодическая смена места хостинга (физического размещения) ресурса.

Оплата за посещение, просмотр и копирование ресурсов осуществляется через электронные платежные системы путем перевода денежных средств на указанные банковские счета. Эти счета открываются анонимно или через подставных лиц с использованием технологий сети Интернет.

Анализ практики борьбы с виртуальными преступлениями показывает, что во многих случаях их успешное раскрытие обусловливается оперативным выявлением преступника по следам, оставленным в Интернете. Сделать это весьма сложно из-за слишком малого количества оставляемых им следов, в отличие от реального мира, где следов содеянного остается значительно больше. Чаще всего виновный действует через один или несколько подставных компьютеров, что затрудняет его идентификацию и выявление.

Указанные особенности существенным образом затрудняют документирование а, в дальнейшем, и расследование уголовных дел данной категории.

г) Интернет способствует распространению аудио -, видеоконтрафакта в огромных масштабах при минимальных затратах и рисках. Механизм преступной деятельности практически не предусматривает физического контакта соучастников друг с другом и с клиентами.

д) Интернет открывает широкие возможности для транснациональной преступности, что, в свою очередь, вызывает особые трудности по идентификации злоумышленников и привлечению их к ответственности. Так, например, в феврале 2008 г. вынесен приговор в отношении представителей глубоко законспирированной международной преступной группы из пяти человек.

Организатор группы, гражданин России, установил связь через Интернет с гражданами Украины и Германии, индивидуально распространявшими контрафактные аудиовизуальные произведения и фонограммы в сети Интернет. На имеющихся в распоряжении преступной группы сайтах размещались аудио-, видеоматериалы, получаемые через сеть Интернет. В целях сокрытия следов криминальной деятельности, для работы в Интернет злоумышленники использовали похищенные у легальных пользователей реквизиты доступа и регистрировали сайты на подставных лиц. Так, с помощью вредоносной программы типа «троянский конь», были похищены реквизиты с компьютеров гражданина, на имя которого впоследствии был зарегистрирован один из сайтов, используемый для распространения контрафактной продукции^⁸⁵.

Противодействию транснациональной преступной деятельности в сфере оборота конрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм не способствует также различный подход государств к решению смежных организационных вопросов. Об этой проблеме в своем выступлении на «круглом столе» по проблемам прав интеллектуальной собственности в российской музыкальной индустрии заявил Герман Греф: «Особенно сложно закрывать сайты, которые зарегистрированы не в России, а на Западе, в тех же США. И когда американские коллеги говорят нам: боритесь с контрафактом, то мы им говорим - закрывайте сайты, которые регистрируете в Америке»^⁸⁶.

е) Граждане России не считают копирование нелицензионного контента из Интернета серьезным проступком.

Изложенное позволяет сделать вывод о повышенной общественной опасности использования Интернет при совершении преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. На этом основании мы предлагаем дополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ соответствующим пунктом, отягчающим ответственность за совершение преступления с использованием Интернет.

6. Преступления, предусмотренные чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ посягают, как на личные неимущественные, так и на имущественные права. Если при совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ виновный стремится нарушить именно право автора на имя (неимущественное право), то при совершении посягательств, предусмотренных в чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, умыслом субъекта охватывается нарушение имущественных прав правообладателя, которыми могут быть не только физические, но и юридические лица.

Применительно к аудиовизуальному произведению его автором на основании ст. 1257 ГК РФ признается только гражданин, творческим трудом которого оно создано. Тем не менее, законом предусмотрено как минимум два случая, когда автором произведения может считаться иное лицо:

- при предоставлении на территории РФ охраны произведению, созданному за рубежом (п. 3 ст. 1256 ГК РФ). В ряде зарубежных странах автором произведения может быть, в том числе, юридическое лицо^⁸⁷;

- в отношении некоторых категорий произведений, созданных до 3 августа 1993 г. (ч. 2 ст. 6 ФЗ от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»^⁸⁸).

Гражданское законодательство также допускает возможность использования имущественных прав автора произведения третьими лицами. Согласно ч. 1 ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (в том числе кинофильма, иного аудиовизуального произведения), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

Изучение уголовных дел о преступлениях, квалифицированных по чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, не позволило выявить ни одного случая, когда в качестве потерпевших признавались бы физические лица.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в качестве основного непосредственного объекта преступлений, предусмотренных в ч.ч. 2,3 ст. 146 УК РФ выступают не столько интересы личности, сколько экономические отношения по реализации исключительных интеллектуальных прав. На принадлежность данных преступлений именно к экономическим указывает также корыстная мотивация и экономическая направленность. Фальсифицированная продукция формирует теневой сектор экономики. Поэтому считаю необходимым разделить положения ст. 146 УК РФ, разместив их в двух статьях. В исходной (ст. 146 УК РФ) следует сохранить лишь норму, содержащуюся сейчас в ч. 1 ст. 146 УК РФ. Положения чч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, с учетом редакционных изменений, предложенных нами, необходимо разместить в гл. 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности» в самостоятельной статье с порядковым номером 180¹. Такое размещение объясняется близостью со ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака», также охраняющей общественные отношения в сфере интеллектуальной собственности.

7. Изучение международного и зарубежного опыта противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм приводит нас к выводу о необходимости дополнения УК РФ статьей об ответственности за оборот технических приспособлений, способствующих нарушению авторских или смежных прав. Нарушитель, желая начать тиражирование контрафактной продукции, первоначально должен предпринять меры по нейтрализации защиты и получению доступа к лицензионной копии произведения или фонограммы. В настоящее время складывается ситуация, при которой лицо, использующее для этой цели программные средства, может быть привлечено к уголовной ответственности (на основании ст. 273 УК РФ), а лицо, применяющее при схожих обстоятельствах технические приспособления, самостоятельной ответственности не подлежит.

Опасность оборота технических приспособлений, способствующих нарушению авторских или смежных прав очевидна. Их использование повышает общий уровень пиратства и увеличивает число случаев выхода произведения, фонограммы до официального релиза. В отличие от большинства орудий или средств совершения преступлений, описываемые приспособления представляют собой технически сложные решения. Их создание и применение свидетельствует о масштабных действиях, связанных с готовящимися посягательствами на интеллектуальную собственность.

Ответственность за описанные действия может быть установлена в гл. 22 УК РФ, которая уже содержит положения об ответственности за оборот технических средств, используемых при совершении финансовых преступлений. Такова, например, ст. 187 УК РФ «Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов». Данную норму необходимо применять для защиты любых результатов интеллектуальной деятельности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Безусловно, что проведенное исследование не может претендовать на всеобъемлющую полноту раскрытия проблем, связанных с организационными и уголовно-правовыми мерами противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Тем не менее, в результате работы я пришел к следующим выводам:

Результаты анализа отечественного и зарубежного доктринального и законодательного подходов к определениям контрафакции и интеллектуального пиратства свидетельствуют о том, что данные термины по сути, являются синонимичными. Под контрафакцией понимается деятельность, направленная на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них.

Под оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм следует понимать совокупность виновных противоправных деяний, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм, совершенных на определенной территории, за определенный промежуток времени, обладающих качественными и количественными характеристиками.

Под преступлениями, связанными с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм следует понимать совокупность виновных общественно опасных деяний, запрещенных уголовным законом под угрозой наказания, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Анализ статистических данных указывает на то, что период времени с 2005 по 2010 гг. в России характеризуется незначительным ростом общественно опасных деяний, связанных с нарушением авторского и смежных прав. Лавинообразный скачок в динамике регистрации преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ приходится на 2006-2008гг. Основной причиной этого является давление со стороны ряда западных стран на Россию в части принятия неотложных мер, направленных на активизацию борьбы с контрафакцией в интеллектуальной сфере.

Причинно-следственный комплекс преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, во многом совпадает с теми детерминантами, которые обусловливают существование и развитие у нас в стране экономической преступности, хотя и имеет при этом свои особенности, обусловленные спецификой правоотношений в данной сфере.

К специфичным детерминантам рассматриваемой категории преступлений, по моему мнению, необходимо отнести следующие:

- высокую рентабельность контрафакции в рассматриваемой сфере;

- низкую покупательскую способность большинства занятого населения при довольно серьезных экономических «запросах» правообладателей;

- разрозненность рынка аудио-видео продукции;

- меньшую «уязвимость» аудиовизуальной и фонографической контрафакции перед неблагоприятными экономическими факторами (инфляцией, падением конъюнктуры рынка и т.п.) по сравнению с легальными формами соответствующего вида бизнеса;

- коррумпированность чиновничьего аппарата, паразитирующего на контрафакции;

- положительное отношение большинства россиян к распространению контрафактной продукции в стране;

- ранее узаконенную возможность организаций по коллективному управлению правами выдавать лицензии на использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий на основе письменных договоров;

- недостаточную разрешенность вопросов использования интеллектуальных продуктов в Интернет и иных информационных сетях;

- отсутствие должной проработки проблем лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности, связанной с оборотом аудио-видео продукции;

- недостаточная компетентность сотрудников правоохранительных органов, судей;

- многочисленные реорганизации правоохранительных органов при одновременном снижении значения морального и материального стимулирования к службе, что неизбежно привело к дефициту высокопрофессиональных и неподкупных сотрудников;

- малоэффективный механизм мониторинга (сбора информации, анализа, оценки, прогноза) состояния интеллектуального пиратства, его факторов и эффективности мер борьбы с контрафакцией;

- отсутствие автоматизированной системы федерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве (о способах и местах совершения преступлений, об объектах авторских прав подвергшихся посягательствам и др.).

- неразработанность, а порой и отсутствие технологии защиты лицензионных дисков (в т.ч. программными средствами) от несанкционированного копирования;

- расширение файлообменных (пиринговых) сетей, технические возможности которых позволяют заниматься копированием контрафактных аудио- или видео-ресурсов бесконтрольно.

Противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм представляет собой систему организационно-правовых и иных мер, направленных на предупреждение преступной контрафакции в данной сфере, устранение факторов, ее порождающих, пресечение нарушений авторских и смежных прав, а также обеспечение возмещения ущерба правообладателям.

К числу приоритетных мер, направленных на решение проблемы противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм следует отнести:

а) снижение цены на лицензионную аудио-видеопродукцию;

б) расширение сети оптовой торговли лицензионной аудио-видео продукцией;

в) организацию жесткого контроля за исполнением законодательства о запрещении торговли аудио-видео продукцией с лотков и палаток;

г) совершенствование профессиональной подготовки сотрудников правоохранительных органов, в сфере противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм;

д) осуществление постоянного мониторинга рынка аудиовизуальных произведений и фонограмм;

е) внедрение системы централизованной логистики лицензионного товара на торговые точки;

ж) создание единой информационной базы правообладателей;

з) пересмотр работы общественных организаций, занимающихся защитой прав на объекты интеллектуальной собственности;

и) осуществление более жесткого контроля за законностью использования правообладателями исключительных прав;

к) разработку и создание технических средств защиты от подделок (идентификации) и неавторизированного копирования лицензионной аудио-видео продукции;

л) реализацию мер информационного и пропагандистского характера;

м) осуществление комплексного совершенствования «антиконтрафактного» законодательства.

Объектом преступлений, предусмотренных ч.ч. 2,3 ст. 146 УК РФ выступают не столько интересы личности, сколько экономические отношения по реализации исключительных интеллектуальных прав.

Одним из основных направлений повышения эффективности противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, является совершенствование правовых мер. В этих целях необходимо:

- внесение в законодательство, регламентирующее производство и оборот аудиовизуальных произведений и фонограмм, изменений связанных с:

а) установлением обязательных для лицензирования деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм условий, связанных:

1) с наличием у соискателя лицензии (лицензиата) производственного оборудования для осуществления лицензируемой деятельности только на праве собственности;

2) обязанностью производителя осуществлять в процессе изготовления экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей технологических операций по кодированию или иной защите от несанкционированного копирования;

б) установлением обязательного для лицензирования деятельности в области оказания телематических услуг связи условия, связанного с возложением на провайдеров обязанности обеспечивать соблюдение законодательства в сфере защиты авторского и смежных прав;

в) дополнением Правил оказания телематических услуг связи положения о включении в письменный договор между оператором связи, оказывающим телематические услуги (провайдером) и пользователем обязательства по соблюдению последним законодательства об авторском и смежных правах.

В указанном договоре должно содержаться право провайдера предпринимать определенные меры (вплоть до расторжения договора) в отношении пользователя в случае нарушения им такой обязанности, а именно: направлять предупреждения о недопустимости нарушения авторского законодательства, снижать скорость соединения и передачи данных, расторгать договор в одностороннем порядке и лишать пользователя права доступа к Интернет или иным сетям.

- изменение административного законодательства, связанного с установлением административной ответственности за:

а) предоставление Интернет-провайдерами дискового пространства для размещения сайтов, использующих контрафактные аудио-видео материалы для доведения до всеобщего сведения;

б) непосредственное размещение для доведения до всеобщего сведения контрафактных аудио-видео материалов;

в) приобретение заведомо контрафактной продукции. Кроме того, нуждается в редакции ст. 7.12 КоАП РФ в части исключения такого обязательного признака как цель - извлечение дохода.

- внесение в уголовное законодательство изменений, связанных с:

а) вынесением положений, сформулированных в ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ в самостоятельную статью 180¹ «Незаконное использование авторских и смежных прав» и размещением последней в гл. 22 УК «Преступления в сфере экономической деятельности», сохранив при этом в ст. 146 УК положения, предусмотренные только ч.1;

б) введением в УК РФ специальной нормы (например, ст. 180²), устанавливающей ответственность за оборот технических или программных средств, способствующих посягательствам на результаты интеллектуальной деятельности.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Официальные документы и нормативные акты

Всемирная конвенция об авторском праве. (Текст Конвенции был пересмотрен в Париже 24 июля 1971 г.) // СПП СССР. - 1973. - № 24. - Ст. 139

Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники// Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. - М., 1991., вып. XLV.

Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм// Бюллетень международных договоров. - 1999. - № 8.

Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г. // СЗ РФ. - 2004. - № 40. - Ст. 3882

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.). Конвенция вступила в силу для СССР 26 апреля 1970 г. // СПС «Гарант». Текст Конвенции официально опубликован не был.

Международная конвенция об охране интересов артистов - исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г.) // Бюллетень международных договоров, 2005. - № 7

Договор ВОИС по авторскому праву. (Женева, 20 декабря 1996 г.) // Интернет. Режим доступа: [http://www.fips.ru]

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. (Женева, 20 декабря 1996 г.) // Интернет. Режим доступа: [http://www.fips.ru]

Конституция РФ. – М.:Юриздат., 2008

Гражданский кодекс РФ// СЗ РФ от 5 декабря 1994 г. № 32 ст. 3301; от 29 января 1996 г. №5 ст. 410; от 3 декабря 2001 г. № 49 ст. 4552; от 25 декабря 2006 г. № 52 (часть I) ст. 5496

Уголовный кодекс РФ // СЗ РФ. – 1996.- № 25. - Ст. 2954

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях// СЗ РФ .- 2002. - № 1 (часть I) ст. 1

Уголовно-процессуальный кодекс РФ// СЗ РФ. – 2001. - № 52 (часть I). - Ст. 4921

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»// СЗ РФ. - 2001. - № 33 (Часть I). - Ст. 3430.

Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I “Об авторском праве и смежных правах” // ВСНД РФ и ВС РФ. – 1993. - № 32. - Ст. 1242

Постановление Правительства РФ от 26 апреля 2006 года № 252 «О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей»// СЗ РФ. 2006. - № 19. - Ст. 2078

Постановление Правительства РФ от от 3 ноября 1994 г. № 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм»// СЗ РФ. - 1994. - № 29. - Ст. 3046

Распоряжение Правительства РФ от 31 августа 2000 г. № 1207-р «О подписании Программы сотрудничества между Российской Федерацией и Всемирной организацией интеллектуальной собственности» // СЗ РФ. - 2000. - № 36. - Ст. 3688.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»// БВС РФ. - 2005. - № 1. - С. 5.

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»// БВС РФ. - 2007. - № 7. - С. 3-5.

Специальная литература

Аванесов Г.А. Криминология: Учебник/ Г.А. Аванесов - М., 1984.

Алексеев А.И. Криминология: Курс лекций. М.: Щит-М, 1998.

Алексеев А.И.Криминологическая профилактика: теория, опыт, проблемы/ А.И. Алексеев, С.И. Герасимов, А.Я. Сухарев - М., 2001.

Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

Бородин С.В. Борьба с преступностью: теоретическая модель комплексной программы/ С.В. Бородин - М., 1990.

Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве/ Я.М. Брайнин - М., 1963.

Верещагин Д. В. Уголовно-правовые и криминологические аспекты борьбы с мошенничеством: Дисс.... канд. юрид. наук 12.00.08/ Д. В. Верещагин - М., 2000.

Вощинский М.В. Уголовно-правовые меры противодействия нарушению авторского и смежных прав: Дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.08/ М.В. Вощинский. – М., 2005.

Гаврилов Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ/ Э.П. Гаврилов - М.: «Экзамен», 2008.

Гаухман Л.Д. Объект преступления: Лекция / Л.Д. Гаухман - М., 1985.

Герцензон А.А. Введение в советскую криминологию/ А.А. Герцензон. - М., 1965

Глухова Г.О. Охрана авторских и смежных прав уголовно-правовыми нормами: Лекция/ Г.О. Глухова - М., 2004.

Горяинов К.К. Криминологическая обстановка (методологические аспекты)/ К.К. Горяинов - М., 1991.

Дворянкин О.А. Организационно-правовые основы обеспечения информационной безопасности в сфере осуществления авторского права и смежных прав органами внутренних дел / О.А. Дворянкин. Дис. ... канд. юрид. наук 05.13.19. – М., 2004.

Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / В.А. Дозорцев. Исследовательский центр частного права. – М.: «Статут», 2003 – С. 146.

Жалинский А.Э. Специальное предупреждение преступлений в СССР/ А.Э. Жалинский. - Львов, 1976.

Защита авторских и смежных праву по законодательству России. / Под редакцией И.В. Савельевой. - М, 2002. - С. 18.

Звегинцева Е.А. Правовое регулирование отношений, возникающих в процессе создания и использования фонограммы/ Е.А. Звегинцева: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М., 2003.

Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Систематический комментарий к Закону от 20 марта 1911г./ Я.А. Канторович. - Петербург, 1916.

Коваленко А.А. Уголовно-правовая охрана авторских и смежных прав: Дис. ... канд. юрид. наук.12.00.08/ А.А. Коваленко - М., 2001.

Козлов А.В. Уголовно-правовая охрана авторских и смежных прав: Дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.08/ А.В. Козлов - Н. Новгород, 2002.

Криминология. Учебник / По ред. акад. В.Н. Кудрявцева, проф. В.Е. Эминова. -М.: Юрист, 1995.

Кудрявцев В.Н. Генезис преступления. Опыт криминологического моделирования/ В.Н. Кудрявцев - М, 1998

Кудрявцев В.Н. О соотношении предмета и объекта преступления по советскому уголовному праву / В.Н. Кудрявцев // Труды ВЮА. Вып. XIII. - М., 1951.

Кузнецова Н.Ф. Проблемы криминологической детерминации/ Н. Ф. Кузнецова - М.: Изд. МГУ, 1984.

Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений/ Б.А. Куринов - М.: МГУ, 1984

Курс советского уголовного права. Учебник. - М., 1970. Т. 1.

Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. - М.: Изд-во «Зерцало-М», 2002.

Курс уголовного права. Том 1. Общая часть. Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М.: «Зерцало-М», 2002.

Ларичев В.Д. Защита авторского и смежных прав в аудиовизуальной сфере: Уголовно-правовой и криминологический аспекты. Научно-практическое пособие/ В.Д. Ларичев, Ю.В. Трунцевский. – М.: Дело, 2004.

Ларичев В.Д. Предупреждение преступлений, посягающих на интеллектуальную собственность. Научно-практическое пособие/ В.Д. Ларичев, Б.Л. Терещенко – М.: Изд. «Альфа-Пресс». 2006.

Липцик Д. Авторское право и смежные права /Пер. с фр.; предисловие М. Федотова. - М.: Ладомир, 2002.

Логвинов Ю.В. Борьба с интеллектуальным пиратством: криминологический и уголовно-правовой аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук 12.00.08/ Ю.В. Логвинов - М., 2002.

Лопатин В.Н. Проблемы административной охраны и защиты интеллектуальной собственности / В.Н. Лопатин // Право и политика. - 2001. - №3.

Лопатин В.Н. Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ: Научно методическое пособие/ В.Н. Лопатин - СПб.: «Юридический центр Пресс», 2004.

Миньковский Г.М. Деятельность органов расследования, прокурора и суда по предупреждению преступлений/ Г.М. Миньковский. - М., 1962.

Наумов А.В. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ А.В. Наумов - М.: Изд-во «Гардарика», Фонд «Правовая культура», 1996.

Проблемы реализации прав государства на объекты ИС. Тезисы научного доклада В.Н. Лопатина на заседании Ученого Совета НИИ Генеральной прокуратуры Российской Федерации 18.12.2002г.

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник/ А.П. Сергеев - М., 2001.

Трунцевский Ю.В. Аудиовизуальное пиратство как транснациональное преступление / Ю.В. Трунцевский // Международное сотрудничество в борьбе с транснациональной организованной преступностью и коррупцией. Материалы международного «круглого стола» (Иркутск-Байкал, 30 июня - 1 июля 2003). - Москва-Иркутск, 2008.

Трунцевский Ю.В. Интеллектуальное пиратство: гражданско-правовые и уголовно-правовые меры противодействия/ Ю.В. Трунцевский - M.: ИГ «Юрист», 2006.

Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. - М., 2000.

Уголовное право. Особенная часть: Учебник под ред. А.И. Рарога. - М., 2006.

Фомичёв П. В. Основные авторские и смежные с ними правоотношения, возникающие при создании и использовании художественного фильма как частного случая аудиовизуального произведения: Автореф. дисс….канд. юрид. наук./ П.В.Фомичёв. – М., 2006.

Чумаченко А.Е. Контрафакт как социально-правовое и криминальное явление: направления и средства его предупреждения органами внутренних дел/ А.Е. Чумаченко // Юридический мир. - 2007. - №2.

Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения/ Г.Ф Шершеневич. - Казань, 1891.

Шляпочников А.С. К вопросу о классификации мер по предупреждению преступности/ А.С. Шляпочников // Вопросы борьбы с преступностью. - 1972. - №7.

Яни П.С. С пиратством боролись во все времена/ П.С. Яни //Экономика и жизнь. - 1997. - №51.

1 Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы. Методическое пособие. – 11 – е изд.., с изм. и доп.. – М.: НП ППП, 2008.

2 Интернет. Режим доступа: [http://www.kontrafact.ru/ ]

3 Интернет. Режим доступа: [http://www.rating.rbc.ru/article.shtml?]

4 Интернет. Режим доступа: [http://www.json.ru/ru/index.shtml]

5 Российская газета. – 1993, № 147 - 3 августа

6 Липцик Д. Авторское право и смежные права /Пер. с фр.; предисловие М. Федотова. - М.: Ладомир; издательство Юнеско, 2002.

7 Бюллетень международных договоров. – 1995. - .№ 1.

8 Баранов В.М. Методологические предпосылки государственно-правового противодействия контрафактной деятельности/ Интернет. Режим доступа: [www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20060918162052.pdf]

9 Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г. //ВСНД СССР и ВС СССР. - 1991. - № 26.

10 Степанова О.Н. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук 12.00.03 / О.Н.Степанова – М., 1997

11 Звегинцева Е.А. Правовое регулирование отношений, возникающих в процессе создания и использования фонограммы: Дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Е. А. Звегинцева - М., 2003.

12 Ионас В.Я. Критерии творчества в авторском праве и судебной практике. - М., 1963.

13 Ионас В.Я. Указ. соч.

14 Грингольц И.А. Права автора сценического произведения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. / И.А.Грингольц - М., 1953.

15 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации/ А.П. Сергеев. - М., 1996.

16 В некоторых странах авторское право признается за юридическими лицами и за государством. Например, Ливан, Нидерланды. См.: Матвеев Ю.Г. Международные конвенции по авторскому праву/ Ю.Г.Матвеев. - М., 1975.

17 Звегинцева Е.А. Указ. соч.

18 Звегинцева Е. А. Указ. соч.

19 В соответствие со ст. 1242 ГК авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда ГК допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

20 Фомичёв П.В. Указ. соч.

21 Трунцевский Ю.В.Защита авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере (уголовно-правовой и криминологический аспекты): Дисс. …докт. юрид. наук 12.00.08 / Ю.В.Трунцевский. М.: Академия налоговой полиции ФСНП России, 2003.

22 Кудрявцев В.Н. Причинность в криминологии/ В Н. Кудрявцев - М.: Юрид. лит., 1968.

23 Криминология. - М., 1979.

24 Кудрявцев В.Н. Причинность в криминологии

25 Криминология. - М., 1995.

26 Кузнецова Н. Ф. Проблемы криминологической детерминации/ Н.Ф. Кузнецова - М.: Изд. МГУ, 1984.; Криминология / Под ред. Б.В. Коробейникова, Н.Ф. Кузнецовой, Г.М. Миньковского. - М., 1988; Криминология / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Г.М. Миньковского. - М., 1994.

27 Трунцевский Ю.В. Защита авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере (уголовно-правовой и криминологический аспекты)

28 Бородин С.В. Борьба с преступностью: теоретическая модель комплексной программы/ С.В. Бородин - М., 1990.; Фоке В. Введение в криминологию (пер. с англ.)/ В.Фоке - М., 1985.

29 Близнец И. Вопросы контрафакта/ И. Близнец, И. Иванова, Е. Замирович // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2006. - № 2..

30 Интернет. Режим доступа: [http://www.gks.ru]

31 Интернет. Режим доступа: [http:// www.vremya.ru/2005/154/51/132686.html]

32 Логвинов Ю.В. Указ. соч.

33 Тихонов А.В. Звездные войны российского шоу-бизнеса. Эпизод 2004/ А.В. Тихонов // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2004. - № 9.

34 Дворянкин О.А. Интеллектуальная собственность в России. Какой путь — эволюционный или революционный — нужен сейчас?/ О.А. Дворянкин // Юрист. - 2006. - № 12.

35 См., например: Лопатин В.Н. Проблемы административной охраны и защиты интеллектуальной собственности / В.Н. Лопатин // Право и политика. - 2001. - №3.; Исправников В.О. Теневая экономика в России: иной путь и третья сила / В.О. Исправников, В.В. Куликов. - М., 1998.

36 Трунцевский Ю.В. Защита авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере (уголовно-правовой и криминологический аспекты).

37 Филиппов А. Как покончить с пиратством/ А. Филиппов // Интернет. Режим доступа: [http://www.pnp.ru]

38 СЗ РФ.- 2003.- № 29. - Ст. 2998

39 Blackburn. Online Piracy and Recorded Music Sales / Интернет. Режим доступа: [http//www. economics.harvard.edu/dblackbu/papers/blackburn_fs.pdf]; Pedersen. On Danish record sales and Filesharing/ Интернет. Режим доступа: [http//www. piratgruppen.org/rapporter/English_version.pdf]/

40 Oberholzer F, Strumpf K. Указ. соч.

41 Сенчагов В.К. Сущность экономической безопасности и ее стратегическое обеспечение/ В. К. Сенчагов - М: ЗАО «Финстатинформ», 1998.

42 Трунцевский Ю.В. Указ. соч.; Логвинов Ю. В. Борьба с интеллектуальным пиратством: криминологический и уголовно-правовой аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук 12.00.08/ Ю. В. Логвинов - М., 2002; Вощинский М.В. Указ. соч.

43 Необходимо отметить, что Россия не является участницей этих договоров.

44 Договор ВОИС по авторскому праву. Женева, 20 декабря 1996 г.// Интернет. Режим доступа: [http://www.fips.ru]

45 Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Женева, 20 декабря 1996 г.// Интернет. Режим доступа: [http://www.fips.ru]

46 Интернет. Режим доступа: [http://www.fips.ru]

47 СЗ РФ. 2006. - № 19. - Ст. 2078

48Баранов В.М. Методологические предпосылки государственно-правового противодействия контрафактной деятельности // Интернет. Режим доступа: [www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20060918162052.pdf]

49 Магдолен Д. Опыт Прокурора Французской Республики в сфере борьбы с контрафакцией/ Д. Магдолен //Сборник материалов семинара по ИС, проведенного в Москве 26-28 февраля 2001г. для прокуроров РФ. М. European Commission, 2001.

50 Пресс-релиз о результатах заседания российско-американской рабочей группы по интеллектуальной собственности 25, 26 октября 2004 г. в торговом представительстве США, г. Вашингтон

51 Трунцевский Ю.В. Указ. соч.

52 Логвинов Ю.В. Указ. соч.

53 Ларичев В.Д. Предупреждение преступлений, посягающих на интеллектуальную собственность. Научно-практическое пособие/ В.Д.Ларичев, Б.Л. Терещенко – М.: Изд. «Альфа-Пресс». 2006.

54 См. например: Логвинов. Указ соч. - С. 87, Дворянкин О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект/ О.А. Дворянкин - М.: Весь мир, 2002

55 Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций/ А.В. Наумов - М., 1997.

56 Федосов С.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты защиты авторских прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных: Дис. ... канд. юрид. наук.12.00.08/ С.А. Федосов - М., 1999.

57 Логвинов Ю.В. Указ. соч. - M., 2002

58 Коржанский Н.И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны/ Н.И. Коржанский - М., 1980.

59 Дворянкин О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект.

60 Курс уголовного права. Том 1. Общая часть. Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М.: «Зерцало-М», 2002.

61 См.: Лапин С. Заслон пиратству. Назначение и проведение экспертизы по делам о нарушении авторских и смежных прав/ С.Лапин, Б. Завидов, И.Савельева // Авторское право и смежные права. - 2000. - № 3.

62 Завидов Б.Д. Экспертизы по определению контрафактности продукции в аудиовизуальной сфере / Б.Д. Завидов, С.Ю.Лапин, С.Ю. Ибрагимова // Российский следователь. - 2001. - № 6.

63 Близнец И. Пираты XXI века (о нарушении авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере)/ И. Близнец // Авторское право и смежные права. - 2000. - № 3.

64 СЗ РФ. - 2003. - № 15 - Ст. 1304.

65 Морозов А.Г. Преступления в сфере авторских и смежных прав: общественная опасность и правила квалификации: Дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.08/ А.Г. Морозов - М., 2005.

66 Архив Останкинского межмуниципального (районного) суда г. Москвы, 2001, д. 1-474-2001.

67 Архив Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону, 2005, д. 1-375-2005.

68 См.: Наумов А.В. Указ. соч.

69 Трухин А.М. Понятие и значение вины в советском уголовном праве/ А.М. Трухин // Вопросы уголовной ответственности и наказания. Межвузовский сборник. - Красноярск, 1986

70 Рарог А.И. Проблемы субъективной стороны преступления/ А.И. Рарог - М., 1991.

71 Дагель П.С. Субъективная сторона преступления и ее установление/ П.С.Дагель, Д.П. Котов - Воронеж, 1974.

72 Морозов А.Г. Указ. соч.

73 СЗ РФ. - 2003. - № 15. - Ст. 1304.

74 Курс уголовного права. Общая часть. Т.1.: Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой.

75 Красиков А.Н. Преступления против личности/ А.Н. Красиков - Саратов, 1999.

76 Ларичев В.Д. Защита авторского и смежных прав в аудиовизуальной сфере: Уголовно-правовой и криминологический аспекты. Научно-практическое пособие/ В.Д. Ларичев, Ю.В. Трунцевский. – М.: Дело, 2004.

77 Дворянкин О.А. Интеллектуальная собственность в России. Какой путь — эволюционный или революционный — нужен сейчас?/ О.А. Дворянкин // Юрист. - 2006. - № 12.

78 Российский музыкальный ежегодник 2001-2002. - М.: InterMedia, 2003.

79 Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы. Методическое пособие. – 11 – е изд.., с изм. и доп.. – М.: НП ППП, 2006.

80 Трунцевский Ю.В. Защита авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере (уголовно-правовой и криминологический аспекты).

81 Андреева Н. Лицензионные диски по «пиратской» цене/ Н.Андреева // Российская газета-Бизнес. - 2006. -31 октября.

82 Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере» // СПС «Гарант».

83 БВС РФ. - 2007. - № 7.

84 Зыкова Т. Твой проданный Орфей / Т. Зыкова // Российская газета. - 2007. – 18 апреля.

85 Архив Таганского межмуниципального (районного) суда Центрального административного округа г. Москвы, 2008, д. 1-245-2006.

86 Российская газета. - 2007. – 18 апреля.

87 См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ. - С. 57.

88 СЗ РФ. - 2006. - № 52 (часть I). - Ст. 5497.