Правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ

На правах рукопису

УДК 340:93+347. 61/.64:93

ГЛИНЯНИЙ ВОЛОДИМИР ПАВЛОВИЧ

Правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

Спеціальність 12.00.01 — теорія і історія держави і права; історія політичних і правових учень

Дисертація

на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук

Одеса — 2002

Зміст

Вступ

Розділ І. Історіографія проблеми правового становища заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

Розділ ІІ. Історико-правові погляди на форми шлюбу

Розділ ІІІ. Еволюція способів укладення шлюбу

3.1 Способи укладення шлюбу в стародавньоєврейському праві

3.2 Спосіб укладення шлюбу за законами царя Хаммурапі

3.3 Способи укладення шлюбу за законами Ману

3.4 Договір у стародавньоримському сімейному праві

Розділ ІV. Правове становище жінки в невільному і вільному шлюбі

4.1 Невільний і вільний шлюб за законами царя Хаммурапі

4.2 Невільний і вільний шлюб у Стародавньому Єгипті

4.3 Невільний і вільний шлюб у стародавньоримському і стародавньо-руському праві

4.4.Невільний і вільний шлюб у пруському ландрехті

Розділ V. Історія розвитку змісту «розлучення», умов і форм його здійснення

5.1.Питання про розлучення у стародавньоєврейському праві

5.2 Підстави для розлучення за законами Хаммурапі

5.3 Розлучення по стародавньоримському праву

5.4 Розлучення по давньоруському праву

Розділ VІ. Особисте і майнове становище заміжньої жінки

6.1 Наслідки укладення шлюбу за законами Ману

6.2 Особисте і майнове становище заміжньої жінки по староданьоєврейському праву

6.3 Особисте і майнове становище заміжньої жінки в Стародавньому Єгипті

6.4 Особисте і майнове становище заміжньої жінки в Київській Русі‚ Московській державі і Російській імперії

6.5 Особисте і майнове становище заміжньої жінки в період буржуазної революції у Франції

6.6 Особисте і майнове становище жінки в Україні за звичаєвим правом

Висновки

Список використаних джерел

Вступ

Актуальність теми. Особливістю дисертаційної роботи є відсутність комплексного дослідження історико-правових проблем правового становища заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу‚ що зумовило вибір теми. Вивчення проблеми правового становища заміжньої жінки на сучасному етапі розвитку законотворчості в Україні є вельми актуальним завданням. В умовах розвитку державотворчих процесів зростає роль досліджень з історії держави і права, особливо тих аспектів, які безпосередньо мають практичну значущість.

Правове становище заміжньої жінки привертало до себе увагу багатьох юристів‚ економістів‚ соціологів та інших дослідників¹. Пояснюється це тим, що питання це тісно і нерозривно пов’язане з питанням про побудову сім’ї і суспільства, або, іншими словами, воно торкається найбільш головних форм організації людства. Тому ступінь визнання за заміжньою жінкою особистості є, разом з тим‚ показником рівне розвитку загальнолюдської культури. Протягом історичного розвитку суспільсьва, що своїм корінням сягає у минулі тисячоліття, а також у невідоме для нас майбутнє, цивільно-правове становище заміжньої жінки в різних державах в різних народів неодноразово змінювалося. Заміжня жінка на певних єтапах розвитку розглядалася на рівні речі, то в становищі дочки свого чоловіка і сестри своїх дітей, то, нарешті, у становищі члена сім’ї, хоча і підлеглого чоловіку, але в той же час підноситься над своїми дітьми². Втім іноді, як‚ наприклад‚ у праві Стародавнього Єгипту, могло здаватися, що дружина ніби то навіть панувала над чоловіком.

Необхідність розробки теми дисертації посилюється у зв’язку з тим що вона своїм змістом переконує нас, сподіваємося, як і законодавця, до вирішення конкретного, питання про розширення договору (контракту) як способу укладання шлюбу в Україні. Давнє право широко практикувало свободу договору у сфері сімейного права. Щоправда, і в той час закон і звичай ставили волі сторін свої межі, але значення цих меж послаблялося тим, що сімейне право не було в той час настільки нерухомим, як у теперішній час. Воно більше, ніж тепер, знаходилося в процесі свого творення і відкривало тому великий простір для прояву волі особи. З усього сказаного зрозуміло, чому нас особливо цікавить роль угоди сторін у справі поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки. Дослідження ролі контракту, що подане в дисертації, як способу укладання шлюбу повинні, на думку автора, сприяти якісним змінам у сімейному праві.

Доцільність даної роботи полягає також в тому, що процес відродження і розвитку української державності, проголошений у чинній Конституції України курс на побудову демократичної, соціально-правової держави наполегливо вимагає утвердження в нашому суспільстві справедливості, правової і матеріальної захищеності заміжньої жінки, як особистості, підвищення взаємної відповідальності особистості і держави, удосконалення законодавства і правової системи в цілому. Важливою умовою просування до правової держави є підвищення теоретичної і професійної підготовки майбутніх правознавців, політологів, підвищення правової культури українського народу. І в цьому відношенні неоціненну допомогу майбутньому законодавцю і правозастосувачу, політичному діячеві і державному службовцю, громадянину України може зробити неоціненна національна спадщина правової думки минулого.

У всесвітній і вітчизняній історії вчень про право і державу сконцентровано величезний політико-правовий досвід минулих поколінь, відображені основні напрямки, етапи і підсумки тисячолітніх досліджень проблем свободи, права, держави, політики, законодавства. Цей пізнавальний досвід, ці ідеї і досягнення минулого особливо необхідні нам сьогодні.

Тому, найвищою мірою є актуальним простежити зміни в цивільно-правовому становищі заміжньої жінки у сім’ї і суспільстві, намітити головні етапи у звільненні її правової особистості і, як через багатогранну призму, подивитися через право на багатовікову долю заміжньої жінки.

Іноді порівнюють право з відображенням у кривому дзеркалі і відносяться тому до права, як до чогось вигаданого, нежиттєвого. При цьому упускається, що право, як і дзеркало, загалом досить вірно відображає в собі соціальні явища, і що ці останні можуть бути добре зрозумілі шляхом вивчення права.

Однак право є не тільки відображення соціальних відносин у середовищі громадського суспільства. Право і само по собі впливає на цивільне суспільство. Безсумнівно, однак, що для кращого розуміння сучасного законодавства нам варто торкнутися також аналізу стериотипів цивільного законодавства ряду провідних держав.

Нарешті, вивчення старих законодавств було б багато в чому не повним і не ясним, якби ми залишили осторонь стародавні законодавства, оскільки лише в історичній перспективі наш предмет дослідження набуває найбільшої повноти і визначеності.

Разом з тим розуміння причин саме такої або іншої поведінки законодавця дуже важливо для законотворчих процесів у нашій державі, а також для устрою незалежної правової держави Україна.

Зв’язок наукового дослідження з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрямок дослідження базується на науковій програмі кафедри історії держави і права Одеської національної юридичної академії, яка працює над вивченням проблеми: «Традиції і новації в правовому розвитку: історичний аспект» та плані науково-дослідної роботи Одеської національної юридичної академії „Правові проблеми становлення і розвитку сучасної правової держави„ на 2001 — 2005 роки (державний реєстраційний номер 0101V001195).

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є виявлення і з’ясування історико-правових основ розвитку правового статусу заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу. Дисертантом поставлено також мету щодо: по-перше, не вдаючись до систематичного викладу всієї історії зародження і зростання цивільної особистості заміжньої жінки, зосередити увагу на питанні про стародавні способи укладання шлюбу, оскільки ці способи просто і добре пояснюють нам основний і вихідний моменти становища заміжньої жінки в історичній сім’ї; по-друге, — простежити значення свободи особи і, зокрема, договору як виду юридичної угоди у справі поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки. При цьому, зовсім залишимо осторонь становище заміжньої жінки в доісторичній сім’ї, як внаслідок спірності даної наукової сфери, так з небажання обтяжувати дослідження занадто великим фактичним матеріалом.

Відповідно до поставленої мети зроблено спробу вирішити такі завдання:

— виявити і охарактеризувати такі способи укладання шлюбу, як викрадення, купівля, давнина, місце дочки як доказ первісного безправного становища заміжньої жінки;

— проаналізувати роль договору в правовому становищі заміжньої жінки;

— визначити і дати історико-правове обґрунтування правовому становищу жінки як предмету договору;

— провести правовий аналіз наслідків невільного і вільного шлюбу для жінки та виявити загальні та специфічні особливості;

— обґрунтувати правове становище заміжньої жінки у зв’язку зі спільністю і роздільністю майна подружжя;

— показати особисте становище заміжньої жінки в сім’ї чоловіка;

— дати оцінку розлученню у різних народів;

— встановити чинники впливу на поліпшення правового становища заміжньої жінки.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини‚ що виникають у процесі становлення та розвитку правового інституту шлюбу в історичній ретроспективі.

Предметом дослідження є правове становище заміжньої жінки.

Методи дослідження. Методологічною основою дослідження обраний діалектичний метод наукового пізнання правових процесів та явищ, який дає змогу розглядати їх у розвитку, зв’язку між собою і між собою і суспільством, виявляти закономірності та тенденції розвитку правового становища заміжньої жінки. Для досягнення мети і виконання завдань дослідження у роботі було використано також спеціальні наукові методи системного, історично-правовий, структурно-функціонального та порівняльно-правового аналізу. Історично-правовий метод використовувався для розкриття генезису, правових відносин‚ що виникають у процесі становлення та розвитку сім’ї. Системно-функціональний — для дослідження їх особливостей, структури і місця у предметі сімейного права. У роботі над проблемами, що увійшли до кола дисертаційного дослідження, широко застосовувався метод порівняльно-правового аналізу, зокрема, при вивченні історико-правової традиції в стародавньоєврейському‚ стародавньоєгипетському‚ стародавньоримському праві; в законах Хаммурапі‚ Ману‚ Київської Русі‚ Галицько-Волинського князівства‚ Московської держави‚ Російської імперії‚ на західноукраїнських землях в період Австро-Угорщини та звичаєвого права України.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому‚ що вона є першим комплексним дослідженням історико-правових та практичних проблем правового становища заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу.

Автор детально дослідив особливості історичних процесів розвитку складної системи зародження, становлення і розвитку правового статусу заміжньої жінки. Автор відмовився від доктринальних підходів, що панували раніше у історико-правовій літературі, і проаналізував правове становище заміжньої жінки із стародавнього до новітнього часу у своєй повноті і об’єктивності. З урахуванням нових підходів проведено юридичний аналіз статусу заміжньої жінки, розглянуто фактори, які вплинули на поліпшення її правового становища у сім’ї і суспільстві.

Найістотніші результати дослідження‚ які відображають внесок дисертанта у розробку означеної проблеми‚ зводяться до того‚ що:

доведено проблематичність спроби звести моральний закон про нерозривне єднання подружжя у закон юридичний і ототожнити їх, забороняючи розірвання шлюбу. Законами юридичними не можна створити моральність, не можна навіть підтримати її на належному рівні; все, що може зробити закон юридичний, це — усунути крайні прояви аморальності. Примус, властивий цьому законові‚ скоріше порушить‚ ніж зміцнить суть моральних положень;

вперше обґрунтовано положення про те‚ чому перелюбство жінок вважалося злочином і тягнуло за собою важкі правові і суспільні наслідки‚ а для чоловіків — вважалося незначною моральною плямою.

з’ясовано‚ що в основі виникнення моногамії лежали не тільки економічні умови (це спадкоємність богатств чоловіка його дітьми‚ і в тому‚ що вони народжені від нього — він повинен бути впевненим)‚ а і природні — засновані на глибоко закладених подружніх і родинних почуттях;

обгрунтована проблема довголіття гетеризму‚ тому що чим більше стародавній гетеризм змінюється в наш час під впливом капіталістичного товарного виробництва і пристосовується до останнього, чим більше він перетворюється на неприховану проституцію, тим сильніший його деморалізуючий вплив. При цьому чоловіків він деморалізує значно більшою мірою, ніж жінок;

доказано‚ що одношлюбність з’являється в історії в якості заснованого на згоді союзу між чоловіком і жінкою‚ а соціально-економічні умови перетворюють цей союз на поневолення жінки чоловіком, як проголошення протиріччя між статями‚ які існують до сьогодення;

доведено, що стара відносна свобода статевих зв’язків аж ніяк не зникла з перемогою парного шлюбу чи навіть одношлюбності, вона перейшла в нову форму гетеризму, яка і в період цивілізації крокує за людьми, це як рудимент, що дістався в спадщину від первіснообщинних прабатьків: священний обов’язок перед людством — продовження роду людського;

з’ясовано переважання соціально-економічних умов над природними‚ які у молодої дівчини‚ яка до свого заміжжя була так само правоздатна, як і чоловік, віднімають в неї цю правоздатність; видається‚ що зв’язки, що з’єднують її з чоловіком, віднімають у неї розум, яким обдарувала її природа;

показано‚ що шлюб‚ як соціальний інститут, який зобов’язаний своїм виникненням і розвитком економічним відносинам, зі зміною яких він підлягає зміні і зі зникненням яких він також підлягає зникненню. Разом з тим доказано‚ що існування шлюбу не залежить від законів. Якщо шлюб не штучна вигадка, а інститут, заснований на глибоко закладених почуттях, подружніх і родинних, він збережеться, поки зберігаються останні. А якщо ці почуття коли-небудь перестануть існувати, то ніякі закони не в силах будуть врятувати шлюб від зникнення;

доведено‚ що заміжжя в сучасному українському суспільстві під впливом погіршення економічних умов значною мірою перестало бути інститутом, призначенням якого є народження дітей, збільшення потомства;

уточнено правову модель щодо сімейного права сучасної України. Так‚ в Сімейному Кодексі України надано визначення шлюбу‚ поза визначення — мета‚ з якою укладається шлюб.

Практичне значення одержаних результатів дисертаційного дослідження полягає в тому, що його матеріали можуть бути використані у правотворчій діяльності у галузі сімейного права України, при читанні вузівських курсів з історії держави і права, при підготовці спецкурсів, при написанні посібників і підручників з історії держави і права як зарубіжних країн‚ так і України.

Джерелознавча база дисертації дуже різноманітна.

У грецькій церкві, під час прийняття слов’янами християнства, були в практичному вживанні два збірники церковного права — Номоканон патріарха Іоанна Схоластика (540—560 р.р.) і другий Номоканон з XIV титулів із Синтагмою, з ним поєднанною, прославлений потім ім’ям патріарха Фотія (578—660 рр.).

У такий спосіб руська церква ще за ранніх часів свого існування мала у своєму розпорядженні закони східної церкви саме в тому вигляді, як вони були викладені у вищевказаних двох збірках. Але потреби повного улаштування церковних справ вимагали, з одного боку, подальшого запозичення з грецьких джерел (хоча і не канонічного характеру, але такі що мали в церковній практиці авторитет), а з іншого — видання російських узаконень. Робота в зазначених двох напрямках продовжується аж до видання друкованої кормчої. Раніше, а саме протягом Х—XII ст. ст., із грецьких статей були запозичені наступні: 1) уривок з VII титулу 1 глави Прохірона Василя Македонянина — «О возбраненныхъ женитвахъ»; 2) уривок з II титулу 2 глави Еклоги Лева Ісаврянина під заголовком — «Иного закона о возбраненныхъ женитвахъ»; 3) Закон судный людям. Изъ русских статей, которые вносимы были в кормчие: а) статути св. Володимира і Ярослава; б) канонічні відповіді митрополита Іоанна II (1080—1089 рр.); 3) питання Кірика, Сави і Ілії з відповідями Ніфонта, єпископа Новгородського, та інших ієрархічних осіб (1130—1156 рр.).³

Книга стародавньої мудрості Біблія (названа так за назвою сірійського міста Бібл, звідки греки ввозили папірус) вона, як відомо, складається з двох частин — Вітхого і Нового завітів. Перша частина створювалася давньо-єврейською мовою протягом майже 15 століть (з XIII ст. до н.е. до II ст. н.е.), вона шанується як священна книга і в іудейській, і в християнській релігії. Друга частина виникла в I—II ст. н.е., написана давньогрецькою мовою і визнається богонатхненною лише християнами.

Повчання Вітхого завіту (і любовна лірика, що міститься в ньому) відображають соціальний лад, побут і вдачі древніх народів Близького Сходу. Узяті з різних епох, вони найчастіше суперечать одне одному, але в цілому це апологія почуттєвої любові і патріархальної сім’ї.

Монотеїзм іудейської релігії переріс у християнство. Але нова релігія виникла як певний етичний вибух усередині старої, що перевернув багато етичних заповідей. Декалог, що містить заборони, був замінений імперативом загальної любові. «Не оставайтесь должными никому ничем, кроме взаимной любви; ибо любящий другого исполнил закон. Ибо заповеди: не прелюбодействуй, не убивай, не кради, не лжесвидетельствуй, не пожелай чужого, и все другие заключаются в сем слове: люби ближнего твоего, как самого себя». Євангеліє розуміє любов гранично широко як духовну симпатію, як подолання егоїзму.

Про це свідчать декілька положень Біблії, що характеризують правове становище заміжньої жінки: «І будете додержувати постанов Моїх та уставів Моїх ‚ що людина їх виконує й ними живе. Я — Господь!

Наготи батька свого й наготи матері своєї не відкриєш‚ — вона мати твоя, не відкриєш наготи її!

Наготи сестри своєї, дочки батька свого або дочки матері своєї, що народилася в домі або народилася назовні‚ — не відкриєш їхньої наготи!

Наготу дочки сина свого або дочки дочки своєї, — не відкриєш наготи їхньої бо вони — нагота твоя!». Біблія в цих постановах і законах виступає проти кровозмішування, яке веде до виродження роду людського з одного боку, а з іншого — ці положення регулюють правове становище заміжньої жінки, яка на законих підставах може відмовити в співжитті родичу. Статті законів, які борються з подібним явищем ми зустрічаємо практично у всіх народів стародавності.

Далі Біблія регулює і більш конкретні правові можливості заміжньої жінки. Так‚ у ній сказано: «А з чоловіком не будеш лежати як з жінкою‚ — гидота воно! І з жодною худобиною не зляжешся‚ щоб не стати нею нечистим. І жінка не стане перед худобиною на злягання‚ — це паскудство!

...Бо кожен чоловік‚ що прокляне свого батька чи матір свою, буде конче забитий...

А кожен‚ хто буде чинити перелюб із чиєю жінкою‚ хто буде чинити перелюб із жінкою свого ближнього‚ — буде конче забитий перелюбник та перелюбниця...

...Але щоб уникнути розпусти‚ нехай кожен муж має дружину свою, і кожна жінка хай має свого чоловіка.

Нехай віддає чоловік своїй дружині потрібну любов‚ так само й чоловікові дружина.

Дружина не володіє над тілом своїм‚ але чоловік; так само й чоловік не володіє над тілом своїм‚ але дружина.

Не вхиляйтесь одне від одного, хібащо за згодою‚ щоб бути в пості та молитві, та й сходьтеся знову докупи‚ щоб вас сатана не спокушував вашим нестриманням»⁴.

«Дружини, — коріться своїм чоловікам, як Господові, бо чоловік — голова дружини‚ як і Христос — Голова Церкви‚ Сам Спаситель тіла!

Чоловіки‚ — любіть своїх дружин, як і Христос полюбив Церкву і віддав за Себе.

Чоловіки повинні любити дружин своїх так‚ як власні тіла‚ бо хто любить дружину свою‚ той любить самого себе.

Бо ніколи ніхто не зненавидів власного тіла‚ а годує та гріє його‚ як і Христос церкву.

Покине тому чоловік батька й матір‚ і пристане до дружини своєї‚ — і будуть обоє вони однім тілом.

Ця таємниця велика‚ а я говорю про Христа та про Церкву! Отже нехай кожен зокрема із вас любить так свою дружину‚ як самого себе‚ а дружина нехай боїться свого чоловіка!

Щануй свого батька та матір — це перша заповідь з обітницею...

А батьки‚ — не дратуйте дітей своїх‚ а виховуйте їх у покорі й остереженні Божому⁵.

«Нехай жінка навчається мовчки в повній покорі. А жінці навчати я не дозволяю‚ ані панувати над мужем, але бути у мовчанні. Бо спершу був створений Адам‚ а потім Єва; і не Адам був спокушений; а жінка‚ спокусившись‚ вдалася до переступу‚ а втім спасеться через народження дітей‚ якщо буде у вірі й любові та в святості з невинністю.

...Коли ж хто про своїх‚ особливо ж про домашніх не дбає‚ той вирікся віри‚ і він гірший за невірного»⁶.

Наступним і дуже важливим джерелом вивчення правового становища заміжньої жінки є Коран — священна книга мусульманської релігії (виник на рубежі VII і VIII ст.ст.) регламентує релігійні обряди, приписує моральні норми і правові настанови, підкреслює непорушні правила життєвого укладу і поводження людей, і в цьому відношенні він аналогічний Вітхому завіту і Євангелію. Цілий ряд глав — сур, цієї книги, присвячений правилам сімейного життя, особливо приписам, які адресовані чоловікові як главі сім’ї. Мова йде про регулювання родинних і майнових відносин, про утримання і виховання дітей, про відношення до дружин і про їхнє правове становище. Сури Корану звернені винятково до чоловіків, у них відсутні вказівки на почуттєві і емоційні моменти шлюбу.

Наступним джерелом для вивчення правового становища заміжньої жінки є «Домострой»⁷ — один з найважливіших творів давньоруської літератури, авторство якого пов’язується з ім’ям Сильвестра (початок XVI ст. — до 1568 р.), сподвижника Івана Грозного. Сильвестр брав участь у складанні і редагуванні таких важливих пам’яток права, як Судебник 1550 р. і Четьї-Мінеї.

Три основні частини «Домострою» викладають правила суспільного життя. Глави 1—15 присвячені релігійним постановам сімейного життя; глави 30—63 містять господарські рекомендації. Інші глави «Домострою», присвячені сім’ї — домоустрою, обов’язкам дружини, шляхам виховання і правилам поведінки дітей. У 64-й главі «Послання і покарання до сина Анфіма» (так званий «Малий домострой»), яка, повторюючи основні думки «Домострою», нібито підбиває підсумок особистому досвіду Сильвестра в його батьківських настановах підростаючому сину.

«Домострой» зображує зразковий дім і сім’ю, прагнучи уніфікувати такий ідеал домашнього життя, щоб у домі було «як у рай увійти» (§ 38). «Домострой» учить жити чисто, зберігати порядок, бути гостинним, милосердним, дотримуватись взаємної поваги і т. ін. «Домострой» прагнув пом’якшити грубі сімейні звичаї, давати такі поради, які служили б миру і життєвій міцності в сім’ї. Заклик до миру в сімейному житті, прагнення регулювати всі дрібниці побуту й особистої поведінки в сім’ї — були правилом середньовічної літератури. Показуючи до подробиць, як повинно будуватися життя в сім’ї, такі книги покликані були служити великими регуляторами поводження людини в найважливішій сфері його існування.

Одним із стародавніх джерел вивчення даної проблеми є закони царя Хаммурапі.

У 1901 році французька археологічна експедиція, розкопуючи м. Сузи в Еламі (на схід від Вавілону), знайшла базальтовий стовп, цілком покритий клинописом. Ця унікальна знахідка була відкриттям найдавнішого на землі зводу законів. Він був складений за царювання Хаммурапі, царя Вавілону, у ХУШ столітті до н.е.

На самому верху стовпа зображений сам Хаммурапі. Він стоїть перед троном, на якому сидить верховний бог Вавілону — Мардук. У руках Хаммурапі жезл — символ судової влади, вручений цареві самим богом.

Прагнення подати закони вихідними від бога було в звичаї у всіх стародавніх законодавців. У такий спосіб намагалися додати їм більшої сили. У стародавніх євреїв бог Ягве особисто сходить на гору Сінай, щоб вручити Мойсею скрижалі законів. В іншому випадку єврейські законодавці намагалися представити складені ними закони зненацька знайденими в храмі. Стародавні єгиптяни вірили в те, що їхній легендарний цар — законодавець Сесострис одержав закони з рук самого бога.

Законник Хаммурапі складається з 282 статей. З них повністю збереглося 247. Інші виявилися стертими. Деякі з них удалося, втім, відновити за документами знаменитої бібліотеки ассірійського царя Ашурбаніпала.

На відміну від римлян і слов’ян, які писали свої закони на дерев'яних дошках, стародавньосхідні народи використовували камінь. Дерева тут мало, каменя багато. Виставлений на міській площі‚ «стовп законів» повинен був служити правосуддю, що відбувалося тут же, і водночас нагадувати: ніхто не може відмовлятися незнанням права.

Хаммурапі відчував, вочевидь, особливу пристрасть до правосуддя. Дійшли документи про нього як про суддю. В одному зі своїх листів він дає інструкцію щодо допиту хабарників, в іншому — вимагає явки очевидців.

Статті Законника Хаммурапі складені зовсім в іншій манері, ніж це прийнято нині. Ми прагнемо викласти норму закону так, щоб, залишаючись досить конкретною, вона в той же час охоплювала не один який-небудь випадок, а всю сукупність аналогічних явищ. Стародавній законодавець мислив собі закон інакше. Норма права, що виросла із судового рішення з конкретної справи, формулювалася так само, як формулюють рішення суду: як рішення окремого випадку, казусу. Наприклад: «Якщо людина виб’є зуба рівному собі (за суспільним становищем), то повинно вибити їй зуба». Таку форму викладу називають «казуальною». Автори Законника прагнули групувати статті за їх змістом, але строгого розмежування між правом кримінальним, цивільним і процесуальним вони не проводили. Це розмежування, звичайне для сучасного права, у ті часи, та й багато століть пізніше, не усвідомлювалося.

Законник не може вважатися всеохоплюючим. У ньому не згадуються багато державних і релігійних злочинів, основні види убивства і т. ін. Покарання за них на практиці були, вочевидь, настільки звичайними, що Хаммурапі вважав зайвим писати про них у своєму кодексі.

У стародавньовавілонській сім’ї панує чоловік. Він веде спільне господарство сім’ї. Він представляє її в ділових відносинах. Йому належить право розпорядження дружиною і дітьми.

У випадках крайньої потреби батько вправі продати своїх дітей усякому, хто їх захоче купити, продати безповоротно, у «пащу собаки», як тоді говорили.

Від дружини, що «ганьбить» свого чоловіка чи «марнує його майно», дозволяється «відмовитися» і вигнати з дому. У владі чоловіка залишити її в домі на положенні рабині і одружитися вдруге.

Бездітна дружина може дати чоловікові наложницю, залишаючись господаркою в домі. Але чоловік і в цьому випадку має право на розлучення. Для нього не існує юридичних перешкод до розлучення. Вони існують для дружини. Водночас діють два принципи: свобода розлучення для чоловіка й обмеження права на розлучення для дружини. Для неї встановлені три законних підстави до розлучення: перелюбство чоловіка; залишення ним дому і місцевості проживання; безпідставне обвинувачення у подружній невірності.

У той же час, як це не дивно, дружина вправі розпоряджатися своїм власним майном, нажитим нею в шлюбі: отриманим у спадщину, дарованим та ін; укладати угоди купівлі-продажу і позики, наживати гроші, здобувати землю, рабів. Чоловіку заборонялося марнувати майно дружини чи розпоряджатися ним без згоди останньої.

Закон прагне примирити між собою дві вимоги: а) зберегти за дітьми майно їхньої матері і б) не вилучати його при цьому з обороту.

Дуже ймовірно, що для заміжньої жінки практичні можливості незалежної господарської діяльності були невеликими. Але незаміжня жінка могла за відомих умов (якщо вона жриця, що користується привілеями, якщо вона не знаходиться під опікою та ін.) діяти цілком самостійно і з широким розмахом.

За своїм значенням і відомістю Закони Ману не поступаються Законнику Хаммурапі. Їх складання відносять до I століття до н.е.

Авторами Законів Ману були, вочевидь, жреці однієї із стародавньоіндійських брахманських шкіл. Вони ж дали цій кодификації ім’я Ману, одного з міфічних прабатьків людини.

Написані Закони Ману у формі двовірша (шлок), ритмічною прозою, що повинно було полегшити їхнє запам’ятовування. Усього в Законах 2685 статей. Мова, якою написані Закони Ману, називається санскритською. Це мова стародавніх індусів.

За своїм словниковим фондом і граматичною будовою санскрит знаходиться в тісному спорідненні з усіма основними європейськими мовами — грецькою і латинню, німецькими і слов’янськими мовами. Спільність так званих індоєвропейських мов давно вже привела дослідників до висновку про праісторичну територіальну близькість усіх тих народів, нащадками яких є древні греки і римляни, германці і слов’яни, кельти і литовці. Районом їх первісного спільного проживання називають‚ за звичаєм‚ Південну Європу, включаючи Україну, Кубань, Поволжя. Природно припустити, що мовна спільність була для них не випадковою, як не випадковим був і їхній територіальний зв’язок. Про це ж свідчать звичаї, багато з яких поєднують зазначені народи дивним збігом деяких подробиць, обрядів і т. ін. і які не могли бути просто так запозичені чи виникнути незалежно один від одного.

Зміст Законів Ману виходить за межі права. Вони трактують і про політику, мораль, релігійні приписи благочестивій людині.

Правова санкція доповнюється часто погрозою несприятливого наслідку в потойбічному світі за поганий вчинок. І не лише для самого правопорушника. Лжесвідок попереджається, наприклад, що коли він говорить неправду «щодо дрібної худоби», то «убиває п’ять своїх родичів», щодо корів — десять, щодо коней — сто і тисячу — щодо людей. Закони Ману були написані в період, коли основна маса арійського населення Індії жила в умовах патріархального побуту. Типовою була велика сім’я, яка поєднувала під однією покрівлею всіх низхідних родичів її глави: синів з їхніми дружинами, дітьми, дружинами їхніх дітей і їхніх дітей. Майно цієї родини було її загальним надбанням, але управлялося главою.

У сімейному праві цілком утвердилося панування чоловіка (чоловіка, батька), однак пережитків старого групового шлюбу залишилось багато. Шлюби укладаються з волі батьків, але коли вмирає чоловік, вдова, за звичаєм, стає дружиною діверя; чоловік, який втратив дружину, одружується з її сестрою.

Взагалі визнавалося, що жінка повинна завжди знаходитися під опікою чоловіка: батько охороняє жінку в дитинстві, чоловік — у молодості, сини — у старості: «жінка ніколи не придатна для самостійності».

Розлучення для дружини неможливе: «ні продажем, ні розлучною платою дружина не звільняється від чоловіка». Чоловік може залишити дружину, «якщо вона його ненавидить»; «дружина, що не народжує дітей, може бути перемінена на 8-му році, що народжує мертвих — на 10-му, тільки дівчаток — на 11-му, але сварлива — негайно».

Подружня вірність підтримується суворими карами. Водночас допускається сама широка дошлюбна статева свобода дівчат. Син, якого дівчина народить у домі свого батька, буде вважатися «сином заміжньої дівчини». Лише потім‚ пізніше він стане сином того, хто з нею одружиться. Такі діти не були перешкодою до шлюбу.

Розглядаючи стародавньосхідні правові кодификації, дослідник неодноразово зіштовхується з деклараціями, які проголошують початки «справедливості», «правди», «моральності» і т. ін. Виникає переконання, що законодавство ґрунтується на власних основах, на правилах «справедливості», «моральності», «правди» чи релігії, що його джерелом є свободна воля законодавця. А коли до того ж з’явиться наука права, коли юристи, порівнюючи різні кодекси чи системи права, знайдуть спільне між ними, уявлення про право, зміст якого дано в ньому самому, про деяке природне право, дане самою природою, про деяку позачасову справедливість одержить теоретичне обґрунтування.

Разом з тим, як ми бачили, і Законник Хаммурапі, і Закони Ману вважають рабство справедливим. Так само феодальне право буде виходити зі справедливості кріпосництва. А коли французька буржуазна революція відкине і рабство і кріпосництво, основний аргумент буде той самий — справедливість!

Але не можна не бачити, що все основне, що відбувалося в господарському чи правовому житті країн Стародавнього Сходу, не може бути зрозумілим поза рабством як головним фактором в життєдіяльності стародавньосхідних суспільств.

Поза рабством, поза тим, що пов’язано з рабством, немає ніяких скільки-небудь істотних правових відносин взагалі. Чи маємо ми справу з сім’єю, негайно виступають назовні відносини, пов’язані з наложницею-рабинею і її дітьми: з правом продажу в рабство членів сім’ї; з рабинею, яка, обдуривши хазяїна, віддає свою дитину вільній жінці, з «палацом», коли виявляється незаконно віддана на сторону дитина палацевої рабині, з домашнім рабством у його різних формах і т. ін. Чи маємо ми справу з воїном і його службою, відразу виникають проблеми, пов’язані з його можливим викупом з полону - рабства. Чи маємо ми справу з договорами купівлі-продажу, обміну чи найму, ми повинні бути готові до того, що в якості «предмета» договору з’явиться раб чи рабиня і їхні діти. Чи досліджуємо ми судоустрій і судочинство, особливе відношення до раба-відповідача стане неодмінною істотною частиною питання. Грані між вільним станом і рабством водночас і дуже різкі, і дуже умовні. На усякому вільному, окрім, можливо, самих привілейованих, лежить невідворотна печатка рабства.⁸

Важливим джерелом для даного дослідження є афінське право. Основним джерелом афінського права в період розквіту демократії був закон. Його суворе дотримання визнавалося неодмінним елементом демократії.

У цивільній присязі молодого афінянина говорилося: «І я буду слухатися влади... і коритися встановленим законам... і якщо хто-небудь буде скасовувати закони чи не коритися їм, я не допущу цього, але буду захищати їх один і разом з усіма».⁹

Найдавнішою систематизацією афінського права вважаються закони Драконта, що відносяться до VII століття до н.е. Відомі вони своєю непомірною жорстокістю; ті‚ хто украв овочі і плоди‚ несли те ж покарання, що і батьковбивці, — страту.

«Коли Драконта запитали, — пише Плутарх, — чому він за велику частину злочинів призначив страту, він, як кажуть, відповідав, що дрібні злочини, на його думку, заслуговують цього покарання, а для великих він не знайшов більшого».

При Солоні закони Драконта були скасовані, за винятком декількох постанов про вбивство. З тих пір афінське право залишалося несистематизованим. Значна частина його була, як і за старих часів, неписаним звичаєм. Проводячи суд, геліея могла створювати щоразу нову норму, керуючись переконанням.

Після того як Греція була завойована Філіпом Македонським (батьком Олександра), Афіни і багато інших полісів утратили свою незалежність. Проте кожне місто мало власне право, яке багато в чому відрізнялося від права інших міст. Як би не розглядалися судові суперечки, вони повинні були вирішуватися на основі місцевого права.

Коли в результаті об’єднання Греції під владою Македонської монархії аттична (афінська) мова стала пануючою, відтіснивши інші діалекти, закони й укази стали писатися цією мовою і притому за однією і тією ж «загальною формою».

Публікувалися декрети на спеціальних стелах — вертикально поставлених кам’яних дошках, чи на табличках. Зберігалися вони в будинку міського управління. Можна було помітити, пише історик еллінізму В. Тарн, що, чим декрети були незначнішими за своїм змістом, тим вони були багатослівнішими.

З цього ж часу з’являються в Греції справжні, тобто професійні, юристи, оскільки вимагалось знання права всіх основних її міст, а це було справою нелегкою.

Важливим джерелом для вивчення правового становища заміжньої жінки є сімейні відносини за Законами XII таблиць‚ які характеризуються перш за все необмеженою владою домовладики. Усі, хто жив під дахом його дому, будь то кровні родичі чи приймаки, були носіями одного і того ж прізвища, агнатами. Майно сім’ї вважалося її колективною власністю, але розпоряджатися ним міг тільки «батько сімейства». Після смерті останнього воно нарівно поділялося між агнатами. Коли їх не виявлялося, успадковували найближчі родичі (брати померлого, їхні сини та ін.), яких також вважали агнатами, хоча і далекими (брати якийсь час до смерті батька жили під одним дахом).

Дочка переходила в будинок свого чоловіка, підпадаючи під владу його самого і його батька, якщо останній був ще живий. Стосовно свого рідного батька і своєї старої сім’ї взагалі вона когнатка, кровна родичка, і тільки. Прав на спадщину у своїй кровній сім’ї вона, а також її діти й онуки‚ не мали.

Майнова правоздатність наставала для римського громадянина нерідко набагато пізніше політичної — не раніре смерті батька.

Існувала одна можливість для звільнення сина за життя батька — через трикратний продаж у рабство. Після третього продажу син ставав вільним. Стосовно своєї сім’ї він робився когнатом, позбавленим, як і заміжня дочка, права успадкування.

Дружина так само, як і інші домочадці, була під владою свого чоловіка. Сама форма шлюбу була для неї хоча і традиційною, але все ж принизливою, особливо якщо шлюб встановлювався купівлею (у формі манціпації). Деяку рівність давав їй тільки шлюб без формальностей — «синє ману», без «накладення руки». Такий шлюб, дозволений законом, установлювався фактом простого співжиття. Майно подружжя знаходилося при цьому в їх роздільній власності.

Шлюб цей слід відновляти щорічно. Проживши протягом року в домі чоловіка, дружина автоматично підпадала під його владу — за давниною. Щоб уникнути цього, вона не менше трьох ночей на рік проводила поза домом – давнина у такий спосіб переривалася.

Походження шлюбу «синє ману» не цілком ясне. Можливо, що спочатку це був якийсь юридично неповноцінний різновид шлюбу між патриціями і плебеями, яким «правильний шлюб» був дозволений тільки після видання закону Канулея (445 р. до н.е.). Такою є думка авторів кращого підручника з римського права: «Римское частное право» (М., 1948, с. 137).

Важливим джерелом для дослідження даної проблеми є Цивільний кодекс Наполеона 1804 р. Уже в ході революції 1789—1794 рр. було скасовано багато чисто середньовічних правових інститутів і закладені основи сучасного права. Але тільки на початку XIX ст., у період правління Наполеона Бона-парта, сформувалися, нарешті, необхідні умови для прийняття єдиного і стабільного цивільного кодексу.

У його розробці взяли участь такі видатні французькі юристи, як Порталіс, Тронше, Мальвіль та ін., які спиралися на римське право, дореволюційну судову практику і кутюми, які вони переробили відповідно до потреб нового суспільства. Перший консул особисто брав участь в обговоренні ряду статей Кодексу. Він усунув із проекту деякі положення, що асоціювалися з революцією, а тепер, у післяреволюційний період, уявлялися надмірно радикальними.

Незважаючи на окремі консервативні відступи, саме в Кодексі Наполеона цивільне право Франції знайшло своє класичне вираження. Тому і сам Кодекс мав для своєї епохи революційне значення, відігравши винятково важливу роль у розробці і утвердженні багатьох принципів нового цивільного права. Кодекс вирізнявся стрункістю викладу, стислістю юридичних формулювань і дефініцій, визначеністю і чіткістю трактування основних понять і інститутів цивільного права. Цивільний Кодекс Наполеона нараховував 2281 статтю і складався з вступного титулу і 3 книг. Його структура відбила схему побудови інституцій римського права: особи, речі, успадкування і зобов’язання. Ця структура Кодексу одержала в цивільному праві назву інституційної.

Не менш важливим джерелом для вивчення правового положення заміжньої жінки є германські законодавства. З часу появи пруського ландрехту до видання цивільного уложення німецької імперії пройшло більше ста років. Цей період часу, що створив три уложення, був достатнім для оцінки тих поліпшень, що були зроблені за цей час кодексами германського типу у сфері цивільно-правового становища заміжньої жінки. Оглядаючись назад, аналізуючи статті австрійського, саксонського і німецького уложення, ми не можемо не помітити, що прусський ландрехт, за деякими виключеннями, зробленими в XIX столітті, продовжує в головних своїх принципах регулювати цивільно-правове становище німецької заміжньої жінки.

Так, що стосується, насамперед, особистого становища заміжньої жінки, то австрійське уложення, слідом за ландрехтом, у § 91 називає чоловіка главою сім’ї, а в § 175 говорить про владу чоловіка, під яку підпадає жінка, виходячи заміж. Цілком послідовно австрійське уложення ставить за обов’язок дружині виконувати зроблені чоловіком розпорядження, наскільки це потрібно для домашнього порядку. Саксонське уложення не називає чоловіка главою сім’ї, але, по суті, воно припускає чоловіка главою сім’ї, тому що постановляє, що чоловік має право зажадати від своєї дружини слухняності (1631 р.). Німецьке уложення слідом за саксонським також не називає, а припускає¹⁰ чоловіка главою сім’ї, тому що в згоді з ландрехтом постановляє, що чоловіку надається вирішувати всі питання, які стосуються спільного подружнього життя (1354 р.).

Важливим джерелом для дослідження правового становища заміжньої жінки України є джерело під назвою: «Права, по которым судится малороссийский народ» Изд. под ред. и с приложением исследования о сём своде и о законах, действовавших в Малороссии А. Ф. Кистяковского. — К., 1879., в якому знаходимо достатню кількість статей, що регулюють правове становище заміжньої жінки в Україні.

Апробація результатів дослідження. Основні положення і висновки дисертації викладені автором у монографії, науково-практичному посібнику для студентів (40 друкованих аркушів), 26 наукових статтях, опублікованих у виданнях, рекомендованих ВАК України. Кожна з наукових статей присвячена одному із аспектів правового становища заміжньої жінки.

Список опублікованих автором праць за темою дисертації:

Глиняный В. П. Правовое положение замужней женщины с древнего времени и до конца ХІХ века: Монография. — Одесса: Юридична література‚ 1999. — 316 с.

Глиняный В. П. История государства и права зарубежных стран: Учеб. пособ. — Харьков, 2001. — 830 с.

Глиняный В. П. О науке законотворчества древних // Юридична освіта і правова держава: Збірник наукових праць — Одеса, 1997. — С. 72—80.

Глиняний В. П., Глиняна К. М. Права жінок (із історії цивільного права) // Актуальні проблеми політики: Збірник наукових праць. — Одеса, 1998. Випуск 3 — 4. — С. 37 — 44.

Глиняний В. П.‚ Варчук Т. М. Про науку законотворчості в стародавні часи // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 1997. — № 2. — С. 28 — 34.

Глиняний В. П. Способи укладення шлюбу за законами Ману //Актуальні проблеми політики: Збірник наукових праць. — Одеса, 1999. — Випуск 5. — С. 240 — 244.

Глиняный В. П.‚ Глиняная Е. М. Из истории прав женщины //Актуальні проблеми держави і права: Збірник наукових праць Одеської державної юридичної академії. — Одеса, 1998. — С. 107 — 116.

Глиняний В. П.‚ Глиняна К. М. Вплив релігії на створення держави та права в народів давнини // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 1999. — № 1. — С. 115 — 121.

Глиняный В. П. Правовое положение незаконнорождённых по законам Востока //Актуальні проблеми держави і права: Збірник наукових праць Одеської державної юридичної академії. — Одеса, 1999. — Випуск 6. — С. 17 — 27.

Глиняний В. П. Правове становище заміжньої жінки Стародавнього Єгипту // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 2000. — № 1 — С. 27—32.

Глиняний В. П. Історіографічний огляд проблеми правового становища заміжньої жінки з давнього часу і до кінця ХІХ ст. // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 2000. — № 2. — С. 120 —128.

Глиняний В. П. Наслідки укладення шлюбу по Законам Ману Давньої Індії // Актуальні проблеми політики. — Одеса: Юридична література‚ 2000. — С. З56.

Глиняний В. П.‚ Кушнір В. Г. Джерело вивчення сімейних стосунків українців південно-східного поділля // Вісник Одеського державного університету. — Одеса, 1999. — Том 4. — Випуск 2. — С. 39.

Глиняный В. П. Источниковедческая база проблемы правового положения замужней женщины с древнего времени и до конца ХІХ века // Актуальні проблеми держави і права: Збірник наукових праць Одеської державної юридичної академії. — Одеса, 2000. — Випуск 7. — С. 49.

Глиняный В. П. Актуальность изучения правового статуса замужней женщины // Актуальні проблеми політики. — Одеса: Юридична література‚ 2000.— Випуск 9. — С. 117.

Глиняний В. П. Соціальний захист дітей за звичаєвим родинним правом України в кінці ХІХ ст. // Актуальні проблеми держави і права: Збірник наукових праць Одеської національної юридичної академії. — Одеса, 2001. — Випуск 9. — С. 67 — 71.

Глиняний В. П. Правове становище жінки України в кінці ХІХ ст. за звичаєм спадкування // Держава і право. Збірник наукових праць інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. — Київ, 2000. — Випуск 11. — С. 75—79.

Глиняний В. П. Невільний і вільний шлюб у давньоримському і давньоруському праві // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 2000. — № 4. — С. 180 — 184.

Глиняний В. П. Правове становище заміжньої жінки в давньоєврейському праві (способи укладання шлюбу) // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 2000. — № 3. — С. 123 — 125.

Глиняний В. П. Філософія права про статус жінки // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 2001. — № 1. — С. 136 — 138.

Глиняний В. П. Підстави для розлучення за законами Хаммурапі // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — Одеса, 2001. — № 2. — С. 114.

Глиняний В. П. Витоки єврейського шлюборозлучного права // Актуальні проблеми політики. — Одеса, 2001. — Випуск № 12. — С. 567.

Глиняний В. П. Статус позашлюбних дітей у спадковому праві (історико-правовий екскурс) // Охорона дитинства. Дитяче право: теорія, досвід, перспективи: Збірник наукових праць Одеської національної юридичної академії.— Одеса: Юридична література‚ 2001. — С.147.

Глиняный В. П. Улучшение правового положения русской замужней женщины в результате раздельности имущества супругов // Юридический вестник Одесской национальной юридической академии. — Одесса, 2002. — № 1. — С. 123-125.

25. Глиняный В. П. Порівняльна характеристика невільного і вільного шлюбу у стародавньому Римському і стародавньому Російському праві //Актуальні проблеми держави і права: Збірник наукових праць Одеської державної юридичної академії. — Одеса: Юридична література‚ 2002 — Випуск — 11. — С. 88.

26. Глиняный В. П. Личное и имущественное положение замужней еврейской женщины // Держава і право: Збірник наукових праць інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. — Київ, 2002. — Випуск 15. — С. 73.

27. Глиняний В. П. Особисте і майнове становище заміжньої жінки у Систематичному зводі законів Російської імперії 1812—1822 // Наукові праці Одеської національної юридичної академії. — Одеса, 2002. — № 13. — С. 40.

28. Глиняный В. П. Договор как фактор улучшения положения замужней женщины в древнеримском и древнерусском семейном праве //Актуальні проблеми держави і права: Збірник наукових праць Одеської національної юридичної академії.— Одеса: Юридична література‚ 2002 — Випуск — 13. — С. 159.

Основні положення дисертації, теоретичні і практичні висновки і рекомендації доповідалися і обговорювалися на міжнародних, республіканських і міжвузівських наукових конференціях і теоретичних семінарах, зокрема: 51-й науковій конференції професорсько-викладацького складу і наукових працівників ОДУ ім. І. І. Мечникова (17—19 квітня 1996 р.)‚ присвяченій історії розвитку буржуазного права та становленню правової держави в Україні; 52-й науковій конференції професорсько-викладацького складу і наукових працівників ОДУ ім. І. І. Мечникова (16—18 квітня 1997 р.) «Загальна історія держави і права в літературних творах»; 53-й науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОДЮА (27 квітня 1998 р.) «З історії права жінки періоду рабовласництва і феодалізму»; 2-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОДЮА (29—30 березня 1999 р.) «Українські газети в Канаді про голод на Україні в початковий період»; 3-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОДЮА (28—29 лютого 2000 р.); Науково-практичній конференції ОДЮА «Становлення правової держави в Україні: проблеми та шляхи правового регулювання» (8 грудня 2000 р.); 56-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів (ОНЮА‚ 27—28 березня 2001 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції «Проблеми вдосконалення сімейного законодавства України» (ОНЮА‚ 7 грудня 2001 р.); Міжнародній науково-методичній конференції «Римське право і сучасність» (ОНЮА‚ 21 грудня 2001 р.); 57-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів ОНЮА (15—16 квітня 2002 р.).

Основні положення дослідження використовуються в процесі викладання курсів історії держави і права України та історії держави і права зарубіжних країн в Одеській національній юридичній академії та її філіалах.

У історико-правовій літературі комплексного дослідження проблеми правового становища заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу проаналізуємо твори і висловлювання великих мислителів і юристів про правове становище заміжньої жінки, про шлюб і сім’ю, визначимо їх точки спільності і відмінності та в результаті цього аналізу одержимо впевненість в тому‚ що ми правильно вибрали мету і завдання в дослідженні цієї проблеми.

Платон: «Сім’я є благо». «Кожний з нас — це половина людини». У діалозі «Бенкет» великого діалектика й ідеаліста‚ давньогрецького філософа Платона (428/427—348/347 рр. до н.е.), присвяченого розробці ідеї кохання, яка, на його думку, лежить в основі становлення й існування будь-якої речі і світу взагалі. Ерос у діалозі виступає як споконвічна світова цілісність, що кличе до єднання люблячих, які відчувають нескоримий взаємний потяг у пошуках блаженної безтурботності¹¹.

«Держава» — інший знаменитий діалог Платона, один з перших творів утопічної літератури. Але його зразкова держава постає, по суті справи, як військовий табір, у якому сім’я в колишньому розумінні слова не існує; є лише плинне поєднання чоловіків і жінок з метою дітородіння. Потай від учасників шлюбного дійства воно керується правителями держави, які прагнуть сполучити кращих із кращими, а гірших з гіршими; матері і батьки не знають своїх дітей; усі жінки-стражі є дружинами стражів-чоловіків. На думку Платона, спільність дружин і дітей — вираження вищої форми єдності й однодумності громадян такої держави ¹².

В останньому своєму (що залишився незакінченим) творі — «Закони»

Платон уже не настільки категоричний у регламентації шлюбно-сімейних відносин, хоча цілком від неї відмовитися не може: по досягненні певного віку людина зобов’язана одружитися, вона зобов’язана родити дітей і т. ін. і т. ін.¹³ .

Аристотель: «Усяка сім’я складає частину держави». Аристотель (384—322 рр. до н.е.) у «Політиці» піддав різкій критиці ідею спільності дружин і дітей у платонівській державі: об’єднання держави в єдину сім’ю — пряма дорога до його загибелі. Безліч дітей, що мають безліч батьків, приведе до того, що всі сини будуть зневажати своїх батьків. Але ідею пізнього Платона про шлюбне законодавство Аристотель прийняв. Це видно із фрагментів «Політики»¹⁴.

Мислитель розглядав людину в першу чергу як істоту політичну. Сім’я для людини, за Аристотелем, «перший вид спілкування» і відповідно найважливіший елемент державного устрою. Так само як Платон, він хотів би визначити передумови для державотворення, де щасливе життя повинне будуватися відповідно до чесноти. У цьому зв’язку він надає великого значення законодавству про шлюб, що забезпечує правове становище заміжньої жінки‚ народження здорових дітей, показує шляхи виховання майбутніх громадян.

Далі читач має зробити стрибок більш ніж у п’ятнадцять століть. Це не означає, що в середні століття не було сказано про сімейне життя нічого мудрого, це означає тільки нерозробленість цієї теми того періоду в нашій історико-юридичній науці. У даному випадку ми керуємося відомою серією «Філософська спадщина» — понад сто томів цієї серії не містять жодного, присвяченого тому, що йшло безпосередньо за античністю.

Мишель Монтень (1533—1592 рр.): «Я засуджую будь-яке насильство при вихованні юної душі» — французький гуманіст, одним з перших поставив проблему людини в центр своїх міркувань. Його «Досліди» стали не тільки книгою про нього самого, але й аналізом людської природи, що має значення і сьогодні, особливо його міркування про виховання дітей і життєпис трьох доброчесних жінок як прикладу для наслідування¹⁵.

Френсис Бекон (1561—1626 рр.): «Подружня любов створює людський рід» — англійський філософ‚ матеріаліст, емпірик, один із творців індуктивного методу, приділяв велику увагу питанням моралі, кохання, сім’ї і шлюбу. У трактаті «Досліди чи настанови моральні і політичні» він стверджує: «Той, у кого є дружина і діти, віддав заручників долі, тому що сім’я є перешкодою на шляху здійснення великих звершень, як доброчесних, так і зловмисних. Безсумнівно, що найкращі починання, що принесли найбільшу користь суспільству, виходили від неодружених і бездітних людей, які і своїми уподобаннями, і своїм багатством немов би злилися із суспільством і обдарували його»¹⁶.

Томас Гоббс (1588—1679 рр.): «Любов до сусіда — щось інше, аніж любов до сусідки»‚ бо остання викликає зовсім інші правовідносини і втручається в правове становище сусідки‚ тим більш‚ якщо вона заміжня. Молодший сучасник і співвітчизник Бекона Томас Гоббс також матеріаліст і сенсуаліст, активно розробляв проблеми моральної і громадянської філософії. Вивчаючи людину, він не міг не торкнутися питань любові, шлюбу і сім’ї. Виступаючи, зокрема, проти безшлюбності духовенства, він спростовував точку зору на шлюб як на щось нечисте, позбавлене святості, бажав повернення земному інституту шлюбу його духовної цінності¹⁷.

Жан де Лабрюйер (1645—1696 рр.): «Величавість проста і природна» — французький мораліст. Виконуючи обов’язки секретаря і бібліотекаря принца Конде, мав можливість познайомитися з життям вищих аристократичних і придворних кіл Парижу. Його книга «Характери, або Вдачі нинішнього століття» містить роздуми на філософсько-релігійні і правові теми про умови життя суспільства, що впливають на природу людини, на її моральні якості‚ на правове становище заміжньої жінки¹⁸. Цікаві його максими з третьої глави книги, що називається «Про жінок»¹⁹, і глави четвертої «Про серце», у яких спостереження вдач тієї епохи дивним чином перегукуються зі звичаями нашого часу, а їхній критичний зміст може бути корисним і сьогодні.

Давид Юм (1711—1776): «Краса, фізичний потяг і доброзичливість нероздільні» — англійський філософ і історик, відношення між статями, любов і шлюб розглядає в тісному зв’язку з людськими почуттями, що підкоряються не голосу розуму, а аффектам — цим явищем він і обґрунтував правове становище заміжньої жінки. Але любов як найсильніший афект і як основа щасливого шлюбу (бо «воістину жалюгідним дурнем повинен бути той, хто викидає троянду і залишає собі тільки шипи») спонукує Юма сформулювати ряд важливих філософських принципів — у любові почуття краси, фізичний потяг і доброзичливість нероздільні²⁰.

Жан Жак Руссо (1712—1778 рр.): «Усяка жінка може і повинна подобатися». Серед французьких просвітителів XVIII ст. вірізнявся особливим демократизмом, глибокою вірою у всемогутність морального виховання. Він був реформатором у педагогіці, розглядаючи виховний процес як розвиток природних задатків і здібностей людини. Заперечуючи правомірність суспільної нерівності між статями, Руссо разом з тим звертає увагу і на їх природні, функціональні і якоюсь мірою соціальні розходження, пропонуючи диференційований підхід до особливостей жінки і чоловіка. Він писав: «Ми можемо з упевненістю сказати лише одне: усе, що чоловік і жінка мають спільного, відноситься до людської природи, усе, чим вони відрізняються одне від одного, відноситься до статі. Розглядаючи їх з цих двох точок зору, ми виявляємо чимало подібних і чимало протилежних рис, і можна сказати, що природа створила чудо, створивши дві настільки схожих істоти, організованих настільки по-різному²¹. Ця думка становить великий інтерес і для юристів.

З німецької класичної філософії звернімо увагу на двох великих її представників — Іммануїла Канта (1724—1804 рр.): «Культура починається з приватної особи» і Георга Вільгельма Фрідріха Гегеля (1770—1831 рр.): «Сім’я — це органічне ціле»; «Шлюб є релігійний акт». Кант протягом багатьох років читав курс педагогіки, у якому висловлював передові для свого часу ідеї. За Кантом, «людина від природи зла», добро дається їй в результаті виховання. Самовиховання — велика річ, але і воно може повною мірою здійснюватися лише у певному соціальному середовищі. Важлива роль належить школі і церкві, але первинний етичний осередок — сім’я. Канту не випало щастя самому створити сім’ю і залишити дітей, але його мудрі поради батькам звучать актуально і сьогодні. Ідеальний стан суспільства, за Кантом, — правова держава і правові міждержавні відносини, що забезпечують загальний мир. Мир повинен панувати й у кожній сім’ї за рахунок дотримання не тільки моральних, але і правових норм. «Метафізика звичаїв» — найбільш зріла праця Канта в області етики і філософії права. Він писав: «Справді, природне використання представником однієї статі полових органів іншої статі — це насолода, в ім’я якої одна сторона віддається іншій. У цьому акті людина сама обертає себе в річ, що суперечить праву людства стосовно власної особи. Можливо ж це лише за однієї умови: у той час як одна особа здобуває, немов річ, іншу, ця інша особа у свою чергу здобуває першу; адже тільки так вона знову знаходить себе і відновлює свою особистість. Але придбання будь-якої частини людського тіла є в той же час придбання всієї людини як особи, тому що особа є абсолютна єдність; отже, віддача себе представником однієї статі іншому і використання один одного заради насолоди не тільки допустимі при вступі в шлюб, але і єдино можливі за цієї умови. А той факт‚ що це особисте право водночас є речовим правом, ґрунтується на тому, що, коли один з подружжя пішов від іншого чи віддався у володіння третього, інший вправі у будь-який час і беззаперечно повернути його, немов річ, у своє розпорядження»²².

Дуже важливою в цьому відношенні є «Антропологія» — підсумкова робота мислителя, для якого головне питання філософії звучало інакше, ніж ми звикли,— «Що таке людина?» Людина — творець культури, а «культура починається з приватної особи»²³ .

Ф. Гегель не забував про людину, але центр ваги інтересів великого діалектика лежав у сфері суспільства. З двох його праць — «Філософія релігії»²⁴ і «Філософія права»²⁵ — демонструємо два найбільш характерні фрагменти. Як завжди, Гегель критикує своїх попередників. Розглядаючи проблему шлюбу, він відкидає примітивне тлумачення його тільки як статевих стосунків, недостатній погляд на шлюб і як на договірне відношення, і навіть взаємне кохання не вичерпує поняття шлюбу. Шлюб, за Гегелем, «правова, моральна любов». Таке визначення виключає усе випадкове, суб’єктивне, допомагає побачити в сім’ї органічний осередок органічного цілого‚ яким є суспільство.

К. Маркс (1818—1883 р.р.): «Відношення чоловіка до жінки є найприродніше відношення людини до людини». У «Економіко-філософських рукописах 1844 року» показав фатальний характер відокремлення одне від одного чоловіка і жінки, чоловіка і дружини, яке принесло із собою панування приватної власності. Навіть комунізм у своїй грубій, казарменій формі здатний лише підсилити це відчуження, тому що «цей комунізм, що заперечує всюди особистість людини, є лише послідовне вираження приватної власності, яка є цим запереченням»²⁶.

Перетворення шлюбу і сім’ї, підкреслювали К. Маркс і Ф. Энгельс (1820—1895 рр.) здійсниться тільки тоді, коли жінка перестане бути простим знаряддям виробництва. Для нашого суспільства це його положення зберігає своє значення і донині, хоча, природно проблема гармонізації сім’ї не обмежується лише аналізом місця жінки у виробництві.

О. І. Герцен (1812—1870 р.р.): «Любов’ю життя захоплюється собою...»‚ засуджує уявлення соціалістів-утопістів, що жадають зруйнувати традиційну сім’ю. Навпаки, він високо оцінює згуртованість і моральний потенціал селянської російської сім’ї, вважаючи, що вона може служити прикладом для Європи. Описуючи правовий статус селянської російської сім’ї‚ він звертається до поміщиків‚ говорячи‚ що вони не залишають йому навіть останнього притулку, де він ще почуває себе людиною, де він любить і не боїться; ви говорите: «Його громада — не громада, його сімейство — не сімейство, його дружина — не дружина: перш ніж йому, вона належить поміщику; його діти — не його діти; хто знає, хто їхній батько?»²⁷.

Але для більшої ясності відокремимо норму від зловживань, права від злочинів. Jus primae noctis (лат — право першої ночі) ніколи не існувало в Росії. Поміщик не може законно вимагати порушення подружньої вірності. Якби закон виконувався в Росії, зґвалтування кріпосної жінки каралося б точно так само, як ніби вона була вільна, тобто каторжною роботою чи засланням до Сибіру з позбавленням усіх прав. Такий закон. Звернемося до фактів.

Половина з поміщиків, яких вбивають їхні ж кріпаки (за статистичними даними їх число сягає від шістдесятьох до сімдесятьох на рік), гине внаслідок своїх еротичних подвигів. Процеси з таких приводів поодинокі; селянин знає, що суди не зважать на його скаргу; але в нього є сокира; він нею володіє майстерно і знає це теж...²⁸

Д. І. Писарєв (1840—1868 рр.): «Чоловіка життя вертить і коливає крутіше, але жінку воно давить сильніше». У статті «Жіночі типи в романах і повістях Писемського, Тургенєва і Гончарова»²⁹ він ремствує на те, що найпростіші відносини дотепер установитися не можуть: чоловік і жінка заважають один одному жити, найрізноманітнішими і витонченими засобами вони отруюють один одному життя. Писарєв пояснює таке положення відсутністю виховання: немає періодичних журналів. Він відзначає невміння російських матерів виховувати дітей через відсутність елементарних педагогічних знань, порожнє кокетство дівчат. Усе це пов’язане, вважає Писарєв, з умовами російської дійсності, з відсутністю у жінок рівних прав. Особистість чоловіка складеться так чи інакше, а в жінки і цього не буває. Що потрібно зробити для звільнення жінок? Насамперед необхідно викликати її на роздуми і критику, необхідно створити умови для її самостійності, розвинути в ній сили для протесту і боротьби. У цьому — задатки майбутньої плідної велелюбної діяльності.

Щоб жити на самоті, треба бути твариною або богом, говорить Арістотель. Не вистачає третього випадку: треба бути і тим і іншим — філософом³⁰.

У такий спосіб перейдемо від філолофсько-правових поглядів на проблему до огляду літератури, автори якої були і є юристами і свого часу займалися вивченням правового становища заміжньої жінки в різний час і в різних країнах.

Так у працях Ф. Енгельса ³¹, Ю. Ліперта ³², Л. Моргана ³³, М. Поворинського³⁴ широко розкрите положення заміжньої жінки в доісторичній сім’ї. Автори подали величезний фактичний матеріал. Велика заслуга їхня полягає в тому, що вони відкрили і відновили в головних рисах цю доісторичну основу нашої писаної історії й у родових зв’язках північноамериканських індіанців знайшли ключ до найважливіших, досі нерозв’язаних загадок стародавньої грецької, римської і німецької історії. Твір Л. Моргана — праця не одного дня. Близько сорока років працював він над своїм матеріалом, поки не опанував ним цілком. Але зате і книга його — один з небагатьох творів нашого часу, що складають епоху.

У своїх дослідженнях М. Владимирський-Буданов³⁵, В. Сергеєвич³⁶, Г. Терещенко³⁷, В. Шульгін ³⁸, А. Смирнов³⁹, Ф. Леонтович⁴⁰‚ досліджують еволюцію способа укладення шлюбу‚ стверджуючи, що вираз літописця: «бісовські ігрища», указує, звичайно, на язичеські релігійні свята‚ які з цим пов’язані. Оскільки викрадення дівиць на релігійних торжествах носило у наших предків, з плином часу, характер звичайний, то, зрозуміло, викрадання втратило багато у своїй реальності і первісній простоті. Вираження літописця: «с нею-же кто совещашеся», указує, що викрадання припускало згоду нареченої, і отже, не мало характеру дійсного насильства; воно було, вірніше, удаваним викраденням, чи втечею нареченої від батьків за допомогою нареченого. Автори визнають однак, що якщо навіть визнати, що викрадання мало характер удаваного викрадення, проте його існування вказує, що спочатку воно було в наших предків дійсним викраданням.

В історико-правовій науці немає єдиної думки по питанню про те, хто приводив наречену в будинок нареченого — посланці нареченого чи родичі нареченої. Більшість таких дослідників‚ як К. Неволін⁴¹, І. Бєляєв⁴², К. Кавелин⁴³, В.Спасович⁴⁴, А. Добряков⁴⁵, К. Алексєєв⁴⁶, С. Шпилевський⁴⁷, А. Савельєв⁴⁸ стверджують, що саме родичі нареченої приводили її в будинок нареченого і приносили придане, хоча заради справедливості слід відзначити дослідника А. Смирнова⁴⁹, який відстоює свою точку зору: «Приведення нареченої в будинок нареченого є насамперед справа родичів нареченого, а також самого нареченого».

Питання про те, чи існувала взагалі у російських слов’ян купівля нареченої, спірне. Одні дослідники припускають можливість існування у древніх слов’ян купівлі нареченої, припускають що шлюб розглядався як майнова угода і що мова йде про найдавнішу форму шлюбу — продаж дружин їхніми родичами чоловікам — це М. Карамзин⁵⁰, М. Погодін⁵¹, Д. Васильєв⁵², І. Оршанський⁵³. Такі вчені як Б. Краніхфельд⁵⁴, С. Соловйов⁵⁵, М. Бестужев – Рюмін⁵⁶ стверджували, що мова йде не про дійсну плату за наречену, а лише про обряд, пережиток плати, обдарування.

В. Загорський⁵⁷ і К. Орович⁵⁸ у своїх працях відзначають вплив Візантії на складання на Русі збірників, що принижують особистість жінки. Мораль того часу вимагала від «добрих людей» упокорювати дружину‚ дивлячись на провину і по-людські, тобто без заподіяння їй каліцтва. «А у випадку великої провини, і за непослух і нехтування зняти сорочку, так батогом чемненько, за руки тримаючи, і на провину дивлячись».

Англійські дослідники К. Мен⁵⁹‚ і С.Данге⁶⁰ не розрізняють існування у стародавньому індуському праві вільного і невільного шлюбу, як двох зовсім самостійних правових інститутів. Разом з тим у вільному шлюбі не тільки жінка була незалежна від чоловіка в майновому відношенні, але вона була і більш повноправна в особистому відношенні, тому що мала захист своєї особистості з боку колишньої сім’ї. Це стверджують такі дослідники як Й. Унгер⁶¹ і П. Жид⁶².

Дослідник Н. Переферкович⁶³ підкреслює, що в давньоєврейському праві говориться, що жінка здобувалася або силою, зброєю, або куплею, або просто фактичним оволодінням.

Дослідники Б. Фрезе⁶⁴, М. Матьє⁶⁵ показують, що в Єгипті не лише колишня сім’я дружини, але і сама дружина були стороною в юридичній шлюбній угоді. Таким чином, сама жінка брала безпосередню участь у виробленні позитивного права, який регулював її особисте і майнове положення в сім’ї чоловіка.

Оцінюючи історико-культурне значення французького цивільного кодексу, П.Карасевич⁶⁶ Ж. Сорель⁶⁷ пишуть, що після епохи рецепції римського права це єдиний відомий нам приклад такого широкого запозичення законів одного народу в інших народів. Ми маємо право відчувати у свідомості цього деяку гордість і вбачати в цьому визнання освячення того інтелектуального верховенства, яким користувалася Франція в ХVII і ХVIII століттях.

Фундаментально і дуже детально про цивільне укладення німецької імперії 1896 року писав Г. Шершеневич⁶⁸. У своїй праці він велику увагу приділив правовому становищу заміжньої жінки.

У літературі питання про майнові відносини подружжя спірне. Такі дослідники, як К. Неволін⁶⁹‚ К. Побєдоносцев⁷⁰ стверджують, що роздільність майна у Росії була споконвічною. Інші дослідники, — В. Сергеєвич⁷¹, М. Владимирський-Буданов⁷², дотримуються протилежної точки зору.

Немає єдності серед вчених і в питанні причин виникнення в російському праві роздільності майна подружжя. Д. Мейєр⁷³ дотримується думки про виникнення роздільності майна завдяки діяльності імператриць і їхній жіночо-фільскій політиці. Хоча І. Оршанський не погоджуючись з таким аргументом, пише: «З часів Петра законодавство йде в цьому відношенні в одному напрямку незалежно від особистості того чи іншого монарха»⁷⁴.

Дослідник Р. Латкін⁷⁵ питання про походження майнової волі обходить мовчанням, а Г. Шершеневич⁷⁶ посилається на Д. Мейєра та І. Оршанського. У дослідників К. Неволіна і К. Победоносцева цього питання навіть не могло і виникнути, тому що, на їхню думку роздільність майна подружжя є споконвічною і постійно діючою основою російського права ⁷⁷.

Дослідник В. Загорський у своєму курсі сімейного права не погоджується з тим, що система майнової роздільності могла бути виведена з історії як цілий інститут: «Не можна вважати систему роздільності майна подружжя підтвердженою всім ходом нашої історії»⁷⁸.

У своїй монографії В. Сінайський⁷⁹ дав розгорнуту картину майнового становища заміжньої жінки, докладно зупинившись на способах укладення шлюбу за законами Ману, а також на проекті цивільного укладення Російської імперії 1814 року.

У різних аспектах правове становище заміжньої жінки досліджували такі вчені, як Д. Азаревич⁸⁰‚ Й. Бахофен⁸¹‚ Г.Бертгольд⁸²‚ Д. Васильєв⁸³‚ О. Гойх-барг⁸⁴‚ Г. Ільїн⁸⁵‚ О. Загоровський⁸⁶‚ Л. Казанцев⁸⁷‚ К. Кавелін⁸⁸‚ О. Куні-цин⁸⁹‚ О. Любавський⁹⁰‚ М. Матьє⁹¹‚ В. Нікольський⁹²‚ А. Пестрежицький⁹³ та ін.

Тією чи іншою мірою дану проблему досліджували і наші сучасники. Оскільки вони не мали на меті досліджувати саме проблему правового становища заміжньої жінки — перед ними стояло інше завдання, а обійти цю тему вони не могли, то і мови, про глибину дослідження правового становища заміжньої жінки, бути не може. Це такі вчені як, П. Галанза⁹⁴, К. Федоров⁹⁵, З. Черниловський⁹⁶, О. Жидков і Н. Крашенинникова⁹⁷, О. Омельченко⁹⁸, К. Батир⁹⁹, О. Шевченко¹⁰⁰, М. Чельцов-Бебутов¹⁰¹‚ Б. Тищик¹⁰², П. Музиченко¹⁰³‚ Є. Харитонов¹⁰⁴‚ колектив авторів‚ які працювали над історією держави і права України: Я. Тацій‚ О. Святоцький‚ В. Гончаренко‚ О. Копиленко‚ М. Страхов‚ А. Рогожин‚ В. Румянцев‚ І. Сафронова‚ Л. Зайцев‚ В. Єрмалаєв‚ Б. Тищик‚ В. Кульчицький‚ О. Ярмиш‚ М. Панов.¹⁰⁵. Перераховані вище автори підручників — провідні вчені в галузі держави і права зарубіжних країн — докладно розглядають історичні процеси розвитку складної системи державних і юридичних установ стародавнього, середньовічного, нового і новітнього світу.

Іноземні автори — M. Weber¹⁰⁶, R. Voisin¹⁰⁷, R. Bartsch¹⁰⁸, Р. Neubecker¹⁰⁹, I. Kohler¹¹⁰, Ed. Wester-marck¹¹¹, I. Marguardt¹¹² — також звертали свою увагу на вивчення правового становища заміжньої жінки, удаючись до систематичного викладу всієї історії зародження і зростання цивільної особистості заміжньої жінки.

Над питаннями шлюбних форм, у стародавньому Римі і взагалі над питаннями подружньої влади чоловіка, працювали такі іноземні вчені, як:

W. Laouiaye¹¹³, Q. Basset-Mazerat¹¹⁴, C. Bader¹¹⁵, P. Besset¹¹⁶, K. Labbe¹¹⁷,

V. Martin¹¹⁸, D. Rein¹¹⁹, S. Schulin¹²⁰, Ed. Holder¹²¹, C. Salkowski¹²², F. Girard-Mayer¹²³, G. May¹²⁴, Fd. Cug¹²⁵.

На відміну від існуючої величезної кількості історико-правової літератури минулих років присвяченої цій актуальній проблемі‚ кількість літератури‚ яка б належала перу наших сучасних дослідників‚ на жаль‚ є незначною. Дана тема вивчалася в пізнавальній площині й у силу цього автор бачить прогалини з точки зору практичного вивчення правового становища заміжньої жінки із стародавнього до новітнього часу, тим більше, що український законодавець знаходиться в процесі законотворчого становлення незалежної, правової держави Україна і тому потреба вивчення цієї проблеми очевидна.

Розділ ІІ. Історико-правові погляди на форми шлюбу

Свого часу А. Бебель стверджував: «Жінка є перша людська істота, яка потрапила в рабство. Жінка стала рабинею ще тоді, коли рабів ще не існува-ло»¹²⁶.

Св. Августин мав свою точку зору на це питання: «Якби Бог призначив жінці бути господинею чоловіка, він створив би її з голови, якби — рабою, то створив би з ноги: але оскільки Він призначив їй бути подругою і рівною чоловікові, то створив з ребра»¹²⁷.

На підтвердження слів Св. Августина наведемо статтю з законів Ману (Древня Індія). У главі III статті 56 говориться: «Де жінки шануються, там боги радуються; але де не шануються, там усі ритуальні дії марні»¹²⁸.

Хочеться закінчити ці міркування про права жінки словами російського письменника Л. Толстого, який говорив, що жінки, як цариці, тримають у полоні рабства і важкої праці дев’ять десятих роду людського. А усе від того, що їх принизили, позбавили їх рівних прав з чоловіками.

Перед нами висловлювання творчих людей, що суперечать одне одному. Одні стверджують, що саме жінка стала першою рабинею, натякаючи на дружину Адама Єву, а інші стверджують, що її тому і зробили з ребра, щоб вона була рівною чоловіку.

Щоб визначитися в цій важливій проблемі‚ звернемося до законодавців минулих епох і років з метою дослідити правове становище заміжньої жінки минулих цивілізацій і більш близьких до нас часів.

Сім’я починається з шлюбу. Тут доречно навести поняття про шлюб у римлян, яке допоможе нам зрозуміти деякі особливості з правового становища заміжньої жінки періоду‚ який досліджується. Римляни останніх часів язичництва виробили настільки досконалий погляд на шлюб, що він є гідним схвалення з погляду християнської релігії і сьогодення. Шлюб за цим поняттям був статевим союзом, істотною метою якого було дітонародження‚ але вище нього стояла мета того повного єднання між чоловіком і жінкою, що так вірно виражена у словах: так будуть двоє однією плоттю^129. Шлюб визнавався тоді спілкуванням не лише фізичним‚ але також духовним, розумовим, моральним, релігійним. Усе це і хотів сказати Модестин у своєму відомому визначенні (D. 23. 2.1): nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio¹³⁰.

Оскільки заміжня жінка є складовою частиною сім’ї, то що таке сім’я? Сім’я — це суспільство в мініатюрі, від цілісності якого залежить безпека усього суспільства, тому розгляд прав жінки ми і почнемо з сімейного права, в якому вона (жінка) завжди відігравала одну із самих помітних ролей.

«Сім’я, — говорив Морган, — активний початок; вона ніколи не залишається незмінною, а переходить від нижчої форми до вищої, у міру того як суспільство розвивається від нижчого ступеня до вищого. Навпаки, системи споріднення пасивні; лише через довгі проміжки часу вони реєструють прогрес, досягнутий за цей час сім’єю, і зазнають радикальних змін лише тоді, коли сім’я вже радикально змінилася»^131.

Якими є ознаки сім’ї? Яку роль сім’я відіграє у суспільстві? Ці питання намагалися вирішити мислителі всіх епох, починаючи із самої давнини. Сім’ю, її походження і сутність вивчають багато наук: соціологія, політична соціологія, психологія, педагогіка, демографія, право, етика, політологія, історія та ін. У літературі можна знайти різні визначення сім’ї. Але будь-яке визначення сім’ї, з погляду будь-якої окремої науки, буде неповним. Не претендуючи на абсолютну точність і вичерпну достатність, скажемо, що сім’я — це соціальне об’єднання, члени якого пов’язані спільністю побуту, взаємною моральною відповідальністю і взаємодопомогою. По суті сім’я становить систему відносин між чоловіком і дружиною, батьками і дітьми, засновану на шлюбі чи кровному спорідненні‚ і яка має історично визначену організацію. Її основні ознаки: а) шлюбні або кровно родинні зв’язки між усіма її членами; б) спільне проживання в одному приміщенні, в) загальний сімейний бюджет^132.

Очевидно‚ це занадто сучасна мірка‚ з якою не можна йти до чужого монастиря, але для того, щоб мати хоч якісь орієнтири‚ будемо мати ці слова на увазі.

Грецький світ з його прекрасно ідеальним розумінням життя богів і людей, із властивою йому жвавістю і грацією, з його багатими політичними установами і дивовижними скарбами мистецтва, загинув безповоротно.

Римське суспільство з його невтомною доблестю, суворою величчю і переможним пануванням, перетворився на руїни; і після нього вже більше не виникала універсальна монархія, яка, як Рим, мала би право на таку назву і подавання.

Один лише світ східний продовжував існувати у своєму первісному вигляді, опирався плину століть і зберігся в незмінному своєму стані релігійного, політичного і шлюбного життя до нинішніх днів. У цьому стані застою Схід знав і знає тільки те, що тільки один, а не декілька чи навіть багато — повинен бути вільним. Вищий принцип всесвітньої історії, — свобода, що розвивається, таким чином, зупинилася тут на своїй нижчій стадії, тобто на свободі одного. Цим, разом з тим, пояснюються соціальні відносини між мешканцями сходу: рабство й абсолютне підпорядкування: то жінки чоловікові, то, навпаки, чоловіка жінці, бо цей один вільний індивід може також бути і жінкою; у такий спосіб відбувалися поліандрія і безправ’я чоловіка.

Так писав про Схід у 1885 році вчений Йосип Унгер¹³³. Що це є найнижча і ганебна форма шлюбу, якщо взагалі тут може йтися про шлюб, визнано було мислячими людьми всіх часів; так, чоловік, сама організація якого призначає його до діяльності і творчості, робиться тут сліпим знаряддям у руках жінки, що заправляє і панує над усіма відносинами суспільного і сімейного життя за власною сваволею.

Ця форма полігамії і виняткове панування жінки, що випливає з неї, набуло переваги у деяких народностей Сходу. Уже стародавні часто розповідають про плем’я Амазонок, що, складаючись винятково з жінок, входило в зносини з чоловіками сусідніх народів лише з метою розмноження і з числа народжених у такий спосіб дітей залишало тільки дівчаток, а хлопчиків відсилало до їх батьків. Може бути, розповідь про те плем’я, три покоління якого були в Африці й Азії розбиті і знищені Геркулесом, належить більше до царини байки, але наявним є той факт, що і до нині існують приклади таких держав жінок.

Так‚ за одностайними розповідями багатьох мандрівників на Малабарському березі, особливо між Найорами, панує поліандрія і гінекократія (панування жінки)¹³⁴. У них існує правило, що тільки одні королеви можуть сидіти на престолі і що тільки дочки їхні можуть успадковувати престол, тим часом як сини повинні обмежуватися положенням простих підданих. Так само одні дочки мають право на спадщину померлих приватних осіб¹³⁵. Вони вибирають собі за своїм бажанням чоловіків для виробництва дітей і, як наприклад, у королівстві Аттінге, складають із самих найчудовіших і квітучих юнаків гареми^136. Однаковий з цим порядок колись панував на Ладронських і Маріанських островах, на яких жінки поводилися зі своїми чоловіками, як із простими рабами, із самою жорстокою суворістю. Взагалі, у східній Азії на противагу західній переважає многомужество^137.Так‚ наприклад, у Тібеті старший брат вибирає дружину для всіх членів родини чоловічої статі. Точно так у Канді на Цейлоні в кожнім сімействі існує тільки одна дружина, і діти належать усім.

Страх перед подібним гидким поводженням і перед постійним рабством утримує більшу частину чоловіків від одруження; вони воліють купити собі на спільний рахунок дівчину, передавати її для взаємного користування і мати над нею права пана і власника; і в такий спосіб поліандрія в багатьох народів, переходила в полігінію, тому що там виникали матримоніальні гуртки, у яких усі чоловіки були хазяями всіх жінок.

Там‚ де‚ таким чином‚ єдино вільним є чоловік, там жінка йому абсолютно підлегла і цілком ним подавлена‚ її життя і смерть у його руках — він велить, вона безмовно підкоряється, він не працює, вона творить і трудиться‚ і навіть такі найсуворіші заняття, як‚ наприклад‚ польові, виконуються жінками. Ця форма полігамії,— сама звичайна у східних народів. Жінка, яка тут є ніщо інше, як річ, купується, і між тим як у більш развинутій Індії вважається ганьбою, коли батько хоче отримати зі шлюбу своєї дочки безпосередню вигоду, у неісторичних народів, батьки дивляться на своїх дочок, як на засіб збільшити своє майно. Корови, бики, вівці, свині, горілка, служать платою за жінок. Тому у таких народів дочки, як предмет купівлі, не одержують ніякого приданого, за допомогою якого вони могли б стати повноправними і особистостями, що володіють. Навпаки, наречений повинен здобути собі прихильність батька й у такий спосіб індієць у Гвіані, татарин у Мінгрелії і негр в Африці подають батькові всяку послугу для того, щоб замість цього одержати собі дружину в безумовне і необмежене користування. Що при таких відносинах не може бути і мови про гідне людське поводження з жінкою, зрозуміло само по собі. Так‚ наприклад, чоловіки переривають з жінками під час вагітності всякі зносини, виганяють їх з наметів й у той момент, коли страждаючі жінки найбільше мають потребу в ніжному догляді, чоловіки поводяться з ними із самою нелюдською суворістю¹³⁸. Навіть у тих народів, що вимагають зовнішньої ознаки невинності у своїх наречених, як‚ наприклад‚ євреї, жінка, що виявилася незайманою, все одно не користується більш гуманним поводженням, тому що така вимога, продукт марнославства і хтивості, позбавлена усякого вищого морального мотиву‚ і чоловік після тільки що укладеного шлюбу знову-таки поводиться з дружиною з презирством і байдужістю.

Інші народи не звертають уваги на непорочність своїх наречених, а навпаки, як деякі негритянські племена, вважають навіть достоїнством жінки, якщо вона знаходилася раніше в інтимних стосунках з багатьма чоловіками. Такі народи, за звичай, позичають один одному своїх дружин і вважають боргом гостинності пропонувати прибулому подорожанину своїх дружин, навіть дочок, для вільного користування.

Перелюбство жінок у східних народів карається різним чином, і між тим як американський індієць з Півночі без усякого наслідку починає бити свою дружину чи відкушує їй носа, щоб зробити її назавжди виродком і спотворити, у Мінгрелії, навпаки, ображений чоловік мириться зі звабником за пеню в дві або три свині, що потім і з’їдаються на спільній веселій гулянці.

Про зраду чоловіків тут, як всюди, де панує полігамія, не може бути і мови, тому що чоловік вільний і вільний у задоволенні всякої примхи і всякого потягу. Таким чином, на Сході всюди, як у домашньому‚ так і в суспільному житті, вільна лише одна сторона, будь це чоловік чи жінка.

Вивчення історії сім’ї починається з 1861 р., коли вийшла у світ робота Бахофена «Материнське право»¹³⁹. Автор висунув у цій роботі наступні положення: 1) у людей спочатку існували нічим не обмежені статеві відносини, які він позначає невдалим виразом «гетеризм»; 2) такі відносини виключають усяку можливість достовірно установити батька, і тому походження можна було визначати лише по жіночій лінії — відповідно до материнського права, як спочатку це і було у всіх народів стародавності; 3) унаслідок цього жінки як матері, як єдині достовірно відомі батьки молодого покоління користалися високим ступенем поваги і пошани, що доходила, на думку Бахофена, до повного панування жінок (гінекократії); 4) перехід до одношлюбності, за якого жінка належала винятково одному чоловіку, таїв у собі порушення найдавнішої релігійної заповіді (тобто фактично порушення споконвічного права інших чоловіків на цю жінку), порушення, яке вимагало спокути чи допускалося за умови викупу, що полягало в тому, що жінка протягом певного часу повинна була віддаватися стороннім.

Докази цих положень Бахофен знаходить у численних, з винятковою старанністю зібраних цитатах із класичної літератури стародавності. Розвиток від «гетеризму» до моногамії і від материнського права до батьківського відбувається, на його думку,— зокрема у греків,— внаслідок подальшого розвитку релігійних уявлень, внаслідок запровадження нових божеств, представників нових поглядів, у традиційну групу богів, що уособлювала старі погляди, так що останні усе більш і більш відтискуються на задній план першими. Таким чином, не розвиток дійсних умов життя людей, а релігійне відображення цих умов у головах тих же людей викликало, по Бахофену, історичні зміни у взаємному суспільному становищі чоловіка і жінки. Відповідно до цього Бахофен тлумачить «Орестею» Есхіла як драматичне зображення боротьби між материнським правом, що гине, і виникаючим і перемагаючим у героїчну епоху батьківським правом. Заради свого коханця Егіста, Клітемнестра вбила свого чоловіка Агамемнона, що повернувся з Троянської війни; але Орест, син її й Агамемнона, помщається за вбивство батька, вбиваючи свою матір. За це його переслідують Ерінії¹⁴⁰‚ демонічні охоронниці материнського права, за яким вбивство матері — найтяжчий, нічим не спокутуваний злочин. Але Аполлон, який через свого оракула спонукав Ореста зробити цю справу, і Афіна, яку прикликають на суддю,— обидва божества, що представляють тут новий порядок, заснований на батьківському праві,— захищають Ореста; Афіна вислуховує обидві сторони‚ увесь предмет суперечки стисло виражений у дебатах, що відбуваються між Орестом і Ерініями. Орест посилається на те, що Клітемнестра зробила подвійне злодіяння, убивши свого чоловіка і разом з тим його батька. Чому ж Ерінії переслідують його, а не переслідували її, набагато більш винну? Відповідь разюча: «З чоловіком, нею убитим, вона в кровному спорідненні не була»¹⁴¹.

Убивство людини, що не знаходиться в кровному спорідненні, навіть коли він чоловік жінки, що його убила, може бути спокутувано, Ерінії воно анітрохи не стосується; їх справа — переслідувати убивство лише серед родичів по крові, і отут, відповідно до материнського права, найтяжчим і нічим не спокутуваним є убивство матері. Але ось у ролі захисника Ореста виступає Аполлон; Афіна ставить питання на голосування членів ареопагу — афінських присяжних; голоси діляться порівну — за виправдання і за осуд; тоді, Афіна як голова подає свій голос за Ореста і оголошує його виправданим. Батьківське право здобуло перемогу над материнським, «боги молодшого покоління», як називають їх самі Ерінії, перемагають Ерінії, і зрештою останні теж погоджуються взяти на себе нові обов’язки, перейшовши на службу новому порядку.

Це нове, але цілком вірне тлумачення «Орестеї» являє собою одне з найчудовіших і кращих місць у всій книзі Бахофена, але воно в той же час доводить, що Бахофен щонайменше так само вірить в Ерінії, Аполлона й Афіну, як у свій час Есхіл; а саме — він вірить, що вони в грецьку героїчну епоху здійснили диво: скинули материнське право, замінивши його батьківським. Зрозуміло, що подібний погляд, за яким релігія має значення вирішального важеля світової історії, зводиться в кінцевому рахунку до найчистішого містицизму.

Підтвердженням того, що у греків і в азіатських народів дійсно існував до одношлюбності такий стан, коли, анітрохи не порушуючи звичаю, не тільки чоловік вступав у статеві відносини з декількома жінками, але і жінка — з декількома чоловіками; він довів, що при своєму зникненні звичай цей залишив після себе слід у вигляді необхідності для жінки викуповувати право на одношлюбність ціною обмеженого певними рамками обов'язку віддаватися стороннім чоловікам; тому що походження могло спочатку вважатися тільки по жіночій лінії — від матері до матері; що це виняткове значення жіночої лінії довго зберігалося ще й у період одношлюбності, коли батьківство зробилося достовірним, чи у всякому разі стало визнаватися; що, нарешті, це первісне положення матерів як єдиних достовірних батьків своїх дітей забезпечувало їм, а разом з тим і жінкам узагалі, таке високе суспільне становище, якого вони з тих пір уже ніколи не займали¹⁴².

Моногамна сім’я. Вона виникає з парної родини, на рубежі між середнім і вищим ступінем варварства; її остаточна перемога — одна з ознак настання епохи цивілізації. Вона заснована на пануванні чоловіка з чітко вираженою метою народження дітей, походження яких від визначеного батька не підлягає сумніву, а ця безперечність походження необхідна тому, що діти згодом в якості прямих спадкоємців повинні вступити у володіння батьківським майном. Вона відрізняється від парного шлюбу набагато більшою міцністю шлюбних зв’язків, які тепер уже не розриваються за бажанням будь-якої із сторін. Тепер уже, за звичай, тільки чоловік може їх розірвати і знехтувати свою дружину. Право на подружню невірність залишається забезпеченим за ним і тепер, у всякому разі, у силу звичаю (Соdе Naро1eоn)¹⁴³ виразно надає таке право чоловіку, якщо тільки він не вводить співмешканку під сімейний дах, і в міру подальшого суспільного розвитку воно здійснюється усе ширше; якщо ж дружина згадає про колишню практику статевих зносин і захоче відновити її, то піддається більш суворій карі, ніж будь-коли раніше. В усій своїй суворості нова форма родини виступає у греків. У той час, як положення богинь у міфології малює нам більш ранній період, коли жінки займали ще більш вільне і почесне положення, у героїчну епоху ми застаємо жінку вже приниженою пануванням чоловіка і конкуренцією рабинь. Досить прочитати в «Одіссеї», як Телемах обриває свою матір і змушує її замовчати¹⁴⁴. Захоплені у полон молоді жінки стають у Гомера жертвою плотської пристрасті переможців: воєначальники по черзі й у відповідності до свого рангу вибирають собі найкрасивіших з них; уся дія «Іліади», як відомо, розгортається навколо суперечки між Ахіллесом і Агамемноном через таку рабиню. При кожному скільки-небудь значному гомерівському герої згадується полонена дівчина, з якою він поділяє намет і ложе. Цих дівчат беруть також із собою на батьківщину й у подружній будинок, як, наприклад, у Есхіла Агамемнон поводиться з Кассандрою¹⁴⁵; народжені від таких рабинь сини одержують невелику частку батьківської спадщини і вважаються вільними громадянами; Тевкр є таким позашлюбним сином Теламона і може називати себе по батькові. Від законної дружини вимагається, щоб вона мирилася з усім цим, сама ж строго дотримувалася цнотливості і подружньої вірності. Хоча грецька жінка героїчної епохи користується більшою повагою, аніж жінка епохи цивілізації, усе ж таки вона зрештою є для чоловіка тільки матір’ю його народжених у шлюбі законних спадкоємців, його головною домоправителькою і доглядачкою над рабинями, яких він за своїм розсудом може зробити, і фактично робить, своїми наложницями. Саме існування рабства поруч з моногамією, наявність молодих красивих рабинь, що знаходяться у повному розпорядженні чоловіка, додало моногамії із самого початку специфічного характеру, зробивши її моногамією тільки для жінки, але не для чоловіка. Такий характер вона зберігає і в даний час.

У греків більш пізнього періоду варто проводити відмінності між дорійцями і іонійцями. У перших, класичним зразком яких служить Спарта, шлюбні відносини багато в чому ще більш архаїчні, ніж навіть ті, які зображені Гомером. У Спарті існує парний шлюб, видозмінений відповідно до прийнятих там поглядів на державу й у багатьох відносинах який ще нагадує груповий шлюб. Бездітні шлюби розриваються: цар Анаксандрид (за 560 років до н.е.), що мав бездітну дружину, узяв другу і вів два господарства; майже в той же час цар Аристон, у якого були дві безплідні дружини, узяв третю, але зате відпустив одну з перших. З іншого боку, декілька братів могли мати спільну дружину; чоловік, якому подобалася дружина його друга, міг ділити її з ним, і визнавалося пристойним надавати свою дружину в розпорядження, як висловився б Бісмарк, здорового «жеребця», навіть якщо той не належав до числа співгромадян. З одного місця у Плутарха¹⁴⁶‚ де спартанка направляє до свого чоловіка шанувальника, який домагається її любові, можна зробити висновок‚ згідно Шеману¹⁴⁷‚ навіть про ще більшу свободу звичаїв. Дійсне порушення подружньої вірності — зрада дружини за спиною чоловіка — було тому нечуваною справою. З іншого боку, Спарта, принаймні в кращу свою епоху, не знала домашнього рабства, кріпосні ілоти жили відокремлено в маєтках, тому в спартіатів було менше спокуси користуватися їхніми дружинами¹⁴⁸. Природно, що в силу всіх цих умов жінки в Спарті займали набагато більш почесне положення, ніж в інших греків. Спартанські жінки і краща частина афінських гетер були в Греції єдиними жінками, про яких древні говорять з повагою і висловлювання яких вони визнають такими, що заслуговують на згадку.

Зовсім інше положення ми знаходимо у іонійців, для яких характерні Афіни. Дівчата училися лише прясти, ткати і шити, якнайбільше — трохи читати і писати. Вони жили майже самітницями, користувалися товариством лише інших жінок. Жіночі покої знаходилися у відособленій частині будинку, на верхньому поверсі чи в глибині, куди чоловікам, особливо чужим, нелегко було проникнути і куди жінки йшли при відвідуванні будинку чоловіками. Жінки не виходили без супроводу рабині; удома вони буквально перебували під вартою; Аристофан згадує про молоських собак, яких тримали для залякування порушників подружньої вірності¹⁴⁹‚ а, принаймні в азіатських містах, для нагляду за жінками тримали євнухів, які уже за часів Геродота фабрикувалися на острові Хіос для продажу і, згідно з Ваксмутом, не для одних тільки варварів¹⁵⁰. У Євріпіда дружина позначається словом оikurema¹⁵¹‚ як річ для догляду за господарством (слово це середнього роду), і для афінянина вона дійсно була, окрім дітонародження, не чим іншим, як старшою служницею. Чоловік займався своїми гімнастичними вправами, своїми суспільними справами, від участі в яких дружина була відсторонена; він, крім того, мав ще часто до своїх послуг рабинь, а в період розквіту Афін — дуже поширену й у всякому разі таку, що знаходилася під заступництвом держави, проституцію. Саме на ґрунті цієї проституції виробилися єдині яскраві типи грецьких жінок, що так само піднімалися над загальним рівнем жінок античності своїм розумом і художнім смаком, як спартанки своїм характером. Але та обставина, що потрібно було спочатку зробитися гетерою, щоб стати справжньою жінкою, служить самим суворим осудом афінської сім’ї.

Ця афінська сім’я з плином часу зробилася зразком, за яким влаштовували свої домашні порядки не тільки інші іонійці, але поступово і всі греки як у самій країні, так і в колоніях. Однак, всупереч усьому цьому самітництву і нагляду, гречанки досить часто знаходили можливість обманювати своїх чоловіків, а останні, що соромилися знайти хоча б яке-небудь почуття любові до своїх дружин, розважалися всілякими любовними пригодами з гетерами; але приниження жінок мстило за себе і принижувало самих чоловіків, аж до того, що зрештою вони загрузли в протиприродній любові до хлопчиків і позбавили достоїнства своїх богів, як і самих себе, міфом про Ганімеда¹⁵².

Таке було походження моногамії, наскільки ми можемо простежити його в самого цивілізованого і найбільш розвинутого народу стародавності. Вона аж ніяк не була плодом індивідуальної статевої любові, з якою вона не мала абсолютно нічого спільного, тому що шлюби‚ як і раніше‚ залишалися шлюбами з розрахунку. Вона була першою формою сім’ї, в основі якої лежали не природні, а економічні умови — саме перемога приватної власності над первісною, стихійно сформованою спільною власністю. Панування чоловіка в сім’ї і народження дітей, які були б тільки від нього і повинні були успадковувати його багатство,— така була виняткова мета одношлюбності, відверто проголошена греками. В іншому ж вона була для них тягарем, обов’язком стосовно богів, держави і власних предків, який доводилося виконувати. В Афінах закон приписував не тільки вступ до шлюбу, але і виконання чоловіком певного мінімуму так званих подружніх обов’язків.

Таким чином, одношлюбність з’являється в історії аж ніяк не в якості заснованого на згоді союзу між чоловіком і жінкою і ще менше в якості вищої форми цього союзу. Навпаки. Вона з’являється як поневолення однієї статі іншою, як проголошення невідомого доти у всій попередній історії протиріччя між статями.

Маркс писав: «Перший поділ праці був між чоловіком і жінкою для виробництва дітей»¹⁵³. Одношлюбність була великим історичним прогресом, але разом з тим вона відкриває, поряд з рабством і приватним багатством, ту існуючу дотепер епоху, коли всякий прогрес водночас означає і відносний регрес, коли добробут і розвиток одних здійснюється ціною страждань і придушення інших. Одношлюбність — це та клітинка цивілізованого суспільства, за якою ми вже можемо вивчати природу цілком розвинених усередині останньої протилежностей і протиріч.

Стара відносна свобода статевих зв’язків аж ніяк не зникла з перемогою парного шлюбу чи навіть одношлюбності. «Стара система шлюбу, введена в більш тісні рамки в результаті поступового вимирання пуналуальних (puna - праця) груп, усе ще слугувала тим середовищем, у якому розвивалася сім’я, і гальмувала її розвиток аж до перших проблисків цивілізації... вона зникла, нарешті, перейшовши в нову форму гетеризму, котра і в період цивілізації йде за людьми, точно похмура тінь, що лежить на сім’ї»¹⁵⁴.

Під гетеризмом¹⁵⁵ Морган розуміє існуючі поряд з одношлюбністю позашлюбні статеві зв’язки чоловіків з незаміжніми жінками, що, як відомо, процвітають у всіляких формах протягом усього періоду цивілізації й усе більше і більше перетворюються в неприховану проституцію. Цей гетеризм веде свій початок безпосередньо від групового шлюбу, від тієї жертви, ціною якої жінки, віддаючись стороннім, купували собі право на цнотливість. Віддаватися за гроші було спочатку релігійним актом; це відбувалося в храмі богині любові, і гроші йшли на початку в скарбницю храму. Гієродули¹⁵⁶ Анаїтіс у Вірменії, Афродіти в Коринфі, а також релігійні танцівниці Індії, що перебували при храмах, так звані баядерки (перекручене португальське bailаdeira — танцівниця), були першими повіями. Віддаватися стороннім чоловікам — спочатку обов’язок кожної жінки — стало згодом долею тільки тих жриць, які немов би заміщали всіх інших. В інших народів гетеризм веде своє походження від статевої свободи, що надавалась дівчатам до шлюбу і, отже, також є пережитком групового шлюбу, що дійшов до нас тільки іншим шляхом.

Первинною формою статевого співжиття, на думку більшості соціологів, було безладне, позашлюбне спілкування, назване грецьким словом «гетеризм», а також невдалим висловлюванням: «комунальний шлюб»¹⁵⁷.Статеві стосунки серед відомої групи людей, які жили разом, були можливі для будь-якого чоловіка з будь-якою жінкою і нічим не утискувалися, а тому зав’язувалися і припинялися за бажанням, за примхою. Наскільки така група відособлювалася від інших подібних же їй об’єднань, за звичай вороже до неї налаштованих‚ і які вели з нею постійну війну, настільки лише вона була замкнута у відношенні до статевих зв’язків між її членами і членами іншої групи. Такий стан статевих відносин був чисто фактичним, а не правовим; не можна було сказати, що чоловік даної групи мав право на статеві стосунки з будь-якою жінкою цієї групи чи що цей чоловік поряд з іншими був у комунальному шлюбі з усіма жінками племені. Г. Спенсер¹⁵⁸ правильно помітив, що початкове суспільне становище повино було представляти такий стан речей‚ за якого не існувало ще ніяких суспільних законів; унаслідок цього з самого початку не могло існувати такого закону, як закон про комунальний шлюб‚ у силу якого кожен чоловік і кожна жінка відомого маленького племені вважалися в однією мірою приналежними один одному, як чоловік і дружина; на самому початку не могло існувати ні найменшого уявлення про права, що випливають з комунального шлюбу. У таких статевих зносинах не було ознаки відносин шлюбних; ідея шлюбу, як побачимо далі, з’явилася пізніше, коли первинний ступінь статевих відносин було пройдено.

Гетеризм тісно пов’язаний з пануванням спорідненості по матері — материнством, за відсутності спорідненості по батькові — батьківщини. Таємничість моменту зачаття‚ що привела навіть висококультурних римлян до створення лише презумпції (раteеr еst guem nuрtiaе demonstrant) про ймовірне зачаття жінкою від певного чоловіка, була безсумнівно першою причиною відсутності в первісних народів родинних зв’язків дітей з батьком. Якщо навіть при сучасному розвитку знання, у випадку неміцності статевих відносин, не можна простежити кровного зв’язку батька з його дитиною, то тим більше це було неможливо для первісного людства, нездатного ще до абстрактного мислення і яке знало тільки такі факти, які видаються по своїй наочності. Дитя народжується матір’ю — ось ясний і достовірний факт, якого не можна не знати, не можна не визнавати; зв’язок же цієї дитини з її батьком є обставина‚ схована від очей людських‚ і тому недоступна для не розвинутого розуміння первісної людини. Не можна, звичайно, думати, що для первісної людини було недоступне поняття про участь чоловіка в дітонароджуванні¹⁵⁹‚ — необхідність статевих відносин між чоловіком і жінкою повинна була навести на думку, що не одна жінка, а в поєднанні з чоловіком робить дітей. Але при повній безладності статевих зносин жінка не могла знати з вірогідністю, від якого з чоловіків вона зачала, а тому в неї не могло з’явитися й уявлення про зачаття саме від визначеного чоловіка. Унаслідок цих обставин у первісної людини могло виникнути уявлення тільки про споріднення єдиноутробне, тобто споріднення по матері. Для визнання споріднення по батькові, вочевидь, досить було появи поняття про зачаття від визначеного чоловіка, і поява батьківства таким чином повинна була б стояти в тісному зв’язку з появою постійного чи принаймні тривалого співжиття визначених осіб різної статі; але, як буде показано нижче, батьківство, внаслідок особливих обставин, з’явилося спочатку не у своєму власному понятті, як кровний зв’язок між батьком і сином, а у вигляді підпорядкування дитини чоловіку і пану його матері, який‚ за звичай‚ був його батьком, але міг ним і не бути, якщо його мати зачала від іншого чоловіка. Приналежність дитини батькові визначалася не зачаттям його від батька, а народженням від матері, підвладної його батькові. Якщо ж народжувала жінка непідвласна, то, хоча зв’язок її з чоловіком був індивідуальним і хоча в такий спосіб батько дитини був відомий, дитина йшла за матір’ю і між батьком і народженим не створювалося зв’язку по батькові. Цей останній вид материнства є явище наступного часу, і його не можна змішувати з материнством первісним, коли про індивідуальний зв’язок між чоловіком і жінкою і про батьківство не було навіть і поняття. Це материнсво є залишок первісного порядку речей, пристосований до ладу патріархального життя і діючий так би мовити субсідіарно у тих випадках, коли не дотримані всі умови, необхідні для встановлення батьківства.

Таким чином слід сказати, що батьківська чи агнатична сім’я з’явилася не внаслідок визнання спорідненості між батьком і народженим, а внаслідок підпорядкування жінки її чоловіку і пану¹⁶⁰ чи, як висловлюється Dargun¹⁶¹‚ унаслідок права власності чоловіка над жінкою і дітьми. Кровний зв’язок між батьком і дитиною і для агнатичної сім’ї є явище більш пізнє, ніж вона сама. Можна навіть сказати, що тільки сучасній науці вдалося встановити фізіологічний зв’язок дитини з його батьком. Зрозуміло, що визнання первісного споріднення тільки по матері є більш чи менш достовірна гіпотеза, заснована на логічних посиланнях, узятих із сучасних нам понять; але, як побачимо далі, є і фактичні дані, що підтверджують її вірогідність. Нарешті ще одне зауваження. Бахофен, який висунув питання про материнство в науці, впав однак в оману, стверджуючи, що панування спорідненості винятково по матері обумовлювало панівне положення для жінки в громаді, тоді як чоловіки займали положення залежне. Ця гіпотеза гінекократії знайшла собі слабку підтримку серед фахівців, а в даний час залишена¹⁶². Спостереження за звичаями сучасних дикунів, що знають ще гетеризм, показало, що і при такому стані статевих відносин головну роль у громаді відіграє чоловік, не дивлячись на те, що спорідненість вважається по матері. Саме дядько з боку матері є главою родової групи. Залишки цього порядку можна бачити в звичаях древніх германців, переданих нам Тацитом (Germania, сар. 20), який говорить, що батькові і дядькові по матері (аvunculus) пошана в сім’ї однакова і що деякі навіть віддають перевагу спорідненості з дядьком, як більш священній і більш тісній¹⁶³.

Існування у стародавності гетеризму підтверджується нижченаведеними свідченнями грецьких і римських істориків. На першому місці знаходяться свідчення Геродота, що найбільш рельєфно подає нам первинне положення речей. У своїй «Історії»¹⁶⁴‚ у параграфі 203 книги першої він говорить про кавказьких горців таке: «статеві зносини в цих народів відбуваються відкрито, як у чередах тварин»; потім у книзі 3-й, § 101: «статеві відправлення у всіх перерахованих нами індійців відбуваються відкрито, як у тварин»; 4-а, § 176: «жінки гінданів носять навколо щиколоток безліч шкіряних кілець, які розповідають, про те що після кожного спілкування з чоловіком жінка нав’язує собі шкіряне кільце і та, яка має найбільше таких кілець, вважається найкращою, тому що мала любовний зв’язок з найбільшим числом чоловіків»; 4-а, § 180: «спілкування з жінками в Авсіїв змішане, шлюбів вони не знають і спілкуються як тварини. Кожен місяць чоловіки їх збираються в одне місце, і якщо дитина якої-небудь жінки увійшла на той час у вік, то вона вважається сином того з чоловіків, на якого схожа;» кн. 4-а, § 104: «жінками агафірси користуються спільно з тією метою, щоб усім бути братами між собою і не збуджувати один у одному ні заздрощів, ні ворожнечі».

Свідчення, що прямо говорять про існування гетеризму. Перші два з них представляють нам людей, які стоять на одному ступені з тваринами; ці люди «живляться дикими лісовими деревами» і сполучаються, як тварини в череді. Більш низького положення для людини не можна собі й уявити; тут немає ще ніяких правил, одне — прояв тваринних інстинктів. Три інших свідчення говорять про людей, що вже трохи піднялися по сходинках культури. Тут відзначено існування понять, для вироблення яких був потрібен тривалий час, наприклад‚ поняття про зв’язок між сином і батьком; але тим не менш і тут ясно відзначено відсутність шлюбу й існування безладного статевого співжиття. Народи, які ведуть такий спосіб життя, подаються нам Геродотом як нічого не знаючі про що-небудь краще чи вище; агафірси навіть прославляють свої звичаї (можливо, проводячи паралелі зі звичаями інших), як самі досконалі.

Далі йде ряд свідчень того ж Геродота, але вже які побічно підтверджують відсутність шлюбу і панування гетеризму; у них гетеризм уявляється вже не у вигляді взагалі діючого звичаю, не у вигляді загального правила, а як явище додаткове, що має вже другорядне значення і поступово вимираюче. Книга 1-а, § 93: «взагалі в середовищі лідійського народу усі дочки займаються проституцією, збираючи собі у такий спосіб придане; вони роблять це до заміжжя і видають себе заміж самі»; Кн. 5-а, § 6: «у інших фракіях існує звичай продавати своїх дітей на чужину. За дівицями вони не спостерігають, дозволяючи їм вступати у зв’язок з чоловіками за власним вибором; навпаки заміжні жінки в них суворо охороняються; дружини купуються у батьків за великі гроші». Кн. 1-а, § 216: «звичаї массагетів такі: хоча кожен з них одружується на одній жінці, але дружинами вони користуються спільно. За словами еллінів, такий звичай і у скіфів; насправді так поступають не скіфи, а массагети. Якщо який-нибудь массагет побажає мати спілкування з жінкою, він вішає сагайдак свій перед її візком і спілкується спокійно». Кн. 4-а, § 172: «За звичаєм кожний із насамонів має багато дружин, але жінками вони користуються спільно, поступаючи при цьому так само, як і массагети. В силу іншого звичаю, наречена насамона обходить усіх гостей і спілкується з ними, причому кожен сполучений пропонує їй подарунок»; і нарешті кн. 1-а,

§ 199: «у вавілонян .... кожна тубілка жінка зобов’язана раз в житті мати спілкування з іноземцем у храмі Афродіти.... Після спілкування і, отже, виконання священного обов’язку щодо богині (Афродіти) жінка повертається додому і з цього часу не можна її мати ні за які гроші. Подібний звичай існує й у деяких місцях на Кіпрі».

У цих свідченнях первісний гетеризм є у виглді переживань, але ці переживання не уявляються тільки спогадами про минуле, а ще живими залишками. Колишні звичаї живуть і діють, хоча поруч з ними з’явилися вже нові і навіть отримали перевагу. Особливо ясно відзначають перехідний час звістки про массагетів і насамонів (кн. 1-а, § 216 і кн. 4-а, § 172): тут можна спостерігати спільне існування двох протилежних начал — гетеризму і шлюбу (індивідуального) — без видимої переваги того чи іншого; інші ж свідчення говорять про гетеризм, як звичай, що відживає, який однак ще виконується, як заповіт старовини, нерідко священний і бажаний богам; але поруч з ним виріс звичай йому протилежний, у силу якого жінка стає надбанням свого чоловіка і для сторонніх чоловіків уже недоступна.

Такі відомості одного з незвичайних істориків древності. Не можна не визнати, що його свідчення досить ясно і виразно підтверджують гіпотезу про первісний гетеризм в деяких, якщо не в усіх, народностей тодішнього часу, що стояли на низькому ступені культури; вони настільки реальні і рельєфні, що справляють таке враження, начебто це знімки з натури; чи спостерігав Геродот сам особисто описувані ним звичаї, чи він відтворив їх за повідомленнями інших, у всякому разі його описи носять на собі відбиток життя дійсного, а не вимислу. Сумніви, що існували щодо вірогідності переказувань Геродота усуваються, всупереч цій їх життєвій правдивості, що б’є в очі, ще і тим, що спостереження за життям сучасних нам диких народів знайомлять нас зі звичаями, подібними описаним Геродотом; те, що колись у записах Геродота здавалось курйозним чи жахливим, тепер одержує значення незаперечного факту, внаслідок співставлення з безсумнівними явищами сучасного нам життя.

Друге за своэю виразныстю місце займають свідчення географа Страбона¹⁶⁵. У кн. 4-й, гл. 5-й, § 4 він говорить: «жителі Британії – людожери, сполучаються відкрито з усіма жінками, навіть з матерями і сестрами». Кн. 7-а, гл. 3, § 7: «скіфи, за винятком мечів і чаш, всім іншим володіють спільно і насамперед жінками і дітьми». Кн. 7-а, гл. 3, § 9: «скіфи мають усе спільне, навіть дружин і дітей...». Кн. 16-а, гл. 4, § 17: «жінки і діти в троглодитів спільні, за винятком тиранів». — Ці свідчення прямо вказують на гетеризм, що існував; особливо різко обкреслені звичаї британські. Потім йдуть вказівки того ж автора, але такі, що підтверджують лише побічно гіпотезу про первісне безладне статеве співжиття. Сюди відноситься насамперед свідчення про массагетів, про яких говорив і Геродот. Кн. 11-а, гл. 8-а, § 6: «массагети — хоча кожний з них має одну дружину, користується і чужими дружинами і зовсім не таємно». Далі, кн. 16, гл. 1, § 20: «для усіх вавілонських жінок існує, у силу прорікання оракула, такий звичай: відправившись у великому натовпі і з великими церемоніями в який-небудь храм Афродіти, вони сполучаються там з іноземцями. Кожна з них має при цьому на голові вінок. Той, хто підходить до неї, кладе їй на коліна стільки грошей, скільки, як йому здається, личить, відводить її далеко від храму і там сполучається з нею, а гроші присвячуються Афродіті». Кн. 8, гл. 6, § 20: «у Коринфі в храмі Афродіти в якості служниць було більше тисячі гетер, яких присвячували богині чоловіки і жінки». Пор. Кн. 12, гл. 13, § 34. Кн. 15, гл. 3, § 20: «магам (у Персів) за древнім звичаєм дозволяється мати сполучення з матір’ю». У словах Страбона про массагетів ясно відбився той перехідний стан, про який говорив Геродот у вищенаведеному місці, — шлюб і гетеризм існують поруч, чи краще сказати, панує гетеризм, але разом з тим зароджується поняття про шлюб. Інші місця із Страбона говорять про гетеризм, як про явище минуле, спогад про яке зберігається у вигляді звичаю у жінок проституювати себе перед заміжжям, а також у вигляді існування при храмах Афродіти — богині гетеризму — окремих служниць (аналогічних індуським баядеркам), що підтримували культ богині виконанням не тільки релігійних церемоній, але також виконанням релігійних обов’язків гетери. Нарешті на колишній гетеризм і притому у самій його первинній формі вказує звістка про злягання з матір’ю у перських магів в силу древнього звичаю.

Далі йдуть звістки Плутарха¹⁶⁶‚ який робить натяки на існування гетеризму. Так‚ у життєписі Лікурга (глава 15-а) він говорить про викрадення жінок усією громадою із сусідніх племен і про користування ними спільно. Хоча шлюб вже існує, але поруч з ним зберігається звичай з часів гетеризму, у силу якого всякий мав право зажадати жінку у її чоловіка для злягання з нею; діти при цьому складали надбання держави, а не окремих осіб¹⁶⁷. Те ж саме, але в менш ясній формі, сказано Плутархом у порівнянні Лікурга з Нумою (гл. 3). Діонісій Галікарнаський також дає досить ясну вказівку на гетеризм у наступному місці своїх «Римських древностей»¹⁶⁸. Первісна, некультурна людина, за прикладом тварин, не знає шлюбу, говорить Діонісій, і знаходиться в безладному статевому спілкуванні з усіма жінками своєї громади; але люди більш культурні виганяють із громади такий ганебний, звірячий спосіб статевих зносин і вводять союз певного чоловіка з певною жінкою; у такий спосіб первісний гетеризм заміняється наступним (індивідуальним) шлюбом.

Непрямі вказівки на існувавший колись гетеризм можна знайти ще у Ва-лерія Максима і Тацита. Валерій Максим у кн. 2 своїх Меmоrаbili¹⁶⁹ (гл. 6, § 15) говорить, що в місті Sicca в Африці був храм Венери, куди збиралися жінки і звідкіля відправлялися промишляти своїм тілом, збираючи собі у такий спосіб придане для вступу в шлюб. У словах В. Максима нам засвідчено звичай, подібний до звичаїв вавілонських і коринфських жінок, про що згадують Геродот і Страбон у вищенаведених місцях; до заміжжя жінка вільна в статевих зносинах, вона може скористатися цим часом і, торгуючи своїм тілом, зібрати придане, але, вийшовши заміж, вона стає під владу свого чоловіка і пана і з тих пір уже не належить сама собі. Тацит (Gеrmania, сар. 20)¹⁷⁰ указує на збережений до нього звичай у германців віддавати таку ж повагу дядькові по матері, як батьку, у чому можна бачити залишок старовини, саме того часу, коли дядько по матері був главою сім’ї, яка групувалася навколо жінки і яка ще не знала спорідненості по батькові, а це складає ознаку гетеризму.

Вказівку на колишній гетеризм у євреїв вбачають¹⁷¹ у тому, що стародавньоєврейське право допускало шлюби між єдинокровними братом і сестрою і не допускало шлюбу між братом і сестрою єдиноутробними; так Авраам і Сара були братом і сестрою по батькові. Натяк на існування гетеризму у древніх греків вбачають¹⁷² у словах Vаrrо, що наводяться бл. Августином у творі «О граде божом» (ХУШ, 9), з яких видно, що афіняни називалися по матері, а не по батькові. Цю звістку варто навести у зв’язку зі звісткою Геродота (книга 1-а, § 103), який говорить, що лікійці називалися і вели свою генеалогію також по матерях своїх, а не по батьках¹⁷³; потім про існування гетеризму в афінян можна здогадуватися на підставі дозволу шлюбів між єдинокровними братами і сестрами, які не знаходяться між собою в (близькому) родинному зв’язку. Нарешті, існування гетеризму в древніх греків підтверджують посиланням на положення гетер у часи історичні: у греків не було і думки вбачати в гетеризмі щось аморальне; найшляхетніші чоловіки, навіть сам Сократ, не соромилися вступати в зносини з гетерами і можна сказати, що в моральних поняттях греків жила ще ідея, начебто вільне, нічим не утискуване статеве спілкування, є явище «природнє» і «правильне», а приналежність жінки одному чоловіку — «насильство»¹⁷⁴.

Існування гетеризму у слов’ян досить ясно засвідчено деякими джерелами. Таке сказання Козьми Празького про Чехію. У нашому літописі Нестора говорить уже про шлюб індивідуальний в його первинній формі — викрадання; але й у його сказаннях відчуваються натяки на гетеризм колишній і, можливо, навіть сучасний. Нестор, описуючи покірних полян, говорить, що вони «стидливість до снох своїх, і до сестер, і до матерів своїх. І снохи до свекрів і діверів своїх велику стидливість виявляють»; а «деревляни жили по звірячому, жили по скотськи: і убивали один одного... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води». Ця вказівка на існуючу вже у полян «стидливість» і замовчування про щось подібне у деревлян дає привід думати, що деревляни такої стидливості не знали і вступали в злягання з близькими родичами і свояками; у зв’язку з цим і в словах «умикали дівиць біля води» можна бачити натяк на відсутність індивідуального шлюбного союзу. Існування гетеризму в древні часи у слов’ян руських підтверджується, численними переживаннями, що засвідчені історичними пам’ятниками пізнішого часу і спостерігаються тривалий час у вигляді шлюбних звичаїв і свят на честь старих, язичеських богів. Докладні вказівки на ці переживання зібрані в працях проф. А. Загоровського¹⁷⁵ і М. Владимирського-Буданова¹⁷⁶‚ — особливо характерні історичні свідчення про вільне спілкування між статями на грищах. Подібні ж переживання збереглися у великій кількості й у житті інородців Росії, особливо у племен, що живуть на окраїнах¹⁷⁷.

Ряд наведених свідчень можна було б і надалі продовжувати, наводячи подібні ж з життя інших культурних чи напівкультурних народностей, але це відвернуло б нас далеко від нашого головного завдання, і тому ми обмежуємося сказаним, вважаючи за можливе на підставі нього приєднатися до поглядів учених, що визнають у розвитку понять про шлюб і сім’ю стадію, яка передує шлюбу індивідуальному і патріархальній сім’ї¹⁷⁸.

З виникненням майнової нерівності, тобто вже на вищому ступені варварства, поряд з рабською працею спорадично з’являється і наймана праця й одночасно як необхідний її супутник професійна проституція вільних жінок поряд із примусом рабинь віддаватися чоловікам. Таким чином, спадщина, яку заповів груповий шлюб цивілізації, двоїста, як двоїсте, дволике, внутрішньо роздвоєне, суперечливе й усе, що породжене цивілізацією: з одного боку — моногамія, а з іншого — гетеризм разом з його самою крайньою формою — проституцією. Гетеризм — це такий же суспільний інститут, як і всякий інший; він забезпечує подальше існування старої статевої свободи — на користь чоловіків. На ділі не тільки терпимий, але й такий‚ що широко практикується, особливо ж використовуваний панівними класами, гетеризм на словах зазнає осуду. Але цей осуд у дійсності спрямовується не проти причетних до цього чоловіків, а тільки проти жінок; ними нехтують і викидають із суспільства, щоб таким чином, знову проголосити, як основний суспільний закон, необмежене панування чоловіків над жіночою статтю.

Але разом з цим розвивається друге протиріччя усередині самої моногамії. Поруч з чоловіком, що скрашує своє існування гетеризмом, стоїть покинута дружина. Одна сторона протиріччя так само немислима без іншої, як неможливо мати в руці ціле яблуко після того, як з’їдена його половина. Однак не такою, очевидно, була думка чоловіків, поки дружини не надоумили їх. Разом з одношлюбністю з’являються два незмінних, раніше невідомих характерних суспільних типи: постійний коханець дружини і чоловік-рогоносець. Чоловіки здобули перемогу над жінками, але увінчати переможців великодушно взялися переможені. Поруч з одношлюбністю і гетеризмом непереборним суспільним явищем зробилося і перелюбство, заборонене, суворо каране, але невикорінне. Вірогідність походження дітей від законного батька продовжувала, як і раніше, ґрунтуватися щонайбільше на моральному переконанні, і, щоб розв’язати нерозв’язне протиріччя, Соde Napоleоn увів статтю 312: — «батьком дитини, зачатого під час шлюбу, є чоловік». Такий кінцевий результат трьохтисячолітнього існування одношлюбності.

Отже, ми маємо три головні форми шлюбу, які у загальному і цілому відповідають трьом головним стадіям розвитку людства. Дикості відповідає груповий шлюб, варварству — парний шлюб, цивілізації — моногамія, що доповнюється порушенням подружньої вірності і проституцією. Між парним шлюбом і моногамією на вищому ступені варварства вклинюється панування чоловіків над рабинями і багатоженство.

Як ми встигли помітити, своєрідність прогресу, полягає в тому, що статевої свободи, властивої груповому шлюбу, усе більш і більш позбавляються жінки, але не чоловіки. І, дійсно, груповий шлюб фактично існує для чоловіків і донині. Те, що з боку жінки вважається злочином і тягне за собою важкі правові і суспільні наслідки, для чоловіка вважається чимось почесним чи, у гіршому випадку, незначною моральною плямою, що носять із задоволенням. Але чим більше стародавній гетеризм змінюється в наш час під впливом капіталістичного товарного виробництва і пристосовується до останнього, чим більше він перетворюється в неприховану проституцію, тим сильніше його деморалізуючий вплив. При цьому чоловіків він деморалізує значно більше, ніж жінок. Серед жінок проституція розбещує тільки тих нещасливих, які стають її жертвами, та і їх далеко не тією мірою, як про це за звичай думають. Зате всій чоловічій половині людського роду вона надає негідного характеру. Так, наприклад, довге перебування у положенні нареченого в дев’ятьох випадках з десяти є дійсною підготовчою школою подружньої невірності.

Статева любов істотно відрізняється від простого статевого потягу, від еросу стародавніх. По-перше, вона припускає в улюбленої істоти взаємну любов; у цьому відношенні жінка знаходиться в рівному положенні з чоловіком, тоді як для античного еросу аж ніяк не завжди була потрібна її згода. По-друге, сила і тривалість статевої любові бувають такими, що неможливість володіння і розлука уявляються обом сторонам великим, якщо не найбільшим нещастям; вони йдуть на величезний ризик, навіть ставлять на карту своє життя, щоб тільки належати один одному, що в древності бувало хіба що у випадках порушення подружньої вірності. І, нарешті, з’являється новий моральний критерій для осуду і виправдання статевого зв’язку; запитують не тільки про те, чи був він шлюбний чи позашлюбний, але і про те, чи виник він по взаємній любові чи ні? Зрозуміло, що у феодальній чи буржуазній практиці з цим новим критерієм справи йдуть не краще, ніж із всіма іншими критеріями моралі,—з ним не рахуються. Але відносяться до нього і не гірше, ніж до інших: він так само, як і ті, визнається у теорії, на папері. А більшого і вимагати поки не можна.

Середньовіччя починає з того, на чому зупинився стародавній світ зі своїми зачатками статевої любові, — з перелюбства. Ми знаємо про лицарську любов, що створила пісні світанку. Від цієї любові, що прагне до руйнування шлюбу, до любові, що повинна стати його основою, лежить ще далекий шлях, що лицарство так і не пройшло до кінця. Навіть переходячи від легковажних романських народів до доброчесних германців, ми знаходимо в «Пісні про Нібелунгів», що Крімхільда, хоча вона потай закохана в Зіґфріда не менше, ніж він у неї, коли Гунтер повідомляє їй, що просватав її за якогось лицаря, і при цьому не називає його імені, відповідає просто: «Вам не потрібно мене просити; як Ви мені накажете, так я завжди і буду діяти; кого Ви, государю, дасте мені в чоловіки, з тим я охоче обручуся»¹⁷⁹.

Їй навіть у голову не приходить, що тут узагалі може бути прийнята до уваги її любов. Гунтер сватається до Брунхільди, а Етцель—до Крімхільди, яких вони жодного разу не бачили; так само в «Гудруні»¹⁸⁰ Зігебант ірландський сватається за норвезьку Уту, Хетель хегелинський — до Хільди ірландську, нарешті Зігфрід морландський, Хартмут орманський і Хервіг зеландський — до Гудрун; і тільки тут остання вільно вирішує на користь Хервіга. За загальним правилом, наречену для молодого князя підшукують його батьки, якщо вони ще живі; у протилежному випадку він це робить сам, радячись з великими васалами, думка яких у всіх випадках користується великою вагою. Так інакше і бути не могло. Для лицаря чи барона, як і для самого можновладного князя, одруження — політичний акт, випадок для збільшення своєї могутності за допомогою нових союзів; вирішальну роль повинні відігравати інтереси дому, але аж ніяк не особисті бажання. Як у таких умовах при укладенні шлюбу останнє слово могло належати любові?

Таким чином, у безлічі випадків укладання шлюбу до самого кінця середніх віків залишалося тим, чим воно було із самого початку, - справою, яка вирішувалася не самими вступаючими в шлюб. Спочатку люди з’являлися на світ уже такими, що знаходяться у шлюбі – у шлюбі з цілою групою осіб іншої статі. У пізніших формах групового шлюбу зберігалося, імовірно, таке ж становище, тільки при все більшому звуженні групи. При парному шлюбі, як правило, матері домовляються щодо шлюбів своїх дітей; і тут також вирішальну роль відіграють розуміння про нові родинні зв’язки, що повинні забезпечити молодій парі більш міцне положення в роді і племені. А коли з торжеством приватної власності над спільною і з появою зацікавленості в передачі майна в спадщину пануюче положення зайняли батьківське право і моногамія, тоді укладення шлюбу стало цілком залежати від міркувань економічного характеру. Форма шлюбу-купівлі зникає, але по суті масштаби здійснення такого шлюбу все зростають, так що не тільки на жінку, але і на чоловіка встановлюється ціна, причому не на їх особисті якості, а на їхнє майно. У практиці панівних класів із самого початку було нечуваною справою, щоб взаємна схильність сторін переважала над всіма іншими міркуваннями. Щось подібне зустрічалося хіба що тільки у світі романтики чи у пригноблених класів, які в рахунок не йшли.

Над жінкою та її правом тяжіла і релігія. Можна і не згадувати про те, що на думку багатьох батьків церкви‚ «жінка — судина диявола». Але церква офіційно визнає, а іноді і повторює це тим, хто бере шлюб: «дружина так підкориться чоловіку», «чоловік — глава дружини»; «під владою чоловіка будеш, і він буде панувати над тобою»¹⁸¹. Один із славнозвісних батьків церкви, блаженний Августин, писав якійсь Ериції, яка за відсутності чоловіка подарувала значну частину свого маєтку злидарюючим ченцям: «Ні твоїм платтям, ні твоїм золотом і сріблом, ні твоїми грошима чи нерухомістю ти не повинна розпоряджатися без дозволу чоловіка... Не може заміжня жінка сказати: «Я роблю, що хочу, з моїм майном», тому що вона сама не своя, а належить своєму главі, тобто своєму чоловікові»¹⁸².

Релігійні законники засвоїли ці погляди церкви і, не помічаючи всієї безглуздості свого твердження, зробили з заміжньої жінки несамостійну, дурну, недієздатну істоту, що не може розпоряджатися ні своїм майном, ні, тим більше, собою. Слабкість (дурість) жіночої статі тому, мов би, причина¹⁸³.Один з цих законників, Сhаssaneus, дуже «дотепно» охарактеризував жінку: «Що може бути легше диму? — Полум’я. Що може бути легше полум’я? — Вітер. Що може бути легше вітру? — Жінка. Що може бути легше (легковажніше) жінки? — Ніщо»¹⁸⁴. І на підставі таких міркувань відібрали права у жінок, але тільки у заміжніх. Дівиці і вдови — повноправні, а придбання чоловіка, одруження, мабуть, на думку релігійних суб’єктів, відбиває пам’ять, позбавляє розуму чи свідчить про божевілля. Так могли думати збочені релігійні анахорети, які, можливо, ставлячи заміжню жінку в принизливе становище, хотіли у такий спосіб відбити бажання виходити заміж¹⁸⁵.

І вже давно, наприклад, Пої Кокіль запитував: «Якщо молода дівчина до свого заміжжя так само правоздатна, як чоловік, то від чого б заміжжю відбирати в неї цю правоздатність; хіба зв’язки, що з’єднують її з чоловіком, відбирають у неї розум, яким обдарувала її природа?»¹⁸⁶.

Наполеон Бонапарт, який відіграв дуже значну роль при створенні французького цивільного кодексу, що поширив свою силу на пів-Європи, відрізнявся особливою цинічністю у відношенні до жінки. Він визнавав жінку «річчю, власністю чоловіка, призначеною на те, щоб приносити йому дітей». Він заявляв: «є одна річ — зовсім не французька — це, щоб жінка могла робити те, що їй завгодно». «Ми, — говорив він, — нічого не розуміємо в жінках, ми, народи Заходу: ми їх, на великий жаль, майже зрівняли з нами. Народи Сходу розумніше і вірніше вирішують справу: вони оголосили жінку справжньою власністю чоловіка. І, дійсно, природа зробила їх нашими рабинями. Жінки повинні тріпотіти. Жінка дана чоловіку для того, щоб робити дітей. Але для цієї мети однієї жінки чоловіку замало: вона не може бути його дружиною, коли вона годує, вона не може бути його дружиною, коли вона хвора, вона перестає бути його дружиною, коли вона вже не може народжувати йому дітей. Чоловік, якому природа в цьому відношенні не заважає ні віком, ні хворобою, повинен мати кілька дружин». Він же заявляв, нарешті: «Чоловік вправі сказати своїй дружині: «Мадам¹⁸⁷‚ ви не вийдете на вулицю. Мадам, ви не підете в театр. Мадам, ви не побачитеся з такою-то особою. Одним словом, мадам, ви мені належите душою і тілом!».

Відомий (консервативний) історик французького права Глассон говорив: «Наш кодекс є закон буржуазного суспільства і сімейств, які володіють більш чи менш значним майном».

І от для збереження інституту шлюбу серед цієї порівняно невеликої купки йдуть на такі жертви. Але яка доля шлюбу й у цьому середовищі? Чи є він тут насправді — довічний любовний союз двох істот? Чи не є він тут прихованою, узаконеною проституцією, де багаті чоловіки купують красивих жінок, а багаті жінки — знатних чоловіків, не відмовляючи собі й у сторонніх повторюваних розвагах? Чи не правий той автор, який, порівнюючи сучасні шлюби з товариством на вірі, акціонерним товариством і кооперативом, визнає середню форму найбільш поширеною: у товаристві на вірі, якщо мало головного товариша, то інші його заміняють; в акціонерному товаристві чоловік зберігає права засновника і відоме число акцій для дружини, те ж і дружина стосовно чоловіка, фірма залишається, а у всьому іншому свобода обороту; у кооперативі — одна для всіх і усі для однієї. В одній французькій п'єсі якийсь сенатор бажає зробити «дамою» свою коханку-співачку і запитує її, чи знає вона, що таке дама?, — «О, так, звичайно, знаю: дама — це заміжня жінка, що має коханця»¹⁸⁸.

Що шлюб заможних заснований не на любові, а на голій купівлі-продажу, можуть свідчити такі цікаві факти купівлі багатими єврейками титулованих чоловіків. Князь де-Лінь одружився на Ротшильд, князь де-Ваграм — на іншій Ротшильд, герцог де-Ріволі — на Фуртадо, князь Мюрат — на її дочці, князь де-Поліньяк — на Мірес, герцог де-Рішельє — на Гейне, герцог д’Ельшенжан — на іншій Гейне, герцог д’Етамп — на Рамінген, маркіз де-Плянсі — на Оппенгейм, маркіз де-Саліньяк-Фенелон — на Герц, герцог де-Фітц-Джемс — на Левенгейм, маркіз де-ля-Марлі — на Жакоб, князь де-ля-Рокка — на Ембденгейм, маркіз де-Брейтейль — на Фульд, граф де-ля-Пануз—на Гейлброн, маркіз де-Рошешуар— на Ерард, маркіз де-Тайї — на Каган, князь де-Люсенж-Фосіньї— на іншій Каган, маркіз де-Сен-Жан де-Лянтільяк—на Германн-Оппенгейм, граф де-Келян — на іншій Германн-Оппенгейм, герцог де-Кастрі — на Сіна, герцог де-ля-Рошфуко — на Румбольд, маркіз Віоле де-Перль — на Клейн, маркіз де-Груші — на Габер, маркіз де-Ноайль — на Лакман і т.ін.¹⁸⁹.

Говорять про святість інституту шлюбу‚ в той час, як він перетворився на інститут подружнього онанізму, про що свідчить колосальний розвиток попереджувальних засобів, застосовуваних при подружньому співжитті. У Франції в 22,3% подружніх пар немає дітей зовсім, у 25,7% — тільки по одній дитині, у 21,9% — тільки по дві дитини, тобто 70% усіх шлюбів сприяють стаціонарному стану чи зменшенню населення. Це за статистикою 1911 р.¹⁹⁰ А з тих пір становище ще більше погіршилося.

Говорять про святість інституту шлюбу, коли для безпеки статевого життя дружини удаються до операцій, що знепліднюють їх, завчасно зводять у могилу і дуже швидко позбавляють їх всякої жіночості. Ми маємо на увазі знепліднення (видалення яєчників), що дозволяє дружинам віддаватися «розвагам» без побоювання наслідків і прийняло за останній час такі загрозливі розміри. Сучасні жінки таких дурниць уже не роблять, (наука винайшла багато інших методів), але як бачимо починали з цього.

В американських штатах під впливом вульгарної теорії про те, що злочинність передається у спадок, удаються до примусової кастрації злочинців, щоб вони не могли плодити «злочинного» потомства. В одній Індіані (один зі штатів Північної Америки) було кастровано у такий спосіб більше 300 злочинців. Що ж сказати про святість такого інституту, який приводить до добровільного кастрування, знепліднення (оваріотомії) не сотні, а сотні тисяч і навіть мільйони жінок? Ще на початку XX століття Фонсегрів¹⁹¹ відзначив, що в одному Парижі знепліднило себе за 1896—1900 роки від 30.000 до 40.000 жінок і що у Франції нараховується півмільйона жінок, що знепліднили себе. І число їх нескінченно зросло за останні 20 років.

Говорять про святість подружнього союзу і для нього приносять у жертву мільйони життів. Але при цьому не хочуть бачити, що в одному Парижі є одних зареєстрованих повій 78 тисяч і більше 200 тисяч незареєстрованних (не рахуючи обслуговуючих бари, ресторани, будинки побачень). Забувають, що в одному Парижі лише закриті будинки розпусти пропускають щорічно мільйон відвідувачів. На думку доктора Комманжа, 60—75% усіх повій хворі сифілісом¹⁹².

І інститут шлюбу, святість якого продовжують відстоювати, у чималому ступені винен у тому, що ця величезна сифілітична армія несе загибель і розкладання (у буквальному значенні слова) мільйонам життів. До війни, за доктором Лепредом, у Франції щорічно від сифілісу вмирало 40 тисяч чоловік, у Німеччині — 60 тисяч, і Лепред вважає, що після війни сифіліс убиває не менше 150.000 чоловік в одній Франції. З 36 тисяч мертвонароджених (на 6—9-ому місяці вагітності) — така щорічна французька цифра складає 50%, чи 18 тисяч — жертви спадкоємного сифілісу¹⁹³.

Під час заняття Риму французькими військами, що захопили папу, який втікав до Гаети, переодягнувшись слугою, генералу Ламорисьєру довелося звернутися до папи з наступним делікатним проханням¹⁹⁴. Необхідно було відкрити для французьких солдатів кілька установ, «не схвалюваних мораллю, але терпимих законом». Але для цього потрібен був дозвіл папи. І от збентежений генерал відправився до папи і став плутано пояснювати йому, що французький солдат звик задовольняти відомі природні потреби і що в інтересах спокою самих римських дам добре було б дозволити те, чому не можна перешкодити, і заснувати ці куточки... ці куточки, де... Але папа його перервав: «Ах, генерал, ви бажаєте, щоб для ваших солдатів були улаштовані вертепи розпусти, вам потрібні публічні будинки (папа виразився грубіше: б.....і); це зайве: увесь Рим — один великий публічний будинок (б....к)»¹⁹⁵.

Ми вже бачили, що фактично відбувалось з моногамією, з подружньою вірністю. Наведемо ще раз слова Фіно: «Моногамію проголосили вченням основним, першорядним і рятівним, що відповідає як людським, так і божеським законам. А на ділі вона — тільки виключення з полігамії торжествуючої, хоча і прикритої»¹⁹⁶.

Однак, після Першої Світової війни лунає чимало вимог ввести, узаконити полігамію (багатоженство), щоправда, тільки для чоловіків. До війни число чоловіків і жінок було приблизно однаковим чи у всякому разі не дуже різко розходилося. А в 1920 р. з 475 мільйонів населення Європи було близько 250 мільйонів жінок. І в 1927 році в Європі на 18—20 мільйонів жінок більше, ніж чоловіків: у радянських республіках на 4 мільйони більше, у Франції — на 3 мільйони, у Німеччині — на 2 мільйони, в Англії — на 2 мільйони, в Італії — на мільйон, в Австрії — на півмільйона, у балканських країнах — на 10% більше; в одному Лісабоні на 200 тисяч більше жінок, ніж чоловіків. І навіть в Америці, де число жінок раніше було менше числа чолові-ків¹⁹⁷‚ у Вашингтоні, наприклад, на 99.864 молодих незаміжніх жінок приходиться всього 70.316 неодружених чоловіків. У великих містах Європи положення ще більш загострюється в сторону, гіршу для жінок. Так, наприклад, за останнім переписом в IX окрузі Парижа чоловічого населення 47.418, а жіночого — 65.947, тобто на 40% більше¹⁹⁸.

І ще більшою мірою ця нерівність збільшується в сторону жінок, якщо брати не загальне число чоловіків і жінок, а число тих, хто знаходиться у шлюбному віці. Французький сенатор Гюг-ле-Ру заявив: «За результатами останнього перепису ми нараховуємо у Франції по 4 наречених на кожного чоловіка у віці вступу до шлюбу на довоєнних умовах».

Ці мільйони жінок при збереженні строгої моногамії були б приречені на безшлюбність у дійсному значенні цього слова. Разюче падіння народжуваності в деяких країнах, особливо у Франції, змушує звернути увагу на цей гинучий даремно «національний капітал», і в цілому ряді країн говорили і навіть розробляли проекти, спрямовані на офіційне визнання багатоженства. Який успіх має ця думка, можна судити, наприклад, з того, що книга французького публіциста Жоржа Анкетіля («Законна коханка»), яка відстоює цю ідею, менш ніж за 2 роки витримала 451 видання.

Наводяться різні докази необхідності і можливості введення інституту полігамії (для чоловіків).

Лютер, який вважав, що шлюб «зовнішня справа, як всяка інша світська справа», дозволив ландграфу Пилипові Гессенському при живій дружині одружитися на іншій. Він заявляв, що «не можна принципово відкидати двоєженство, тому що воно не суперечить священному письму»; «у священному письмі сказано тільки, що єпископу не можна мати двох дружин, але щоб інший, не єпископ, також не міг мати більше однієї дружини, про це у священному письмі нічого не міститься»¹⁹⁹. Проте він порадив ландграфу тримати в секреті цей дозвіл, щоб «грубі мужики» не захотіли йому наслідувати. Придворний проповідник Цельнер дозволив наприкінці XVIII століття королю пруському Фрідріху-Вільгельмові ІІ одружитися за наявності законної дружини на одній зі своїх коханок, графині Фосс²⁰⁰.

Під час французької революції 1848 р. у палату депутатів була подана петиція про введення полігамії у Франції, і в цій петиції вказувалося: «Навіщо нав’язувати чоловіку єдину жінку, коли він може щорічно робити декількох дітей».

Історичні (правда, поодинокі) приклади, коли після винищувальних воєн закони вводили полігамію. Після Пелопонеських воєн в Афінах офіційно була встановлена полігамія. Далі, хоча за кодексом законів імператора Карла V двоєженство каралось смертю, однак, сто років опісля воно було узаконене в Німеччині після 30-літньої війни, коли населення з 16 — 17 мільйонів зменшилося до 4 мільйонів. Тоді франкський з’їзд у Нюренберзі 4 лютого 1650 р. прийняв наступне рішення: «Оскільки потреби священної Римської імперії вимагають відновлення чоловічого населення, знищеного мечем, хворобами і голодом, то кожному чоловікові протягом найближчих 10 років дозволяється одружуватися з двома жінками. При цьому, однак, варто нагадати, що всякий поважний громадянин, якому дозволяється взяти двох дружин, зобов’язаний не тільки подбати про їхнє пристойне утримання, але і перешкодити виникненню між ними ворожих почуттів»²⁰¹. Утримувати одну дружину і то обходиться дуже дорого. І сучасне законодавство, яке позбавляє необхідності утримувати позашлюбних дружин, набагато вигідніше для чоловіків-законодавців, які тому віддадуть перевагу фактичній бігамії — законній. Дотепний французький письменник Вотель говорить з цієї нагоди: «Щоб допомогти знайти вихід з цього становища, сміливі розуми пропонують узаконити полігамію. Але це дорого... Ці мільйони жінок — теж жертви війни, але ніяка репараційна комісія нічого не може для них зробити»²⁰².

Однак, широке обговорення цього питання знаменне у тому відношенні, що воно знімає зі шлюбу покрив таємничості і розглядає його, як інститут, який зобов’язаний своїм виникненням і розвитком економічним відносинам, зі зміною яких він підлягає зміні і зі зникненням яких він також підлягає зникненню.

Напрямок, що вимагає полігамії для чоловіків, не позбавлений середньовічного і солдатського присмаку. Є інший напрямок, що визнає сучасний формальний шлюб аморальним і який вимагає вільного союзу для обох статей. Цей напрямок нараховує багатьох прихильників, серед яких є найвидатніші письменники усього світу. Проти інституту шлюбу висловлювалися не тільки великі соціалісти-утопісти. Проти нього висловилися і такі письменники, як Оноре де Бальзак, Жорж Санд, Віктор Гюго, Генрік Ібсен, Олександр Дюма, мадам де Сталь, Еллен Кей. Є спеціальні твори (наприклад, Шоги), присвячені темі про аморальність шлюбу. До числа прихильників вільних відносин варто віднести еволюціоністів — Спенсера, Летурно, Сержі, які пророкують, що розвиток любові зробить зайвим інститут шлюбу. З іншого боку до можливості знищення шлюбу підходить шведський юрист Вестермарк, який говорить: «Існування шлюбу не залежить від законів. Якщо шлюб не штучна вигадка, а інститут, заснований на глибоко закладених почуттях, подружніх і родинних, він збережеться, поки зберігаються останні. А якщо ці почуття коли-небудь, перестануть існувати, то ніякі закони не в силах будуть врятувати шлюб від знищення»²⁰³.

Шлюб, звичайно, не штучна вигадка, але інститут, пов’язаний з існуючими економічними відносинами, які породжують (чи інколи убивають) почуття, які вказуються Вестермарком. І тому можна, звичайно, очикувати знищення шлюбу в його теперішній формі, але тільки в зв’язку не з розвитком почуття любові, а зі зміною економічних відносин, що викликали і підтримують його²⁰⁴.

Шлюб у сучасному українському суспільстві під впливом погіршення економічних умов значною мірою перестав бути інститутом, призначенням якого є народження дітей, збільшення потомства. Він скоріше в цілому ряді випадків — інститут для більш зручного, менш небезпечного задоволення фізичних потреб, інститут подружнього ононізму, про що свідчить колосальний розвиток протизаплідних засобів. Для збереження такого шлюбу йти на жертви не варто. Він у всякому разі позбавлений того містичного, того піднесеного значення, що фарисейськи бажають йому додати прихильники старого, прихильники «права і порядку».

Складність сімейних відносин визначається кількістю розлучень. Правова проблема розлучень дуже складна, починаючи із стародавності і закінчуючи сучасністю. Так, наприклад, один із кращих знавців сімейного права, професор Вестермарк, уже порівняно давно писав: «Дуже поширена думка про те, що розлучення — ворог шлюбу, і що якщо зробити розлучення дуже легким, то він може зруйнувати інститут сім’ї. Я не можу поділити цієї точки зору. Я бачу в розлученні необхідні ліки від нещастя і засіб до збереження достоїнства шлюбу, які кладуть кінець союзам, що не заслуговують цього імені»²⁰⁵. Можна прочитати у французькому «соціалістичному» друкованому органі від 11 березня 1925 р.: «Прихильники нерозривності шлюбу праві, коли вони покладають відповідальність за цілий ряд розлучень на сам інститут розлучень. Можливість розлучення навіює спочатку цю думку, а потім бажання подружжю, яке, знаючи, що воно зв’язане на все життя, бодай-як пристосувалося б один до одного». (Зовсім перекручена логіка, що свідчить про реакційніший поворот). Право на розлучення, ще не запрошення розлучитися!

У цьому відношенні соціалісти засвоюють собі найдурніші погляди ре-акціонерів, які виступають проти інституту розлучення, і яких Бебель люто шмагав під час обговорення німецького укладення: «Що б ви сказали про лікаря, — говорив він тодішнім реакціонерам, — який хотів би вилікувати хворобу, не витягуючи з організму те, що цю хворобу спричиняє, а заганяючи його усередину організму всілякими штучними засобами, що мало б своїм наслідком лише те, що хвороботворний початок пізніше виступив би в іншому місці в іще більш небезпечній формі? Ви назвали б такого лікаря просто шарлатаном. І я заявляю: законодавці, які роблять щось подібне, також не можуть позбутися того, щоб їх не називали шарлатанами»²⁰⁶.

Цитований вище Спенс для ілюстрації того, як благотворно діє можливість розлуки і як, навпаки, примусова скутість породжує ворожнечу, наводить наступну розповідь: «Хто не чув патетичної розповіді Кілкенні про двох кішок? Ці тварини жили разом у мирі і гармонії домашнього щастя, і так одна до іншої прив’язалися, що кожна з них робилася нещасливою, коли її хоча б на коротку мить розлучали з подругою. І ось, щоб позбавити їх від можливого горя, якийсь «симпатичний» хлопчисько зв’язав їх хвостами і був страшено здивований, побачивши, що вони негайно ж після цього вступили в настільки жорстоку бійку між собою, що коли йому вдалося їх розняти, від них нічого, окрім хвостів, не залишилося»²⁰⁷.

Таким чином «якщо визнати той факт, що сім’я послідовно пройшла через чотири свої форми і знаходиться тепер у п’ятій, то виникає питання, чи може ця форма зберегтися на тривалий термін у майбутньому? Відповідь можлива тільки одна — вона повинна розвиватися у міру розвитку суспільства і змінюватися в міру зміни суспільства, так само як це було в минулому. Будучи продуктом певної суспільної системи, вона буде відображати стан її розвитку. Оскільки як моногамна сім’я за період з початку цивілізації удосконалювалася, і особливо помітно в сучасну епоху, то можна, щонайменше, припустити, що вона здатна до подальшого удосконалення, поки не буде досягнута рівність статей. Якщо ж моногамна сім’я у віддаленому майбутньому виявиться не здатною задовольняти потреби суспільства, то неможливо заздалегідь передбачити, який характер буде мати її спадкоємиця»²⁰⁸.

Розділ ІІІ. Еволюція способів укладення шлюбу

3.1 Способи укладення шлюбу в стародавньоєврейському праві

Роль договору як основи сімейно-правового положення заміжньої жінки, ми можемо простежити з особливою виразністю в стародавньоєврейському праві. Тут ми на кожному кроці зустрінемося з угодою між нареченим і батьком нареченої або навіть між нареченим і самою нареченою. Шляхом цієї угоди заміжня жінка дійсно зайняла, зрештою, краще становище в сім’ї чоловіка.

Зайво, звичайно, говорити, що первісне становище єврейської заміжньої жінки визначалося фактом придбання її, як речі. Жінка здобувалася чи силою²⁰⁹, зброєю²¹⁰ або купівлею чи просто фактичним оволодінням²¹¹. Немає потреби більш докладно розглядати викладені вище способи укладання шлюбу. Однак, не можна не відзначити, що в Талмуді, у трактаті Кіддушин (освячення, заручення) ми знаходимо пряме підтвердження думки про придбання дружини у формі укладення шлюбу. «Жінка здобувається трьома способами, а вона здобуває сама себе двома (способами). Її здобувають за допомогою грошей, письмового акта і злягання... І вона здобуває сама себе за допомогою гета (розлучного листа) і внаслідок смерті чоловіка»²¹².

З цього тексту ясно, що заміжня жінка в стародавньоєврейському праві знаходилася або у владі батька або у владі чоловіка; при цьому, звільнення з під влади чоловіка (розлученням, смертю чоловіка) не приводило до відновлення влади батька. Дійсно, у Талмуді ми знаходимо вказівки не тільки на права батька і чоловіка, але також і на зіткнення і розмежування цих прав. Так, «Права батька на свою дочку: він розпоряджається освяченням її за допомогою грошей, документа чи співжиття; він має право на її знахідку і на здобутки рук її і на знищення обітниць; він одержує її гет, але не користається плодами (від її майна) за життя її»²¹³. Цих прав на дочку батько позбавляється в момент передачі дочки її нареченому. Вищою мірою цікава постанова Талмуду про визначення моменту втрати батьківської влади. «Дочка увесь час у владі батька, доки не перейде у владу чоловіка шляхом ніссуїн (варіант: доки не увійде в хуппу). Якщо батько передав її посланцям чоловіка, вона — у владі чоловіка; якщо батько пішов разом з посланцями чоловіка, чи посланці батька пішли з посланцями чоловіка, вона — у владі батька; якщо посланці батька передали її посланцям чоловіка, вона — у владі чоловіка»²¹⁴.

Ми бачимо, таким чином, що батько втрачає свою владу над дочкою не в момент складання шлюбного договору (змови, заручення), а в момент його виконання шляхом передачі дівчини її нареченому, точніше, уведення її в дім нареченого чи передачі її посланцям нареченого.

Установлення моменту переходу дівчини з-під влади батька у владу чоловіка має дуже істотне значення там, де зіштовхуються між собою майнові інтереси батька і чоловіка. Так, наприклад, якщо дочка — уже у владі чоловіка, то, у випадку її несподіваної смерті, її майно одержує не батько, а чоловік²¹⁵. У Талмуді дано, нарешті, і порівняння обсягу прав батька і чоловіка. «Влада батька в деяких стосунках більша за владу чоловіка, а в деяких стосунках влада чоловіка більша за владу батька: чоловік користується плодами від отриманої нею спадщини за життя її, якого права немає у батька. Р. Іосе, син Іуди, говорить: це право має і батько. Влада є батька більшою у тому відношенні, що чоловік зобов’язаний доставляти їй їжу, викуп і поховання..., яких обов’язків немає у батька»²¹⁶.

З наведеного порівняння випливає також, що влада батька і чоловіка не є в Талмуді подібною владі римського домовладики. Зрозуміло, спочатку ця влада чоловіка і батька мала характер більш суворий. З плином часу, з розвитком майнової самостійності заміжньої жінки, ця влада отримала більш м’яку форму. Нижче ми відзначимо, що й укладачі Талмуду вже задумувалися над невідповідністю влади чоловіка з майновою самостійністю дружини. До розгляду цієї майнової самостійності заміжньої жінки, точніше, до виникнення в неї майнових прав ми тепер і звернемося.

В історії розвитку майнової самостійності єврейської заміжньої жінки варто зосередити увагу на інституті кетуби.

«Кетуба» — це насамперед назва шлюбного запису²¹⁷, а потім це слово вживається для позначення і частини майна чоловіка, даного дружині і відзначеного в шлюбному записі. Кетуба, що розуміється в цьому останньому змісті, відігравала велику роль в історії врегулювання шлюбного права заміжньої жінки. Тому історія кетуби є найвищою мірою повчальна. 1. Спочатку кетуба була платою нареченого за наречену її батькові. Так‚ треба думати‚ тому, що кетуба залишалася в будинку батька²¹⁸. Цей погляд на кетубу, як на плату за наречену, з плином часу пом’якшився; кетубу стали вважати платою не за наречену, а за її дівоцтво²¹⁹. 2. З плином часу виникло також правило, щоб кетуба знаходилася у чоловіка, а не у батька дружини. Цим передбачалося утруднити для чоловіка розлучення з дружиною. До того ж, вимагалось потім, щоб чоловік не просто зберігав у себе кетубу, але купував на неї чаші, блюда, миски чи навіть пускав кетубу в оборот, щоб, витративши її, він не так легко зважувався відпустити дружину. Разом з тим, було ухвалено, нарешті, щоб усе майно чоловіка служило забезпеченням кетуби дружини. Звідси, кетуба служила для дружини засобом запобігання від занадто легкого її відпускання з боку чоловіка²²⁰. 3. Кетуба була гарним засобом змусити дружину не переступати «закону Мойсеєвого і закону Іудейського», тому що в протилежному випадку дружина відпускалася без кетуби²²¹. Отже, дружина позбавлялася задля кари за своє погане поводження засобів існування. 4. Нарешті, кетуба служила забезпеченням їжі дружині відпущеній, яка не переступила закону, так і вдові²²². Таким чином, кетуба подібна по суті до вена у законах Хаммурапі. Подібність до вена (tirhatu) виявляється почасти й у самому розмірі кетуби²²³, і в долі кетуби; після смерті дружини кетубу успадковували діти²²⁴ і родичі батька²²⁵.

3.2 Спосіб укладання шлюбу за законами царя Хаммурапі

Законник було складено у ХУШ столітті до н.е. у царювання Хаммурапі, царя Вавілону, сьомого царя династії і носить його ім’я. Хаммурапі — один з найенергійніших царів Вавілону, царював за 2250 років до Різдва Христового, протягом 55 років. Таким чином‚ закони Хаммурапі належать до числа самих найдавніших пам’ятників, відомих дотепер у науці. Більше 4000 років, майже 42 сторіліття, відділяють нас від часу появи цих законів у Вавілоні.

Звід Хаммурапі складався обдумано і за своєрідною системою. Умовно його підрозділяють на 282 статті, які можна об’єднати в декілька тематичних розділів. Починає текст законів особливе Введення (яке значною мірою повторює Введення із Законів Ліпіт-Іштара). У ньому Хаммурапі перелічує свої царственні достоїнства, закликаючи на підтримку своєї влади богів, і підкреслює цілі своїх нововведень: «Дати сяяти справедливості в країні, щоб погубити беззаконних і злих, щоб сильному не пригноблювати слабкого... доставляти країні благополуччя»²²⁶.

1-й розділ (ст. ст. 1 — 5) укладав загальні правила про відправлення правосуддя; 2-й розділ (ст. ст. 6 — 25) — правила охорони власності царя, храмів, громад; 3-й розділ (ст. ст. 26 — 41) присвячувався охороні майна, отриманого від царя за службу; 4-й розділ (ст. ст. 42 — 67/71) — операціям з нерухомістю й охороні її від неправомірних зазіхань сторонніх; 5-й розділ (ст. ст. 78/88 — 126) — торговим справам і неправомірним діям, пов’язаним з торгівлею; 6-й розділ (ст. ст. 127 — 195) — сімейному праву; 7-й розділ (ст. ст. 196 — 214) охоплював правила про покарання за тілесні ушкодження; 8-й розділ (ст. ст. 215 — 282) — правила про операції з рухомим майном і пов’язані з цим порушення.

Статті випливали одна за одною, підкоряючись принципу побутової асоціативності (у системі Законів ще не було особливих юридичних прийомів). Так, після статей, присвячених відносинам батька з усиновленням і можливими нехтуваннями взаємним боргом, йшла стаття про покарання сина за побиття батька, що завершувала розділ про сімейне право; а перша стаття наступного розділу — 196-а‚ взагалі починала перелік можливих ушкоджень у результаті побиття однієї людини іншою. Статті описували винятково конкретні випадки і тим самим давали закінчені наставляння судді: якщо з’ясуються такі-то обставини і будуть відсутні такі-то умови, то винеси таке-то рішення (майже кожна стаття і починалася з «Якщо...»). Така побудова правових норм характерна для всього древнього права, яке не прагнуло до зайвих і не корисних для тодішньої практики узагальнень; воно одержало назву казусного (від латинського саsus - випадок).

Іншим характерним принципом законів був значною мірою релігійний зміст тих заборон, які пропонувалися чи припускалися. Хаммурапі оголосив протиправними і караними такі ж дії, які у релігійній традиції розглядалися як гріховні: насильство, обман, усяка брехня, ініціатива в сімейних розбратах, порушення встановленого богами порядку і, відповідно, особливого становища інших осіб.

У законах Хаммурапі подається цілий ряд цікавих постанов, якими визначається майнове становище заміжньої жінки. У цих постановах з особливою яскравістю виступає на перший план договір, як підстава не тільки способу укладення шлюбу, але також і цивільно-правового становища заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. З цієї точки зору на сімейне право жінки, як на договірне право, ми переважно розглянемо статті законів Хаммурапі.

Вище сказано, що характерною умовою укладення шлюбу в стародавності було придбання жінки. Саме ж придбання відбувалося:

1) або шляхом фактичного заволодіння жінкою (спосіб придбання первісний), 2) або шляхом договору про передачу жінки (спосіб придбання похідний). Закони Хаммурапі, виявляється, уже не знають фактичного заволодіння жінкою як способу укладення шлюбу: ні викраденням, ні добровільною втечею нареченої за допомогою нареченого, ні будь-яким іншим шляхом. Закони Хаммурапі позитивно встановлюють, що шлюб виникає тільки в силу договору. Якщо людина бере дружину, не уклавши договору, то ця жінка — не є дружина (§ 128)²²⁷. В українській редакції Законів Хаммурапі є істотна поправка цієї статті «Якщо чоловік‚ взявши дружину‚ не укладе з нею договору‚ — ця жінка не дружина»²²⁸. У першій редакції не зовсім зрозуміло з ким він повинен був укласти договір? Якщо з нею, тоді це виправлення суперечить наступним статтям законів Хаммурапі, хоча добре захищає права дівчини, що не може вважатися дружиною‚ якщо з нею не уклали договір.

У законах Хаммурапі говориться далі про форму, в якій відбувається шлюбний договір. Такою формою був договір купівлі-продажу нареченої: § 159. Якщо чоловік, принесе шлюбний дар у дім свого тестя, віддасть викупну плату [але] зверне очі на іншу жінку [і] скаже своєму тестеві: «Я не візьму твоєї дочки», — батько дівчини може забрати все, принесене йому — § 160. Якщо чоловік принесе в дім свого тестя шлюбний дар і віддасть викупну плату, а потім батько дівчини скаже: «Я не віддам тобі моєї дочки», — він повинен повернути у подвійному розмірі все принесене йому»²²⁹.

Ці статті законів Хаммурапі нагадують нам римський шлюбний договір (sponsalia) — це особливий спосіб, яким користувалися римляни для фактичної заміни влади над жінкою, яку видавали заміж. Це — зобов’язання, укладене в урочистій, релігійній формі, для однієї сторони — віддати жінку з рідної сім’ї в чужу в заміжжя, а для іншої — повести її в нову сім’ю в заміжжя (sponsaliа). Зазвичай цю договірну угоду розглядають як попередній договір про укладення у майбутньому шлюбу і переводять «sponsalia» словом «зговір» чи «заручини». Шлюбний договір про передачу жінки в історичній спадкоємності покликаний був, вочевидь, замінити собою насильницьке заволодіння жінкою (викрадення)²³⁰.

Як у Римі можливою була відмова від виконання укладеного сторонами шлюбного договору, так такаа ж відмова можлива була і за законами Хаммурапі. Формули відмови як в одному, так і в іншому праві, дуже близькі між собою. Як у Римі, так і у Вавілоні така відмова від шлюбного договору супроводжувалося майновим збитком для особи, що відмовилась виконати договір. Проте, римський шлюбний договір, згідно з джерелами, які дійшли до нас, не зберіг у собі слідів угоди купівлі-продажу‚ тоді як вавілонський шлюбний договір є угодою купівлі-продажу. Але тут виникає питання, чи не була ця купівля-продаж за часів Хаммурапі тільки обрядовою угодою, тобто формою шлюбу? Якщо це так, то вавілонський шлюбний договір буде стояти ще ближче до римського шлюбного договору (sponsalia). До того ж, у сучасній літературі багато сперечаються саме про те, чи був за часів Хаммурапі шлюбний договір купівлі-продажу дійсною покупкою чи покупкою уявною. У своїй роботі автор вважає угоду купівлі нареченої уявною угодою. На його думку, вено (tirhatu) було під час Хаммурапі не ціною нареченої, а лише шлюбним дарунком нареченій^231. Не вирішуючи наперед відповіді на спірне питання, звернемося до розгляду тих статей, якими визначаються майнові відносини подружжя. Немає сумніву, що якщо дружина здобувалася чоловіком дійсно шляхом купівлі, то вона повинна зайняти місце в сім’ї чоловіка зовсім підлегле, а в майновому відношенні не могла мати ніякої власності. Чи так це було насправді — побачимо нижче.

3.3 Способи укладення шлюбу за законами Ману

За своїм значенням і популярністю Закони Ману не поступаються Законнику Хаммурапі. Їхнє складання відносять до I століття до н.е. Авторами Законів Ману були, очевидно, жреці однієї з стародавньоіндійських брахманських шкіл. Вони ж дали цій кодификації ім’я Ману, одного з міфічних прабатьків людини.

Мова, якою написані Закони Ману, називається санскритською. Це мова стародавніх індусів. За своїм словниковим фондом і граматичним ладом санскрит знаходиться в тісному спорідненні зі всіма основними європейськими мовами — грецькою і латинню, німецькими і слов’янськими мовами. Спільність так званих індоєвропейських мов давно вже привела дослідників до висновку про праісторичну територіальну близькість усіх тих народів, нащадками яких є стародавні греки і римляни, германці і слов’яни, кельти і литовці. Районом їх первісного спільного проживання називають звичайно Південну Європу, включаючи Україну, Кубань, Поволжя. Природно припустити, що мовна спільність була для них не випадковою, як не випадковим був і їхній територіальний зв’язок. Про це ж свідчать звичаї, багато з яких поєднують зазначені народи дивним збігом деяких подробиць, обрядів і т. ін. і які не могли бути просто запозичені‚ чи виникнути незалежно один від одного²³².

У Древній Індії поняття права як сукупності самостійних норм, що регулюють суспільні відносини, було невідоме. Повсякденне життя індійців підкорялося правилам, затвердженим у нормах, які за своїм характером були скоріше етичними, ніж правовими. При цьому дані норми носили яскравий відбиток релігії. Норми, які визначають поводження людей у їхньому повсякденному житті (дхарми), містилися в збірках — дхармашастрах. Найбільш ві-домою в нашій літературі дхармашастрою є Закони Ману.

Закони Ману складаються з 2685 статей, написаних у формі двовірша (шлок). Безпосередньо правовий зміст мають нечисленні статті, що містяться в основному в главах VIII і IX (усього в Законах 12 глав). Головне в Законах Ману — закріплення існуючого варнового ладу. Тут докладно описується походження відповідно до релігійного вчення варн, указується на спадково-професійний характер варн, визначаєюься призначення кожної варни, привілеї вищих варн. Особливістю Законів Ману є релігійне забарвлення всіх його положень.

Зміст Законів Ману виходить за межі права. Вони трактують і про політику, мораль, дають релігійні розпорядження благочестивій людині.

Правова санкція доповнюється часто погрозою несприятливого наслідку у потойбічному світі за поганий вчинок. І не тільки для самого правопорушника. Лжесвідок попереджається, наприклад, що коли він говорить неправду «щодо дрібної худоби», те «убиває п’ять своїх родичів», щодо корів — десять, щодо коней — сто і тисячу — щодо людей²³³.

Закони Ману були написані в період, коли основна маса арійського населення Індії жила в умовах патріархального побуту. Так писав про арійців Василь Васильович Розанов (1856 — 1919 рр.) — явище багато в чому загадкове для російської культури. Такого не бувало, та навряд чи й буде колись. Сучасники відверталися, дослідники воліли обходити мовчанням, нащадкам заборонялося читати книги Розанова. І дотепер усякий судить про нього по-своєму²³⁴.

Два великих племені майже виключно займають поле діяльності Всесвітньої історії — арійське і семітичне. Якщо ми простежимо за характером цих двох племен протягом усього їхнього існування, ми будемо уражені глибоким розходженням, яке всюди і в усьому виявляється між ними. На самій зорі свого історичного існування ці племена, далеку галузь яких складаємо і ми, назвали себе «світлими», аrioi, і цим ім’ям несвідомо відзначили той особливий характер, який відбився на всій їхній історії. Усюди, де ми їх не спостерігаємо, від Гангу і до Міссісіпі, від старих «Вед» і до нашого часу, вони є наповненими життєрадісним почуттям, люблять природу і поклоняються красі і, не заглядаючи у віддалене майбутнє, цілком віддають сьогоденню свої добросердечні сили. Неможливо обчислити всі роди діяльності, які займали їх, і якщо історія так безмежно багата подіями, якщо те, про що оповідає вона, так безкінечно різноманітне, це завдяки винятково особливостям арійського духу²³⁵.

Розглянемо докладніше питання про те, яке ж правове положення відвели арійці, однієї із брахманських шкіл, заміжній жінці в законах Ману Древньої Індії.

У законах Ману перелічуються вісім способів укладення шлюбу: благодійних і згубних і тут‚ і після смерті для чотирьох каст. Ці способи суть: Брахми, богів, ріші, праджапаті, асурів, гандхарвів, ракшасів і спосіб восьмий, найгірший — пішачів. Потрібно знати, що перші шість способів один за одним вважаються законними для брахмана; для кшатрія — чотири останні способи; ті ж способи, за винятком способу ракшасів, залишаються законними і для вайш’ї і для шудри. Знавці вважають кращими способами для брахмана перші чотири, для кшатрія — один ракшасів; а для вайш’ї і шудри один спосіб асурів. А у цій статті з п’яти останніх способів визнані три законними і два незаконними; способи пішачів і асурів не повинні бути ніколи уживані. Або кожний окремо, або обоє разом» вищезгадані два способи гандхарів і ракшасів визнані законними для кшатрія²³⁶.

Щоб зрозуміти цю градацію потрібно пам’ятати, що брахмани складали касту жреців; кшатрії — військову касту; вайш’ї — касту поселенців, які займалися торгівлею і землеробством; шудри — касту залежних людей, імовірно, підкорених жителів, що були в служінні у перших трьох каст. Як сказано в за-конах Ману: А заради процвітання світів він (Брахма) створив зі своїх вуст, рук, стегон і ступнів (відповідно) брахмана, кшатрія, вайш’ї і шудру²³⁷.

Звідси, якщо так можна сказати, споживча вартість²³⁸ серед різних органів тіла священного брахми — вуста виявляються найважливішою частиною тіла. Батько сам, запросивши брахмана, який добре знає Веди, віддає йому наречену, обдаривши й ушанувавши її; от що називається шлюбом Брахми. А коли батько, при здійсненні жертвопринесення в трьох вогнях, розкладених як необхідно, віддає свою дочку, нарядивши її, жрецю, який відправляє священнодійство, — такий шлюб називають шлюбом богів. Одержавши від нареченого одну або дві пари корів за законом, батько віддає дочку зі здійсненням звичайних обрядів; от що називається шлюбом ріші. Якщо батько віддає свою дочку, ушанувавши нареченого і проводжаючи їх словами: «разом обоє виконуйте закон», то такий шлюб переказ називає шлюбом праджапаті²³⁹. Якщо батько віддає свою дочку за її бажанням нареченому, який, скільки може, дає майна родичам і самій нареченій, то такий шлюб називається шлюбом асурів. Добровільне з’єднання один з одним нареченого і нареченої, називається гандхарвовим любовним з’єднанням пари. Коли, наречений‚ щоб заволодіти нареченою‚ здійснив убивство, нанісши рани, зробивши розгром, веде силою з будинку наречену, котра кличе на допомогу і плаче, то такий шлюб називається шлюбом ракшасів. Коли у відлюдному місці хто небудь оволодіє дівчиною сплячою, сп’янілою, безтурботною, це — восьмий, найгірший (спосіб), названий шлюбом пішачів²⁴⁰.

Перш за все, не можна не помітити, що деякі з перерахованих способів укладення шлюбу мають релігійну підставу. Так‚ це способи Брахми, богів і почасти праджапаті²⁴¹. Інші способи, як от: ріші і асурів, відрізняються юридичним характером; в основі їх лежить купівля-продаж нареченої. Нарешті, способи гандхарвів, ракшасів і пішачів мають, швидше за все, побутовий характер; в основі їх лежить оволодіння дівчиною з її згоди (добровільне), незважаючи на її опір (насильницьке) і оволодіння дівчиною, несподіване для неї. Ці останні три способи різко відрізняються від перерахованих вище тим, що вони не супроводжуються передачею дівчини нареченому її батьком чи родичами. А ця передача є, за законами Ману, дуже суттєвою для укладання шлюбу, оскільки цим шляхом наречений, одержуючи передану йому дівчину, здобуває разом з тим і владу над нею. «Формула благословення і жертва творцю істот вживаються в шлюбах заради покликання благополуччя тих хто бере шлюб, але передачею нареченої виникає влада чоловіка»²⁴². Слід при цьому, відзначити, що слово vivaha ужите в цьому місці для вираження поняття шлюбу, означає в буквальному розумінні «уведення», тобто відведення нареченої в будинок нареченого. Крім того, слово svаmуа, ужите в цьому ж тексті для вираження поняття влади, означає не просто подружню владу, але «володіння», «панування», «право власності»²⁴³.

Таким чином, усі вісім способів укладення шлюбу, що перераховані в законах Ману, можуть бути розділені на дві групи: 1) на способи з передачею нареченої нареченому її батьком чи родичами²⁴⁴ : «Кому б не віддав її батько, чи з дозволу батька, брат, їй варто коритися йому за життя і не зневажати його після його смерті»; і 2) на способи без такої передачі. Юридичною мовою перший спосіб може бути названий похідним, а другий — первісним способом придбання жінки.

1) Взяття руки було запропоновано як церемонію в шлюбах осіб однієї касти; і 2) тримання палиці, стріли, вістря палиці, краю одягу — у протилежному випадку. 43. Обряд з’єднання рук пропонується при шлюбній церемонії з жінками тієї ж варни; належить знати такий обряд при шлюбі серед представників різних варн: 44. При обряді одруження з людиною більш високої варни кшатрійка повинна тримати стрілу, дівчина-вайшійка — стрекало, шудрянка повинна тримати край одягу.

Чи вказують ці символи на придбання жінки чоловіком за допомогою руки, стріли, палиці ? Що означало тримання краю одягу ? Чи було це символом, що жінка вважалася власністю тієї людини, за край одягу якої вона трималася?²⁴⁵

Зміст усіх цих способів один: жінка здобувалася чоловіком, подібно до речі, у володіння здобувача в якості дружини. Ця точка зору на жінку, як на річ, проведена, однак, у законах Ману вищою мірою непослідовно. Пояснюється це тим, що пізніший чи пізніші редактори зводу законів Ману дивилися вже на жінку як на суб’єкта, на особу, а не як на об’єкт, чи річ права. Тому в законах Ману ми зустрічаємося з двояким поглядом на жінку: і як на річ, і як на особу. Ці два погляди постійно даються взнаки при читанні законів Ману. Так, у них наполегливо повторюється, що жінка не може бути предметом ку-півлі-продажу²⁴⁶. Тим часом, у тих же законах говориться в дуже багатьох місцях про плату нареченим батьку чи його родичам ціни нареченої (вено, шулька, culka — ціна нареченої). Так, «чоловік більш низької касти, що має зв’язок з дівицею вищої касти, гідний тілесної страти; а чоловік, що має зв’язок з дівицею однієї з ним касти, повинен дати батькові нареченої вено, якщо батько згоден»²⁴⁷. (366). Нижчий, що зійшовся з вищою, заслуговує тілесного покарання; тому, хто зійшовся з рівною‚ належить сплатити шлюбну винагороду (culka), якщо батько згоден.

Порівняйте зі способом укладання шлюбу гандхарвів. «Якщо дівиця зіпсує дівицю, то так буде їй штраф у 200 і подвійне вено батьку і десять їй лозин»²⁴⁸.

У деяких випадках батько позбавляється вена за дочку: «не повинен давати батьку вено той, хто бере дівчину, яка стала здатною до шлюбного життя, тому що батько пропустив час появи у неї крові»²⁴⁹. «Якщо у дівиці, за яку заплачено вено, помер той, хто дав вено, то вона повинна бути віддана діверу, якщо дівиця згодна»²⁵⁰. Цікаво, що, незважаючи на цілий ряд норм про купівлю-продаж‚ у законах же Ману заперечується купівля-продаж нареченої, як спосіб укладення шлюбу. «Видаючи дочку, навіть шудра не повинен брати вена, оскільки, приймаючи вено, він здійснює прихований продаж дочки»²⁵¹.

Через вірш (Ману, IX 100) сказано: «ми зовсім не чули, щоб навіть у колишні віки існував продаж дочки за плату, прихований під іменем вена». Очевидно, примирити протиріччя віршів Ману, VIII 360, 369, IX 93, 97 з одного боку, і IX 98, 100 — з іншого боку можливо тільки тим, що редактор віршів IX 98, 100: (98) «Навіть щудрі‚ що видає дочку заміж, не слід одержувати винагороду, бо той, хто отримує винагороду здійснює продаж дочки». (100) «Ніколи, навіть у попередні існування, ми не чули такої справи, як таємний продаж дівчини з встановленою ціною (mulya), що називають винагородою (сulkа) і редактор віршів VIII 360, 369, IX 93, 97: (360) «Злидарі, співці, люди, що виконують підготовчі обряди при жертвопринесенні, ремісники — можуть розмовляти з жінками, якщо їм це не заборонено»; (369) «Для дівчини, що розтлить іншу дівчину, покладається штраф у двісті пан, нехай вона сплатить подвійну шлюбну винагороду, а також нехай одержить десять лозин»; IХ (93), «Той, хто взяв за дружину дівчину, яка досягла зрілості, може не платити батьку винагороду (culka), тому що через допущення безплідності її відправлень той утрачає право власності (svamya) на неї. (97) Якщо після того‚ як винагорода (culka) за дівчину була дана, той що дав винагороду вмирає, вона повинна бути віддана діверу, якщо дівчина згодна»²⁵² — були різними людьми.

А разом з тим необхідно припустити, що до часів життя пізнішого ре-дактора законів Ману уже вийшла з уживання (і, ймовірно, задовго до нього) купівля—продаж нареченої, як дійовий, а не обрядовий спосіб укладання шлюбу. Таким чином, у законах Ману необхідно розрізняти щонайменше дві редакції, або інакше кажучи, два правових нашарування.

Більше того, повстаючи проти продажу дочки, закони Ману дозволяють продаж сина²⁵³. (160) Син незаміжньої дівчини (kanina), син, принесений нареченою (sahodha), куплений син (krita), син удруге вийшовшої заміж (pau-narbhava)‚ віддавший сам себе (svayamdata) і син щудрянки — шість, які є не спадкоємцями, але родичами. І ще одна стаття, що говорить про можливість продажу сина: (174) Якщо хто-небудь, бажаючи мати потомство, купує в присутності батьків рівного чи навіть не рівного собі, то такий син — куплений (kritaka).

Таким чином, у цих законах збереглися вказівки на різке вираження речової влади батька і чоловіка так само, як і в римському праві²⁵⁴. Однак, як у римському праві, так і за законами Ману вже заборонявся продаж дружини її чоловіком. (46) Ні внаслідок продажу (niskraya), ні залишення (visarga) її чоловіком дружина не звільняється від чоловіка: таку ми знаємо дхарму, установлену колись праджапаті²⁵⁵.

Звертаючись до розгляду вищенаведених постанов Ману про дозвіл тих чи інших способів укладення шлюбу для окремих каст, а разом з тим до викладу юридичних наслідків укладення шлюбу тим чи іншим способом, ми повинні насамперед відзначити в цьому відношенні суперечливість постанов законів Ману.

Так, спочатку в законах Ману було сказано, що 6 способів (Брахми, богів, ріші, праджапаті, асурів і гандхарвів) вважаються законними для брахмана. Слідом за тим згадано, що на думку знавців кращими способами вважалися для брахмана перші чотири способи. Зрештою, найпізніший редактор законів Ману не говорить прямо про способи для брахмана. Але, з одного боку, можна зробити висновок, що цей редактор тримався думки про законність п’яти способів для брахмана²⁵⁶. Перші вищевказані чотири способи укладення шлюбу по порядку, починаючи зі способу Брахми, ведуть до народження дітей, які за блиском подібні брахману і поважаються людьми. Вони володіють якостями краси і мужності, багаті, славні, потопають у насолодах, самі доброчесні і досягають ста років²⁵⁷. 36. Яка якість для кожної з цих форм шлюбу оголошено Ману, — усе це вислухайте, о брахмани, від мене, що правильно викладає. 37. Доброчесний син дружини, що вийшла заміж за формою брахма, звільняє від гріха десять предків, десять нащадків і себе двадцять першого; 38. Син від дружини, що вийшла заміж за обрядом дайва, — сім предків і сім нащадків; син тієї, що вийшла заміж за обрядом арша — по три, син тієї, що вийшла заміж по обряду праджапаті (kaya) — по шести. 39. У сім’ях, які виникли від чотирьох форм шлюбу‚ починаючи з першого — брахма і т.д., — народжуються сини, що сіяють знанням Веди, схвалювані ученими людьми. 40. Обдаровані якостями краси і доброти, багаті, славні, що мають, у достатку блага, найправедніші, вони живуть сотню років.

У чотирьох же останніх шлюбах діти народжуються віроломними, брехливими, ворогами Вед і священного закону²⁵⁸. 41. « сім’ях інших дурних форм шлюбу, що залишилися, народжуються сини жорстокі, що говорять неправду, що ненавидять Веду і дхарму». Взагалі, рекомендується уникати цих останніх чотирьох способів²⁵⁹. 42. Бездоганне потомство в людей створюється від бездоганних шлюбів, гідний осуд — від гідних осуду, тому треба уникати форм шлюбу, гідних осуду. До того ж, народження дітей у перших чотирьох шлюбах веде до прощення гріхів багатьох предків, нащадків, а також до прощення і власних гріхів²⁶⁰. Утім, у вірші 35 третьої книги законів Ману говориться, що для брахмана найкращий шлюб з узливанням води і передачею дівчини. 35. Для брахманів (dvijagrya) схвалюється дарування дочки з узливанням води; для інших варі цей обряд уявляється з обопільної згоди.

З іншого боку, що він поділяв думку знавців, тому що тільки перші чотири способи вели до народження дітей, обдарованих усіма чеснотами, знанням Вед, загальною повагою, а також супроводжувалися прощенням гріхів предків і нащадків. Вірнішим буде тому той висновок, що пізніший редактор тримався думки про дозвіл для брахмана чотирьох способів укладення шлюбу (Брахми, богів, ріші, праджапаті)²⁶¹. Для кшатрія рекомендуються, за однією редакцією законів Ману, останні чотири способи (асурів, гандхарвів, ракшасіів і пішачів), тобто купівля і заволодіння жінкою викраденням або іншим способом. На думку ж знавців, кращим для кшатрія був тільки один спосіб ракшасів — викрадення. Нарешті, на думку пізнішого редактора зако-нів Ману, для кшатрія визнані законними, кожен окремо або обоє разом, уже два способи гандхарвів і ракшасів; способи ж асурів і пишачів зовсім забороняються. Отже, пізніший редактор ставиться, негативно до купівлі-продажу нареченої і несподіваного для неї оволодіння. Навпаки, насильницьке оволодіння жінкою й оволодіння нею з її згоди у виді викрадення чи без викрадення є для кшатрія законними. Так було, треба думати, внаслідок того, що кшатрії складали військову касту²⁶².

З цієї ж причини, ймовірно, дві інші касти вайш’їв (селян) і шудр (переможених людей, залежних) не могли укладати шлюбу через викрадення. Так, за первісною редакцією, тільки три останні способи асурів, гандхарвів і пішачів, тобто купівля, оволодіння полюбовне й оволодіння несподіване для жінки, вважалися законними для вайш’ї і шудри. Кращим же способом для вайш’ї і шудри, на думку знавців, був один лише спосіб асурів, тобто купівля. Пізніший же редактор, ставиться негативно до купівлі й оволодіння жінкою, несподіваного для неї. Він, треба думати, визнавав, тому, з чотирьох останніх способів законним для вайш’ї і шудри тільки спосіб гандхарвів, тобто полюбовне оволодіння жінкою.

Таким чином в наявності доказ того, що вивчати історію стародавності дуже складно, що редактор — та інша думка.

Це нам нагадує висловлювання з одного й того ж приводу представників єврейського народу: «Мойсей сказав — усе від Бога, Соломон — усе від голови, Христос — усе від серця, Маркс — усе від живота, Фрейд — усе від сексу, Энштейн — усе відносно». Скільки євреїв, стільки і думок, скільки вчених, стільки і точок зору. Де ж істина?

Це пояснюється тим, що ми маємо в законах Ману звід правил, що діяли за різних часів. Завдяки цьому відкривається можливість глибше проникнути в сутність досліджуваного питання. У законах Ману перед нами соціальна картина виникнення, розвитку і зміни способів укладення шлюбу в стародавності. Справді, вдумуючись в усі суперечливі думки, як вони дані нам у законах Ману, про законність, перевагу і недозволеність перерахованих вище восьми способів укладення шлюбу, ми прийдемо до наступних висновків:

1. Викрадення, як спосіб укладання шлюбу, є кращою формою шлюбу для військової касти. Воїн міг і повинен був тому здобувати собі дружину силою. Звідси — викрадення, як спосіб укладення шлюбу, має свій корінь у військовій організації цивільної громади. Спосіб цей був почесним, тому що за першою редакцією він вважався законним для військової касти і заборонявся для двох нижчих каст. Цей спосіб настільки відповідав військовій касті, що навіть і пізніший редактор, з його більш ідеальним поглядом на шлюб, визнав цей спосіб законним для кшатрія. Усе це змушує думати, що у викраденні ми повинні бачити не тільки основний, але іноді і привілейований спосіб укладення шлюбу.

2. Договір купівлі-продажу, як спосіб укладання шлюбу, визнаний законним для всіх чотирьох каст‚ але, на думку знавців, купівля-продаж (спосіб асурів) є кращою для двох нижчих каст. Знавці не вважали цей спосіб кращим для жрецького стану. Пізніший же редактор зовсім забороняє цей спосіб для всіх каст, не виключаючи самої нижчої, четвертої касти. Таким чином, купівля-продаж жінки є переважним способом укладення шлюбу у нижчих каст; на соціальних сходинках цей спосіб знаходяться на самому їх низу. Проте, цей спосіб з розвитком цивільної громади, завойовує собі, видатне місце. З одного боку, він витісняє викрадення‚ з іншого — веде до виникнення вищого, облагородженого способу укладення шлюбу у формі просто договору про передачу дочки її батьком нареченому.

Договір, як спосіб укладення шлюбу, характеризується‚ на відміну від договору купівлі-продажу тим, що, зобов’язуючи батька чи родичів передати наречену нареченому у заміжжя, а нареченого — одержати її в якості своєї дружини, він не супроводжується в той же час платою ціни продавцю нареченої її нареченим. Ця плата перетворюється або в обряд‚ або в передачу ціни самої нареченої. Плата за наречену (вено) приймає, таким чином, характер дарунка нареченій у знак любові і поваги до неї з боку нареченого. Перетворення демократичної угоди купівлі-продажу нареченої в більш аристократичну форму просто договору про передачу нареченої з однієї сім’ї в іншу, з обдаруванням нареченої нареченим відбувається, однак, повільно і з великими зусиллями.

Закони Ману розгортають нам цілу сторінку такої боротьби, яка найвищою мірою повчальна для історика, що вивчає зміну суспільних явищ, і юриста, який прагне зрозуміти виникнення правових норм із самого життя.

Так, ми вже наводили постанову законів Ману про те, що «батько, який усвідомлює (свої обов’язки), не повинен брати за дочку і малаго вена (culka), оскільки та людина, що бере з жадібності вено (culka), стає продавцем своєї дочки (Ш, 51)». Слідом за тим, через один вірш, пізніший редактор зводу законів Ману відкидає думку тих, хто бачив в способі «ріші» купівлю-продаж нареченої: «деякі говорили, що (дарунок у вигляді бика і корови, даний з метою укладення шлюбу, по способу «ріші», являє собою вено (culka); але неправильно, тому що усяке велике чи мале вено (прийняте батьком), було би продажем (III, 53)». Засудивши купівлю-продаж нареченої, пізніший редактор далі додає, що вено, дане нареченій, коли батьки не приймають його для себе, не буде продажем; це є тільки знак честі і любові до юної дружини (III, 54). Бажаючи й надалі, підтримувати спосіб укладання шлюбу у формі договору, пізніший редактор установлює наступні правила. Дівчина, що зробилася здатною до шлюбного життя, повинна очікувати три роки шлюбу; після закінчення цього часу вона може взяти (за своїм вибором) чоловіка з тієї ж касти (IX, 90). Дівчина, що вибрала сама собі (чоловіка), не повинна нести із собою ніяких прикрас (отриманих) від батька, чи матері‚ братів; якщо вона несла їх, то це було злодійство (IX, 92). Хто бере дівчину, яка вже стала здатною до шлюбного життя, той не повинен (платити) батьку вена, тому що батько пропустив час появи в неї кровей (IX, 93)²⁶³.

З іншого боку, ми знаходимо в законах Ману ряд постанов стосовно шлюбного договору, що нагадують нам аналогічні постанови російського права про «змову» і римського права про спонзалії. Так, заборонялося укладати водночас два шлюбних договори. (71) «Розсудливий, видавши дочку за кого-небудь, нехай не видає знову, тому що той, хто, [уже] видавши, видає знову, робить гріх, рівний неправді у відношенні людини»²⁶⁴. (99) «Ні древні, ні теперішні доброчесні люди ніколи не чинили так, щоб дівчина, обіцяна одному, віддавалася заміж іншому»²⁶⁵.

Дружина могла бути повернута батьку, якщо в ній виявлялися пороки чи вона була видана заміж хитрістю. (72) «Навіть узявши дівчину законним чином, він може кинути її, зганьблену, хвору, збезчещену чи віддану йому об-маном»²⁶⁶.

Якщо наречена була хворою і страждала недоліками, то той, хто дав її в заміжжя, не відповідає за це, якщо він попередньо заявляв про ці недоліки (205). Хто видає дівчину заміж, попередньо оголосивши її недоліки, чи буде вона божевільною, прокаженою чи такою, що втратила невинність, той не підлягає покаранню‚ в протилежному випадку він сплачує штраф²⁶⁷; штрафу піддавався і наречений, якщо він ганьбив наречену: (225) «Але та людина, що зі злості скаже про дівчину: — «Вона не дівчина», — і не доведе її провини, підлягає штрафу в сто панів»²⁶⁸.

Усі ці правила, що визначають виконання договору про передачу дочки в іншу сім’ю в заміжжя, виникли, звичайно, на підставі договору купівлі-продажу нареченої. Цікаво, що в правилах про купівлю-продаж нареченої повторюються також правила про обман. Так, наприклад, якщо наречений бачив наречену, а потім її підмінили іншою, то наречений міг за одне і теж вено женитися на обох. (204) Якщо, після того як нареченому показана одна дівчина, йому дана інша, він може одружитися на них обох за одну ціну (culka): так сказав Ману.

Таким чином, з купівлі-продажу нареченої утворилася вища форма просто договору про передачу дівчини, чи, у деяких випадках, і форма договору самої нареченої з нареченим; але форми ці носять на собі риси походження їх з договору купівлі-продажу.

Бажання пізнішого редактора згладити риси купівлі-продажу в договорі про передачу дівчини з однієї сім’ї в іншу з метою її заміжжя проглядається саме собою. Так, наприклад, описуючи спосіб асурів, редактор указує: 1) на бажання самої дівчини вийти заміж; 2) на дарування нареченого родичам і самій нареченій; 3) на дарування майна (dravina), а не на сплату ціни (mulya) і 4) на невизначеність самої кількості майна, що дається родичам і нареченій: «скільки можна» (cаktitas). Усі ці риси не узгоджуються з дійсною купівлею - продажем нареченої як об’єкта цієї угоди. Тут мимоволі приходить на думку форма шлюбу у полян, описана нашим літописцем. Невизначений вислів «что вдадуче» цілком відповідає такому ж невизначеному вислову «скільки можна» (caktitas). Це підтверджує висловлену вище думку, що спосіб укладення шлюбу у полян у тому вигляді, як він описаний літописцем, був обрядовою формою купівлі-продажу, а не дійсною купівлею-продажем. Однак, обрядова форма купівлі-продажу говорить про своє виникнення з купівлі-продажу як дійсної юридичної угоди.

Викрадення, купівля і договір про передачу дівчини у заміжжя суть три основні способи укладення шлюбу. У нашому праві і стародавньоримському ми не знаходимо спадкоємного вираження цих трьох способів укладення шлюбу. У римському праві викрадення збереглося у вигляді обряду виконання договору про передачу нареченої (sponsalia); та, мабуть, — у вигляді легендарного спогаду про викрадення сабінянок. Про купівлю-продаж нареченої, як дійсної, а не уявної угоди, не збереглося і цих слідів. Зате в римському праві ми знаходимо розвинутий договір (sponsalia) про передачу нареченої, відчужений уже від купівлі-продажу. Отже, у порівнянні з законами Ману, ми повинні розглядати найдавнішу епоху римського права, про яку до нас дійшли ці зведення, як епоху панування вже більш досконалого третього способу укладання шлюбу, а саме — договору про передачу.

3.4 Договір у стародавньоримському сімейному праві

Не усі з відомих тепер народів пройшли безпосередньо гетеризм як стадію статевих зносин, оскільки не всі народності визначаються настільки стародавнім походженням: є між ними такі, що взяли свій початок у часи пізніші, коли ступінь статевої байдужності, вочевидь, залишилася вже позаду. Правда, і такі народи, як‚ наприклад‚ ті, що з’явилися від злиття чи поділу раніше колишніх, мають своїх предків, що колись, можливо, пройшли через гетеризм; але все ж знову ту народність, що утворилася, можна вважати непричетною до умов побуту який існував у її предків, хоча в неї можуть зберегтися в звичаях і вдачах указівки на ці найдавніші побутові умови.

До якої ж категорії народностей віднесемо ми народ римський? Він відбувся‚ як свідчать історики‚ в порівняно пізніший час зі злиття декількох італійських племен, грунтуючись на стародавніх переказах і на вивченні побутових умов його і народів, що його оточують. І якщо говорити про народ римський, як такий, не беручи до уваги, що він відноситься до арійців, що вийшли з глибин Азії, то як розв’язати поставлене питання? Можна припустити, що римляни, як нація порівняно нова, з’явилися вже тоді, коли їх предки пройшли ступінь безладного статевого спілкування, і що тому ми не знайдемо у них прямих указівок на це побутове явище; але поруч з цим можна знайти в їхніх переживаннях спогади про гетеризм, що практикувався їхніми предками. Подивимося, наскільки ці припущення виправдуються даними римського доісторичного й історичного побуту.

Та обставина, що римська нація утворилася із з’єднання декількох народностей арійського походження, не може допомогти вирішити питання у той чи інший бік з огляду на те, що в даний час, як зазначено, не можна ще сказати позитивно: чи був гетеризм у стародавніх арійців. Ймовірніше однак, що стародавні арії, подібно іншим народностям, пройшли через первісний ступінь статевої байдужності, і настільки ж ймовірно‚ додамо тепер, що арійська гілка, що виселилася в Європу і дала початок народам, які населили Грецію й Італію, знала і вправляла гетеризм. Leist²⁶⁹ стверджує, що італіки (у числі їх латини, сабіни) відокремилися від головного арійського кореня в той час, коли склалося вже поняття про шлюб, сім’ю u sасrа рrivata або культ предків; відтак італіки не могли вже вправляти гетеризм якби він навіть і був раніше у аріїв. Проти цієї думки свідчить уже те, що сім’я римська багато в чому істотно відрізнялася від сім’ї стародавньоарійської у тому вигляді, як подає її нам сам Leist; він говорить²⁷⁰‚ що стародавнім аріям влада римського домовладики і становище його дружини — Filiae loko — були далекі; він сам далі вказує,²⁷¹ що у древніх аріїв син, який досяг змужнілості і одружився, запалював вогонь на своєму домашньому жертовнику і ставав самостійним на противагу римському filius familias. Чи було так насправді, це інше питання; але ці вказівки можуть навести на думку що італіки не принесли із собою готового патріархального ладу, а виробили його цілком чи частково самі. Подібність ж у сімейному устрої італіків і стародавніх аріїв може бути пояснено або тими зачатками понять про патріархальний лад, що з’явилися до відокремлення італіків, або ж просто єдністю походження. Таким чином, приступаючи до питання про гетеризм у римлян, ми повинні скоріше припустити, що італіки, які дали початок тим народностям, з яких склався народ римський, жили ще в безладному статевому спілкуванні — повному чи вже з обмеженнями; тому й у звичаях і поняттях римських ми можемо очікувати зустріти переживання з часів допатріархальних.

Деякі письменники намагаються відновити сімейний побут народностей, частини яких, як здається, увійшли до складу народу римського. Найважливіша спроба у цьому напрямку належить Бахофену²⁷²‚ що за допомогою тлумачення міфів, переважно релігійного змісту, намагався довести існування гетеризму у сабінців, латинян і етрусків. На жаль, побут латинян і сабінян зник для нас безвісти; ті ж нечисленні і невпевнені твердження, що насмілився зробити Бахофен, спираються на настільки хисткі підстави і настільки туманні свідчення, що важко на їх підставі прийти до якого-небудь позитивного висновку. Єдиний, скільки небудь значущий факт є звістка, що сабінський рід Фабії вели генеалогію по жіночій лінії. Трохи інакше виглядає справа стосовно етрусків. Саме Мuller, який написав книгу про етрусків²⁷³‚ указав, що в написах на їх могильних пам’ятниках найчастіше зустрічається позначення померлих по матері, а не по батькові. Цю обставину він пояснює, згідно свідчення з стародавніх письменників (Геродота та ін.), як ознаку переваги жіночої статі.

Це відповідає звісткам грецьких письменників про рівне положення за обіднім столом чоловіків і жінок. Цими даними і користуються, головним чином, для визнання у етрусків гетеризму. І ґрунтовно. Одне тільки заважає утилізувати і нам ці свідчення для нашої мети — цей сумнів у причетності етрусків до утворення римської народності і про приналежність їх до народів арійського кореня; якщо етруски не були аріями і не склали елемента для створення рорulus romanus, то і найбільш достовірні звістки про гетеризм в них для нашого питання не принесуть користі.

Переходячи до питання про гетеризм чи, принаймні, про сліди його у римлян, розглянемо всі зібрані наукою факти, що можуть дати нам підґрунтя для його вирішення²⁷⁴. Бахофен у вигляді аргументу на користь існування гетеризму у римлян у доісторичний період виставляє, поперше, легендарні звістки. Таке сказання про sororium tigilum²⁷⁵ — поперечину, під якою повинен був пройти один з Гораціїв, що переміг Куріаціїв і убив одного з них, нареченого своєї сестри, а також убив і сестру, коли вона стала дорікати йому в смерті нареченого. Горації і Куріції були соnsobrini‚ тобто двоюрідні брати по мате-рі²⁷⁶. Бахофен бачить у цьому переказі вказівку на панування в первинний час сімейних зв’язків винятково по матері, тобто материнства, що завжди супроводжує гетеризм. Але такий висновок не ґрунтовний: один факт існування споріднення по матері не означає ще його виняткового панування чи навіть переваги; споріднення по батькові, навіть у самі стародавні часи свого існування, не виключало і сімейного зв’язку по матері, як заснованого на очевидному для всіх акті народження; отже, батьківство і материнство могли існувати і донині існують поруч. Інше сказання про Танаквіле, яке сприяло воцарінню Тарквінія Пріска і Сервія Туллія і що має, на думку Бахофена²⁷⁷‚ багато подібного зі східними гетерами, також не дає нічого для підтвердження існування гетеризму у римлян, тому що порівняння не може ще вважатися доказом. Набагато більше може дати переказ про Асса Larentia, яка була спочатку гетерою і вступила в зв’язок з Аполлоном, а потім стала дружиною якогось Тарутія²⁷⁸. Тут відзначений спадкоємний хід розвитку статевих відносин від гетеризму до індивідуального шлюбу. Але переказ цей має стільки різноманітних варіантів, які різко суперечать один одному, що покладатися на нього ризиковано.

Сліди первісного гетеризму і супровідного його споріднення по матері у римлян професори Сокольський і Єфімов вбачають у тих зведеннях про когнатське споріднення, що зібрав Кlеnze у своїй статті про когнатів і свояків²⁷⁹.За здогадкою, висловленою першим автором і підтриманою другим, виникнення когнатичного зв’язку можна, на підставі висновків Кленце, віднести до часів, які передули спорідненню агнатському, звідки випливає, що і патріархальна сім’я, яка обґрунтовує агнатське споріднення‚ не була первинною формою сімейного ладу. Робота Кленце, дійсно, змінила, як говорить професор Сокольський, погляди‚ що панували до неї на взаємні відносини між когнатством і агнатством; вона встановила, що і під час найвищого розвитку впливів агнатства когнатство мало однак значення родинного зв’язку, що обумовлював деякі права й обов’язки, що, отже, когнатське споріднення з’явилося не в пізніший час, коли агнатство вже падало, а є таке ж старе явище, як і агнатство. Але дослідження Кленце зовсім не торкається питання про виникнення когнатства раніше агнатського споріднення, і зі зведень, які повідомляються цим автором навряд чи можна вивести такий висновок. З факту спільного існування двох видів споріднення не можна ще укласти, що одне відбулося раніше іншого. Щоправда такий висновок можна зробити із співставлення зрозумілого того й іншого споріднення; але з цього не буде ще випливати, що римляни дійсно знали раніше одне когнатство, а потім довідалися і про споріднення агнатичне. Веrnhоft²⁸⁰ справедливо виводить висновок, що соgnаti, за первісним змістом слова, суть родичі за материнським коліном, хоча згодом соgnаtiо набуває більшого значення — споріднення взагалі. Agnаti чи аdnati, згідно з первісним значенням слова, суть природжені, що приплодились від дружини (Веrnhoft, ib. р. 210), навіть і в тому випадку, якщо зачаття відбулося не від чоловіка (про що подробиці нижче)²⁸¹‚ аби дружина була під його владою. Надалі розвиток поняття того й іншого споріднення притерпів видозмін: когнатство Гай називає спорідненням природного права (naturale jure), а агнатство — родством цивільного права (legitima cognatione). З визначень поняття того й іншого споріднення у первісному і наступному змісті можна бачити, що поняття про агнатський зв’язок більш важкий для розуміння нерозвиненої людини, що цей зв’язок є більш штучним, ніж когнатство, а тому можна припустити, що перше поняття з’являється пізніше другого. Агнатство, навіть видозмінивши своє поняття з приєднанням ознаки кровного споріднення (guasi a раtrе соgnаti), не здобуває однак тієї наочності, яку має від природи зв’язок когнатський. Тому для свого твердження агнатство вимагало сприяння закону (чи звичаю). Lех, звичайно, не створив поняття про агнатство²⁸²‚ а лише закріпив створене життям. Але він був потрібен для усунення можливих, унаслідок прихованості моменту зачаття, сумнівів у підпорядкуванні однієї особи батьківській владі іншій (презумпція: раtег est, est guem nuptiae demonstrant). Все це так. Але що ж звідси випливає стосовно питання про гетеризм у римлян? Отже, з того, що когнатське споріднення взагалі виникло раніше агнатського, не випливає ще, що такий перехід від одного споріднення до іншого виник саме у римлян, а не раніше утворення народу римського. Таким чином, із співвідношення понять про споріднення, самих по собі узятих, поза зв’язком з якими-небудь фактичними даними, що вказують на виникнення такого співвідношення саме в Римі, не можна прийти до рішучого висновку про існування у народу римського періоду панування винятково когнатичного споріднення, що супроводжує гетеризм. Згідно з цим, і ті окремі факти, у яких, за словами Кленце, виражався вплив когнатичного зв’язку, не можуть дати достатньо підстав для визнання зазначеного припущення. Професор Єфімов, який докладно проаналізував статтю Кленце і який шукав у ній підтвердження думки про допатріархальний лад у римлян, не знайшов однак ніякого підтвердження у звістках: про оfficium lugendi і charistia. Перше — обов’язок носити жалобу по померлому когнату — виникло, на думку пана Єфімова, у патріархальний період; друге — загальні урочисті обіди когнатів і свояків — не мають ніякого значення щодо питання про гетеризм і‚ крім того‚ час його виникнення цілком невиразний. Вплив когнатського зв’язку позначився далі в участі когнатів у суді домовладики над його підвладними — в суді сімейному. Але ці суди, як показано буде нижче, виникли в період патріархальний; когнати в цьому суді з’явилися не відразу, а лише із запровадженням мирної форми здійснення (індивідуального) шлюбу — купівлі дружини, — якщо стало можливо вимовляти більш терпиме положення для жінки і взагалі для рідних створилася можливість втручання заради захисту жінки від її чоловіка і його родичів. Вийшовши заміж (чи точніше кажучи: будучи проданою у заміжжя), жінка розривала агнатичний зв’язок зі своєю сім’єю, тому і говориться про участь у суді з її боку тільки когнатів. Професор Єфімов вважає, що «в епоху агнатичної сім’ї не було ніяких шансів на появу цього суду». Ми ж думаємо навпаки, що саме в патріархальний період він і з’явився, оскільки носить на собі всі ознаки патріархального часу. Якщо визнати існування сім’ї допатріархальної у римлян, то можна, звичайно, припусти, що тоді ж існував суд когнатів. Але цей суд не мав би зв’язку із судом патріархального часу, коли суддею був домовладика, а когнати дружини його і взагалі близькі родичі і свояки і потім друзі були присутні лише як послухи чи порадники; чи мали вони вирішальний голос, це питання сумнівне. Далі, когнати мали право й обов’язок родинного поцілунку²⁸³‚ і згідно з цим заборонений був між ними шлюб до ступеня соnsobrini²⁸⁴. Рахунок споріднення вівся тут з боку матері, говорить професор Єфімов, а тому можна припускати, що і jus osculi і заборони шлюбу у таму самому ступені споріднення виникли в період допатріархальний. Це припущення досить ймовірне. У тих народностей, у яких існування первісного гетеризму майже безсумнівне, зустрічаються заборони одруження саме з боку когнатичного споріднення по матері; теж могло зберегтися й у Римі. Однак є показання і проти: саме варто сказати, що консобринами називалися в наступний час (як вказує і сам автор) узагалі двоюрідні — по матері чи по батькові, усе рівно; отже, заборона шлюбу між ними не могла вказувати неодмінно на період гетеризму і споріднення по матері.

Далі, спогад про колишній гетеризм в Римі бачать у висловленні, що зустрічається у Плавта: tusko modo tute tibi dotem guaeris corpore, що розуміється в змісті придбання приданого шляхом проституції. Безсумнівно, такий вираз міг би дати натяк на колишній гетеризм²⁸⁵‚ якби він позначав звичай власне римський; але в цьому можна сумніватися, скоріше це звичай етруський, перейнятий деякими із римських жінок вже у більш пізній час, на що вказує і назва: tusko modo.

Один із самих вагомих доказів існування гетеризму у римлян становить, очевидно, сімейний побут плебеїв.

Із соціологів Жиро-Тейлон, а з юристів Веrnhoft і наступний за Жиро професор Єфімов²⁸⁶ в обставинах цього побуту вбачають прямі вказівки чи принаймні прозорі натяки на первісну статеву безладність. За припущенням Жиро-Тейлона²⁹⁷‚ різниця між патриціями і плебеями позначалася в розходженні понять про споріднення: патриції в історичний час мали вже сім’ю патріар-хальну, а плебеї не вийшли ще з гетеризму. Свою гіпотезу Жиро-Тейлон намагається підтвердити поясненням слова: «раtricius», зустрінутим ним у Тіта Лівія (X. 8) і Діонісія Галікарнаського (II. 8). Лівій, говорячи про проникнення плебеїв у понтифікат і викладаючи нібито дебати, що відбувалися з цього приводу в зборах, вставляє у вуста оратора наступні слова: «раtricios... gui patrem ciere posunt». Жиро-Тейлон і бачить, з одного боку, указівку на патріархальний лад у патриціїв, з іншого — на гетеризм у плебеїв: якщо плебеї не могли вказати на свого батька, то вони, отже, знали тільки споріднення по матері, що супроводжує первісний гетеризм. Таким тлумачення Жиро-Тейлона‚ але його варто визнати занадто ризикованим. Сам Лівій пояснює, що ознака‚ виражена словами: gui patrem ciere possunt — означає те ж саме, що виражається словом ingenuus. Ingenuus є насамперед людина вільнонароджена. Маючи це на увазі, легко пояснити зміст зазначеної фрази контрастом між плебеями, які ставали іноді такими внаслідок manumisio і що називалися вільновідпущенниками (libertini) і патриціями, завжди вільнонародженими. Перші de jure не мали батька (а іноді і de fakto він був невідомий) і тому не могли на нього вказувати і користатися від нього і через нього будь-якими правами стану; другі були вільнонароджені і користувалися всіма правами батьків своїх. Далі, патриції повинні були бути ingenui тільки самі, але і мати такого ж батька, іншими словами — не повинні були мати предків рабів‚ інакше вони знову не могли раtrem ciere і вважалися б такими, що походять від incere proles. Це можна вивести зі слів Ціцерона²⁸⁸‚ який говорить, що плебеї могли бути особисто звільненими, але серед предків мати раба. Нарешті, й інше місце джерел, на яке посилається Жиро-Тейлон, за змістом стоїть близько до першого. Діонісій Галікарнаський (Аntiguitates romane, II, 8) прирівнює вираз: patrem ciere (non) posunt — до слова: ingenui (вільнонароджені), розуміючи під особами, що не можуть указати на свого батька, вільновідпущенників і утікачів (fugitivi)²⁹⁹. Таким чином, вираз — patrem ciere (non) posunt — указує не на відсутність чи невідомість батька внаслідок гетеризму, а на осіб, походження яких (de fakto утікачі і іноземні переселенці чи de jure вільновідпущенники, незаконнонароджені) невідоме²⁹⁰. Отже, посилання Жиро-Тейлона на цей вислів на підтвердження гіпотези про гетеризм у плебеїв невдале. Тим часом, виходячи із свого основного положення, Жиро-Тейлон стверджує далі, що переходу плебеїв до шлюбу (індивідуальному) патриціанському перешкоджали довгий час непричетність їх до культу патриціїв і відсутність у них квіритської власності. Подібно до патриціїв, говорить цей автор, плебеї мали nomen gentilicium, мали соgnomen, права опіки і успадкування між гентилами; але вони не мали раtеrfamilias’а — патріарха, влада якого освячена релігією, а тому не мали justae nuptiae‚ навпаки жили в гетеризмі. Думку Жиро-Тейлона підтримує Ковалевський²⁹¹. На наш погляд, можлива непричетність плебеїв до патриціанських sacra і аusрiciа не можуть ще доводити відсутності в них агнатичної сім’ї. Ця сім’я не є приналежністю тільки народу римського і не обумовлена римською релігією. Не в одних же тільки римських патриціїв була вона. Навпаки, вона була і є у всіх народностей арійського кореня, а тому могла бути й у плебеїв, які походили‚ головним чином‚ із племен арійських і, отже, які мали в сутності ту ж релігію, що і патриції. Так само слід визнати, що плебеї мали й батьківську владу; вони, можливо, не мали її в такому строгому і різко окресленому вигляді, як патриції, але, подібно взагалі аріям, вони її знали. Плебеї, як побачимо нижче, не могли зробити шлюбу в патриціанській формі (соnfarreatio); але вони могли укладати його у тих формах, які є загальними не тільки в народів арійського кореня, але і в інших, наприклад‚ у семітів — у формі викрадення й особливо купівлі дружини. Таким чином‚ з того, що плебеям не була доступна конфарреація, не можна зробити висновку, що вони жили в безладному статевому спілкуванні — гетеризмі.

Лівій не мав на увазі гетеризм; він говорить про змішаний чи взаємний (рromiscuа) шлюб патриціїв і плебеїв і про те, що від таких шлюбів без розрізнення стану відбулося б потомство, яке не знає, яка кров тече в його жилах: плебейська чи патриціанська, яких sacra воно повинне дотримувати, до якого стану воно відноситься і т.ін. Так, без усякого розрізнення на племена і стани, говорить він, живуть тільки дикі звіри. Таким чином‚ не про відсутність шлюбу у плебеїв, подібно диким звірам, говорить Лівій, а про шлюб, який повалює всі умови тодішнього побуту.

Далі, обставиною, що затримувала появу агнатичної сім’ї в плебеїв, Жиро-Тейлон вважає відсутність у них права власності. Щоправда‚ поява індивідуального шлюбу знаходиться в деякому зв’язку з утворенням поняття про індивідуальну власність, але відсутність такої у плебеїв нічим не підтверджується. Професор Єфімов говорить, про відсутність у плебеїв протягом довгого часу власності квіритської. Це, можливо, і вірно, але не має ніякого значення для цього питання, тому що відсутність квіритської власності ще не вказує на повну відсутність поняття про власність індивідуальну. Це останнє‚ хочаб відносно рухомості‚ існує у людей на найнижчих ступенях розвитку. Дружина, яка була спочатку в становищі рабині, належить до рухомих речей, і власність на неї могла з’явитися дуже рано. У плебеїв могло не бути квіритської власності, але, звичайно, була власність, яка притаманна усім народностям — власність juris gentium. Плебеї не так здобували і не так захищали свою власність від порушення; але тим не менше вони її мали. Таким чином, історична довідка про право власності уплебеїв не може служити під-твердженням існування в них допатріархального побуту.

Нарешті, на думку Жиро-Тейлона, на існування в Римі допатріархального побуту вказує історичний хід розвитку спадкоємного наступництва. Автор дотримується думки, що спадкоємцями, за законом чи звичаєм, були спочатку gentiles‚ потім коло спадкоємців поступово звужувалося і спускалося до sui geredes; це поступове звужування класу осіб, що закликалися до успадкування подібно переходу власності комунальної чи общинної в індивідуальну. Ті, говорить Жиро, хто припускає, що сім’я за часом передувала роду, повинні припустити, що Римляни, пізнавши індивідуальну власність, яка відповідає патріархальній сім’ї, повернулися назад і визнали потім власність общинну, родову. ”Цей останній докір, однак, може бути легко відсторонений. Якщо супротивники соціологічних теорій думають, що рід є явище більш пізніше, ніж сім’я, то не буде для них нічого дивного у визнанні походження власності родової чи общинної пізніше власності індивідуальної; ця родова власність потім, з ослабленням родових уз, вийшла з уживання. Що ж тут неймовірного? Зовсім також ймовірно пояснюють і систему прилучення до успадкування, у якій найближчі виключають подальших. Підстава і порядок прилучення до успадкування захисники патріархальної теорії вбачають не в тій чи іншій власності на речі, а в близькості ступенів споріднення: члени сім’ї померлого успадковують раніше, як більш близькі, потім йдуть особи нещодавно ще існуючої (яка розпалася) сім’ї — агнати і, нарешті, більш віддалені родичі, що ведуть свій рід від одного предка — gentiles. Жиро-Тейлон нічим не довів, що його припущення про порядок успадкування правдоподібніше чи вірніше, ніж припущення його супротивників, а тому немає підстави віддавати перевагу його теорії.

Професор Єфімов і Ковалевський звертають увагу ще на шлюб реr usum і вбачають в обставинах, які його супроводжують, вказівку на первісний гетеризм у римлян. Питання про цей шлюб, як форму виникнення індивідуального зв’язку між особами і як підстави патріархальної родини, тісно пов’язане з питанням про походження індивідуального шлюбу взагалі; тому ми спробуємо вирішити його тоді, коли будемо говорити про форми індивідуального шлюбу. Тут відзначимо лише, що, на нашу думку, шлюб per usum у тому вигляді‚ в якому ми знаходимо його, наприклад, у Гая, є явище пізнішого часу, більш пізніше навіть, ніж соеmtio і соnfarеаtiо‚ тому говорити про зв’язок цього шлюбу з гетеризмом неможливо.

Таким чином, усі переглянуті нами докази на користь існування гетеризму в Римі не дають майже ніякої опори для підтвердження гіпотези соціологів; прямих вказівок у джерелах немає, а побічні докази, знайдені соціологами, можуть бути пояснені, як ми бачили, не на користь гетеризму з такою ж імовірністю, як і на його користь. Однак ця відсутність прямих і навіть побічних доказів не повинна ще збентежувати дослідника. Говорячи дотепер проти свідчень, що наводяться соціологами, на користь гетеризму в Римі, хотілося лише довести їхню хисткість, не бажаючи однак рішуче встати на сторону супротивників теорії соціологічної. Римські перекази, римські поняття не дають позитивних свідчень на підтвердження соціологічної гіпотези; але в них можна знайти то більшою, то меншою мірою ясні натяки на колишній гетеризм. Маючи на увазі збережені у вигляді переживань вказівки на первісну статеву безладність у різних народів арійського і неарійського походження, можна сподіватися знайти натяки на ці первинні установи і у римлян у вигляді переживань від тих найвіддаленіших часів‚ коли народу римського, як такого, не існувало чи ще — краще сказати, він іще не виділився із середовища арійців. Такі натяки можна зустріти в релігійних обрядах, які найдовше зберігають завіти старовини, і в поняттях юридичних, які склалися ще в стародавніх аріїв і з тих пір ще залишилися діючими у вигляді так званого jus gentium. Прикладом перших може служити наведене у Веrnhofatа (р. 138) місце Сервія (Servius аd Vergil. 4.58) щодо обрядів при богослужінні на честь богині Geres: «Romae cum Gеrеri sacra fiunt observatum, ne guis patrem aut filium nominet, guod fructus matrimoni per liberos constat». Заборона згадувати ім’я батька чи сина при богослужінні цій на честь цієї богині не вказує на ненависть її до шлюбу, вона, навпаки, була його покровителькою, а є незрозумілий уже для самих римлян залишок стародавнього гетеризму, при якому не було відомо відносин між батьком і народженим. Прикладом інших може служити правило juris gentium: liberi jure gentium matris conditionem seguuntur²⁹². Це правило сформульоване, звичайно, вже в період патріархальний, коли діяло протилежне йому положення про слідування дітей стану батька‚ але його походження скоріше може відноситися до періоду патріархального. Широке застосування цього правила в народів арійських і субсидіарне застосування його у всіх тих випадках, коли чомусь не діяв патріархальний принцип про підпорядкування домовладиці — все це, на наш погляд, може дати підставу припускати, що правило це виникло тоді, коли арійська народність не розпалася ще на окремі племена і коли вона не знала сім’ї патріархальної. Але вже і натяки вказують, як було сказано, на гетеризм не у народу римського, як такого, а у його прабатьків, азіатських аріїв. Народ римський гетеризму вже не знав. Він виник у той час, коли цей первинний порядок сімейних відносин відступив перед патріархальною сім’єю. Виникнення Риму відбувається в той час, коли з’явився вже індивідуальний шлюб і саме в найпершій і грубій його формі — формі викрадення. На це вказує одна з перших легенд римських— легенда про викрадення сабінянок.

Римське історичне життя часів язичества виробило два поняття про шлюб, що становлять собою дві протележні сторони. За більш раннім поняттям шлюб уявляється статевим співжиттям заради народження дітей‚ за пізнішим же поняттям, сформульованим останнім із класичних юристів Модестином, шлюб є союз чоловіка і жінки, співучасть всього життя; спілкування прав божеських і людських²⁹³. Останнє визначення містить найвище поняття про шлюб, вироблене римським язичеським життям і яке наближається до ідей християнських; перше, навпаки, гармоніює з первісним поглядом на дружину і дітей. З іншого боку‚ останнє визначення не уявляється кінцевим для історії народу римського, тому що християнський погляд на шлюб був у римлян, безсумнівно‚ і вищий і чистіший; так само перше визначення не є первісним, тому що римська нація пройшла в доісторичний час, ймовірно, не одну стадію в розвитку поняття про шлюб, перш ніж досягла того розуміння, за яким шлюб є союзом для дітородіння‚ і яке може бути назване первісним тільки по відношенню до часу історичного.

Порівнявши обидва визначення шлюбу, ми бачимо, що вони насамперед указують на фізичний елемент, на статеве співжиття. Можна припустити, що в первісні, доісторичні часи поняття про шлюб на цьому і зупинилося‚ і лише з розвитком релігійних вірувань і початком цивільності воно поступово розширювалося і поліпшувалося. Є позитивні свідчення, що деякі народи спочатку не знали індивідуального шлюбу‚ тобто статевого співжиття певних осіб різної статі, але жили в безладному спілкуванні, не розрізняючи ні чоловіків, ні дружин і визнаючи споріднення тільки по матері‚ потім ці відносини поступаються місцем шлюбу індивідуальному і заснованій на ньому агнатичній сім’ї. З встановленням останньої фізичний елемент шлюбу отримує дещо інше, розширене значення, — тепер статеве співжиття має на меті не одне тільки задоволення статевих інстинктів, але і народження дітей. На початку цього нового режиму становище дружини було цілком рабським; захоплена силоміць чи куплена‚ вона була бранкою чи виміняною річчю і, як така, була цілком у владі свого пана; усе породжуване нею було також власністю її володаря, як і взагалі плоди чи приплід, принесені приналежними йому речами; на народження дітей власник дружини-рабині дивився тільки як на збільшення свого майна, і з цієї тільки точки зору воно і було важливим для нього, тому що діти в сім’ї є робочою силою, яка може створити її добробут²⁹⁴. З появою релігійних вірувань у їх первісній формі культу предків діти одержують нове і більш важливе значення — відправників жертвопринесень на честь померлих предків (манів) жертвопринесення, що створювали для померлих загробне блаженство; з цього часу придбання потомства особливо чоловічої статі і шлюб індивідуальний, як засіб для цього, стають обов’язковими для кожного домовладики. Той, хто нехтує цим обов’язком ризикує загробним спокоєм не тільки своєї душі, але і своїх предків. Утворення цих нових функцій для дітей викликало насамперед зміну положення сина щодо батька. Останній, бачачи в сині майбутнього відправника сімейних жертвопринесень, перестає його вважати своїм рабом і, утримуючи його у своїй владі визнає його однак вільним і в цьому відношенні собі рівним. Це підвищення значущості чоловічого потомства згодом поширюється і на жіноче, хоча останнє в агнатичній сім’ї не покликане до відправлення культу предків, але, через брак синів, може служити засобом для придбання продовжувача цього культу в особі онука по жіночій лінії. Потім і дружина, що народжує своєму чоловіку дітей, саме внаслідок цієї обставини піднімається з рабства і стає в положення, подібне дочці (filiae loko). Під впливом тих самих релігійних поглядів створюється поняття про спадкоємне наступництво в майні після померлого домовладики, і діти, які є за необхідністю відправниками сімейних релігійних обрядів, разом з тим визнаються необхідними спадкоємцями (haeredes necessarii) у майні померлого.

Таким чином‚ індивідуальний шлюб одержує обов’язкову мету і разом з тим сам стає обов’зковим. Цей обов’язок однак, на погляд стародавніх, не є обов’язок природний, натуральний, а, навпаки, створений культурою. Так‚ В. Максим у словах, приписуваних ним цензорам Каміллу і Постумію, проводить різницю між статевим співжиттям для задоволення природних інстинктів і співжиттям, що має на меті народження і виховання дітей: природа, говорить він, давши нам існування, вклала в нас закон дітородіння, але вона не зробила обов’язковим ні дітородіння, ні тим більше виховання дітей з метою продовження сім’ї, і те й інше з’явилися як борг перед батьками, що вигодували і виховали нас²⁹⁵. Інший стародавній автор, Платон, висловився з цього приводу ще ясніше: ми не схильні, говорить він, від природи до шлюбу (індивідуального звичайно), закон примушує нас²⁹⁶.Індивідуальний шлюб є основою агнатичної сім’ї, і ця сім’я‚ у свою чергу‚ є одиницею, із суми яких складаються суспільні групи: громада, держава; внаслідок цього тісного зв’язку між сім’єю і державою існування і добробут першої отримують інтерес суспільний, державний, шлюб індивідуальний набуває нового (державного) значення, і створюється нова підстава для обов’язку народження і виховання дітей: діти з цього часу вважаються не тільки надбанням домовладики, але також надбанням суспільного союзу²⁹⁷‚ а для добробуту і процвітання цього союзу визнається бажаним і навіть необхідним множення шлюбів²⁹⁸. Таким чином‚ держава розуміє і заохочує індивідуальний шлюб, як статеве співжиття з метою народження і виховання дітей і це поняття, як уже було сказано, є перше історичне поняття про шлюб у римлян.

Не одні втім римляни виробили такий погляд на шлюб‚ навпаки, такий самий погляд можна спостерігати і в інших народів, особливо в народів арійського кореня. Наведемо кілька свідчень заради ілюстрації римських поглядів. Так‚ в Індії, відповідно до законів Ману²⁹⁹‚ перша і єдина мета шлюбу є народження дітей заради продовження сімейного культу, тому що за допомогою жертвопринесень сина людина досягає небесних поселень, за посередництва онука вона одержує безсмертя, а за допомогою правнука приймається у лоно сонця; син своїми молитвами рятує батька від пекельної гієни, яку називають Роut, звідси дана самим Брамою назва для сина: Роutra‚ тобто рятівник³⁰⁰; якщо ж потомство припиниться, то душі предків, блукаючи серед злих геніїв, ніколи не можуть досягти небесного спокою;³⁰¹ тому, якщо дружина бездітна, чоловік повинен розлучитися з нею і взяти іншу, тому що бездітність не тільки перешкоджає загробному блаженству померлих і його власному, але вважається навіть ганебною, як у євреїв³⁰²; якщо ж причина бездітності шлюбу знаходиться в самому чоловікові, останній міг одержати жагуче бажання мати дитя, улаштувавши злягання своєї дружини зі своїм братом чи іншим родичем (sahindа); помазавши олією, у повному мовчанні наближається цей родич до бездітної дружини (чи вдові) для зачаття сина, але тільки одного, зачаття іншого вже не допускається³⁰³. У Римі однак релігійний елемент не одержав такого значення, як в Індії, і тому, хоча головною метою шлюбу було дітородіння, однак відсутність дітей не вважалася ганебною, а лише нещастям, і безплідність дружини не служила в довньоримському праві причиною розлучення, тим більше неможливі були розпорядження законів Ману на випадок бездітності з вини чоловіка; необхідний же відправник сімейного культу здобувався за допомогою усиновлення, первісна форма якого (соmitiis calatis при участі понтифіків) говорить нам про особливу важливість цього акту і саме через перехід до того, хто усиновлюється, обов’язку підтримувати сімейні жертвопринесення (sасrа рrivаtа). З тієї ж причини римське життя, на противагу індуському, ніколи не знало полігамії й обходилося шлюбом моногамічним, і одруження не зробило юридичною необхідністю: тим часом як інші стародавні законодавства, що віддавали перевагу релігії перед правом, забороняли безшлюбність прямо і рішуче³⁰⁴‚ римський народ, поставивши уже на початку своєї історії право вище релігії, не зробив шлюб юридично обов’язковим і не забороняв безшлюбності. Правда‚ є одне місце в джерелах, що очевидно суперечить сказаному, саме Діонісій Галікарнаський у своїх «Римських стародавностях»³⁰⁵ говорить, що стародавній закон примушував усіх; хто досяг повноліття, одружуватися; але тут мова йде не про закон народу римського, а про родовий декрет gentis Fabiaе, під яким швидше за усе варто розуміти не яку-небудь постанову родової громади, а скоріше укорінений звичай одружуватися з досягненням повноліття і, можливо, у роді Fаbiа підтримувався з особливою наполегливістю і тому довго залишався в пам’яті народу; безсумнівно‚ однак, що такий самий звичай був поширений у народу римського взагалі. Про відсутність прямої і позитивної заборони безшлюбності в Римі можна стверджувати не тільки тому, що в джерелах римського права, що дійшли до нас, такої заборони не зустрічається, але ще і тому, що протягом всієї історії Риму не згадується про таку заборону навіть як про минулу; потім із зауважень Геллія³⁰⁶ і В. Максима³⁰⁷, що говорять у промовах, звернених до народу‚ з метою спонукання його до вступу в шлюб, і про пеню з холостяків, прямо випливає, що заборони безшлюбності не було. Внаслідок відсутності такої заборони і‚ з іншого боку‚ внаслідок нагальної потреби мати спадкоємця у відправленні сімейних сакральних обрядів³⁰⁸‚ були дуже детально і виразно розроблені в римському праві положення про усиновлення, чого в інших найдавніших законодавствах не зустрічається.

Індуський погляд на шлюб і його цілі представляє самий яскравий прояв ідей, по суті‚ спільних для всіх арійських народів. Крім народу римського, погляд якого викладений вище‚ ті ж самі погляди мали і греки і германці, про що є прямі звістки, а також ймовірно інші європейські народності, первісні правові погляди яких не досліджені з належною повнотою, наприклад‚ слов’яни. Греки дивилися на шлюб так само, як на співжиття з метою дітородіння заради підтримки сімейного культу і заради підтримки і процвітання сім’ї і держави³⁰⁹‚ але вони, подібно до римлянам, не дійшли тих крайніх мір, що рекомендував індуський звичай у випадку бездітності. Утім лакедемонський звичай наказував чоловікам, за старістю років не здатних до статевих зносин, надавати своїх дружин співгромадянам³¹⁰‚ але цей звичай може бути пояснений залишком у житті лакедемонян первісного гетеризму. Ближче до індуських правил підходить інший грецький звичай в афінян, за яким дівиця, багата спадкоємиця і сирота, віддана заміж за родича, нездатного до дітородіння, мала можливість зійтися з ким-небудь із інших родичів з метою народження нащадка³¹¹‚ але і цей звичай поставити нарівні з індуськими не можна через його невизначеність і неясність обставин, що його супроводжували. Нарешті, стародавньогерманське право являє прояв тих же поглядів на мету шлюбу, які ми спостерігали в згаданих вище арійських народностей, — і тут шлюб відбувається заради народження дітей, а безплідній дружині можна було дати розлучення ‚ якщо ж бездітність шлюбу походила з вини чоловіка, то він міг обрати собі представника і доручити йому виконання подружніх обов’язків. У цьому відношенні стародавньогерманське право стояло ближче до індуського, ніж римське, хоча варто відзначитити, що і германське життя в часи історичні не подає уже жодного прикладу згаданих відносин.

Мета індивідуального шлюбу — народження і виховання дітей, що є загальною для всіх згаданих націй і узгоджена, на наш погляд, із природою статевого союзу, хоча самою природою і непідказана, є бажаною для усякої форми співжиття, починаючи із самої малої — агнатичної сім’ї і кінчаючи самою великою — державою; ці форми співжиття зацікавлені не тільки в продовженні свого існування, але й у розвитку своїх сил, для чого першим засобом є приріст народонаселення і правильне виховання його. Завдяки цьому статеве співжиття, установлене державою‚ заохочується, охороняється, одержує від неї юридичне визнання і визначення і тому називається шлюбом законним; на противагу цьому статеве співжиття, що не має цієї мети, оголошується неузгодженим з інтересами суспільними і тому визнається недозволеним і незаконним. Народ римський з давнього вже часу розрізняв законний і незаконний шлюб, визнавши відмітною ознакою першого ціль: liberum guaerendorum; це можна заключити зі слів Геллія, який повідомляє, що утворення поняття про раеlех‚ тобто наложницю, жінку, яка живе в недозволеному статевому зв'язку з одруженим чоловіком, самі римляни відносили до міфічних законів Нуми Помпілія³¹². З іншого боку‚ слід відзначити, що мета шлюбу: liberum guaerendorum gratia — залишається ознакою, яка вірізняє законний шлюб, до кінця класичного століття римської юриспруденції, тому що ще Ульпіан у своєму творі — liber singularis regularum — згадує про нього³¹³.

Зберігаючи свій зовнішній титул незмінним до кінця, римський шлюб‚ однак‚ у внутрішній своїй будові, у визначенні відношень між чоловіками, у визначенні їх прав і обов’язків не залишається нерухомим, а навпаки —змінюється відповідно до суспільного прогресу і розвитку особистості жінки. З часів утворення релігійних вірувань і культу предків положення жінки стало кращим; хоча чоловік дивився на неї тільки як на засіб придбання дітей, як на плодоносне поле, що він сам засівав насінням, але разом з тим дружина є для нього і судиною священною, з якої може випливати загробне блаженство для нього самого і його предків. Звідси таке різке протиріччя у погляді на дружину, яке спостерігається в народів на перших ступенях розвитку: з одного боку чоловік її шанує, навіть боготворить, з іншого — вона знаходиться у нього в повному підпорядкуванні і не має ніяких прав ні особистих, ні майнових. Шлюб цього часу не можна навіть назвати статевим союзом, тому що про згоду з боку дружини не могло бути і мови; поняття про союз, на наш погляд, уперше пробивається при встановленні релігійної форми здійснення шлюбу — соnfarreatio‚ коли дружина стає поруч з чоловіком, що відправляє сімейні обряди, як його помічниця; остаточне ж визнання шлюбу союзом між двома особами різної статі з’явилося не раніше того часу, коли оселився і став загальним правилом шлюб sine manu. Поняття про шлюб як статеве співжиття, але не союз, гармоніювало з патріархальним ладом сім’ї і‚ зокрема‚ з положенням римського раtегfamilias і його правом над дружиною — manus. Дружина, вступаючи в заміжжя способами, аналогічними придбанню власності, підкорялася чоловіку, попадала в його владу, як річ‚ звідси початками, що визнача-ли взаємні відносини чоловіків, були панування і підпорядкування, а не початків взаємності, рівності і морального почуття любові. Подружжя брало шлюб по більшості всупереч своїй волі, за бажанням їх батьків, а тому про взаємну схильність їх до шлюбу не могло бути і мови. Підпорядкованість дружини не позбавляла її в дійсності почесного положення в сім’ї, як пані (domina uхоr), і не виключала, принаймні в більш пізній час, поваги і любові з боку чоловіка; але не в цьому полягав сполучний елемент стародавньоримського шлюбу, а в підпорядкуванні дружини чоловіку³¹⁴. Але, з іншого боку, не можна погодитися з думкою, що шлюбний інститут римський носить характер державний і що шлюб залишався для римлянина простою діловою угодою, у якій він не шукав задоволення свого почуття, а бачив тільки виконання обов’язку³¹⁵. Таку характеристику римського шлюбу слід визнати занадто різкою. Сім’я і шлюб виникають раніше держави, і хоча з появою останнього входять до сфери його насущних інтересів, але не усуваються від пе-реслідування своїх власних цілей: фізичних, економічних, моральних еtс. Вступаючи в шлюб, римлянин виконував, звичайно, борг перед державою, але крім того і раніше того задовольняв своїм власним приватним цілям. Підпорядкування цілям держави не могло виключити морального зв’язку між подружжям; якщо цей моральний зв’язок у стародавньоримському шлюбі взагалі слабкий, а спочатку і зовсім не існував, то пояснюється це походженням шлюбу й обумовленою цим походженням владою чоловіка над дружиною. Подальший рух у розвитку поняття про шлюб обумовлюється піднесенням особистості дружини. Реформа шлюбних відносин відбулася внаслідок визнання поруч із суворим римським шлюбом шлюбу вільного, без влади чоловіка над дружиною (sine manu). Правда, дружина залишалася під батьківською владою, але вона могла стати самостійною внаслідок смерті свого домовладики чи емансипації. Таким чином‚ у цьому шлюбі чоловік і дружина стояли одне проти одного, як два самостійні суб’єкти, які вільно здійснюють і вільно розривають свій союз. Утім, ця воля для дружини з’явилася, як сказано вище, не відразу, не на початку, а лише згодом, коли вільний шлюб одержав переважаюче значення і відсторонив старі суворі форми. Тим не менше і із самого початку положення дружини у вільному шлюбі було зовсім інше, ніж у суворому, а саме — що більш піднімає особистість жінки‚ цьому багато сприяла і майнова відособленість дружини, яка приносить чоловіку лише dos, а стосовно іншого майна є незалежною. Майнова незалежність і забезпеченість взагалі має великого значення для самостійності людей; але в даному випадку це значення особливо велике; ця незалежність і, що з’явилося з часом право вимагати повернення dos при припиненні шлюбу створили особисту незалежність дружини, що схиляється лише перед авторитетом, але вже не перед владою чоловіка.

Справедливо, що почасти ті ж причини викликали почастішання розлучень і падіння нравів‚ але це було явище хворобливе і тимчасове‚ римське суспільство згодом саме по собі стало очищатися від пороків і підійматися, прагнучи до досягнення більш досконалого ідеалу‚ у цьому становищі застало його божественне вчення Христа, що задовольнило відразу всім кращим прагненням його видатної частини.

При шлюбі вільному, вільно чиненому і який вільно розривається, особливо з послабленням батьківської влади, основою що зв’язує, була взаємна схильність, взаємне почуття любові і поваги. Це привело до того, що римляни останніх часів язичества виробили достатньо довершений погляд на шлюб, який був гідний схвалення навіть з погляду релігії християнської. Шлюб за цим поняттям був статевим союзом, але не з єдиною і навіть не з переважаючою метою дітородіння‚ це останнє вважалося лише однією з істотних цілей шлюбу, але вище його стояла мета того повного єднання між чоловіком і жінкою, яке так вірно виражене в словах: так будуть два одною плоттю³¹⁶. Шлюб визнавався тоді спілкуванням не тільки фізичним‚ але також духовним, розумовим, моральним, релігійним. Усе це і хотів сказати Модестин у своєму відомому визначенні (D. 23.2.1): nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio.

Таким чином‚ якщо викрадення, купівля і давнина як способи придбання чоловіком собі дружини, визначали у вихідному моменті принижене положення заміжньої жінки, то природно виникає питання: які фактори сприяли підняттю її цивільно-правової особистості, поліпшенню її особистого і майнового положення в сім’ї і суспільстві? Такими факторами були зростання цивілізації з її новими розумовими і моральними запитами, нові економічні умови життя і т. ін. У наше завдання не входить дослідження цих і багатьох інших факторів. Ми ставимо собі більш вузьку мету: намітити в коротких рисах самий процес, чи краще сказати, той шлях, яким відбувалося у сфері цивільного права поліпшення становища заміжньої жінки. Цей шлях прокладувала, на нашу думку, приватна угода зацікавлених осіб і насамперед батьків. Однак, раніше ніж прослідкувати вплив цієї приватної угоди в області староруського права і одночасно права стародавньо римського, дозволимо собі з цього приводу зробити одне загальне зауваження.

Права та обов’язки сторін визначаються, як відомо, або законом і звичаєм або угодою сторін, тобто поза волею чи з волі сторін. Особисті і майнові права й обов’язки подружжя встановлювалися і встановлюються також чи відповідно до волі подружжя чи поза його волі. При цьому, сучасне (1910) Російське цивільне право виробило загальний принцип обмеження свободи угоди подружжя в області сімейного права. Це право виходити із уявлення про важливість існуючої організації сім’ї для блага всієї держави і, в ім’я цього блага, обмежує свободу угоди подружжя в області сімейної організації.

Стародавнє право, навпаки, широко практикувало свободу договору в області сімейного права. Правда, і в той час закон і звичай ставили свободі сторін свої межі, але значення цих меж послаблялося тим, що сімейне право не було на той час настільки нерухомим, як у даний час (1910). Воно більше, ніж Російське право 1910 року знаходилося в процесі свого творення і тому відкривало великий простір для прояву волі особи. Сказане в набагато більшій мірі пристосоване до зобов’язального права: у цій області відносин громадян між собою воля особи, чи краще сказати, угода окремих громадян була головним джерелом їхніх прав і обов’язків. Але ця першорядна роль угоди в зобов’язальному праві не повинна бути, на нашу думку, дуже применшувана в області сімейного права. Сімейне право в його історичній перспективі, як ми то побачимо нижче, служить до того ж достатнім виправданням. Крім того, на початку ХХ ст. у Росії все частіше й частіше лунають голоси за надання подружжю, а рівно і батькам, більшої свободи у встановленні їх взаємних прав і обов’язків. Нарешті, Російське цивільне право початку ХХ ст. широко допускає застосування шлюбного договору в області встановлення майнових відносин подружжя. Із усього сказаного зрозуміло, чому нас особливо цікавить роль угоди сторін у справі поліпшення цивільно-правового положення заміжньої жінки.

Самою характерною рисою у встановленні шлюбу шляхом угоди є в стародавності заперечення за жінкою права бути стороною в шлюбному договорі. Це явище в Росії (1910) уже неприпустиме³¹⁷. Дивно думати, щоб жінка ставала дружиною іншого, не беручи участь сама особисто у встановленні свого ж шлюбу. Сучасне право забороняє представництво в шлюбній угоді і неодмінно вимагає особистої присутності й участі сторін при укладенні шлюбу. Інакше, за загальним правилом‚ було в древності: жінка не була там стороною; не вона, а інші укладали за неї шлюб; вона ж здійснювала лише наслідки заключення цієї угоди. Не слід, звичайно, змішувати при цьому участь жінки в шлюбних обрядах і святах як релігійній чи побутовій формах шлюбу, з угодою як підставою шлюбної юридичної угоди. Ми маємо на увазі, зрозуміло, останнє, а не перше явище. Таким чином‚ жінка не виходила заміж а її видавали заміж. Цю життєву формулу юрист висловив би так: жінка була правоздатна до шлюбу, але не дієздатна до його встановлення. Годі і говорити, що жінка, яка позбавлена цієї дієздатності, не могла визначати своїх прав і обов’язків стосовно чоловіка. Ці права й обов’язки визначалися не її волею‚ сукупність їх склала потім шлюбне право заміжньої жінки, що утворилося всупереч її волі. Заміжня жінка не творила для себе сама об’єктивного права.

Дивна, на перший погляд, відсутність у жінки права укладати шлюб і брати участь у створенні норм, що визначають її правове положення в сім’ї, пояснюється дуже просто. Найдавніший уклад життя спочивав, як зауважено вище, на пануванні фізичної сили. Ця сила давала права людині. Не даремно легендарна розповідь про амазонок зображує їх мужніми, войовничими і сильними жінками. Історія стародавності неодноразово оповідає про убивство дівчаток, оскільки жінки, малосилі і не здатні відстоювати своє самостійне існування в житті, були зайвим баластом для тієї чи іншої примітивної цивільної громади. Сильному ж чоловікові не було потреби обтяжувати себе вирощуванням жінки. Зброєю він здобуде собі дружину, коли буде в тім йому потреба (викрадення). Добути собі дружину він може й іншими засобами, як‚ наприклад‚ шляхом купівлі. Очевидно, той чи інший спосіб добування жінки виключає для неї всяку можливість вступати в угоду з чоловіком, визначати особисто свої права й обов’язки стосовно нього, як чоловіка. Утім, обидва способи здобування жінки: викрадення і купівля розрізняються між собою в тому відношенні, що при викраденні немає угоди, як підстави для шлюбу, будь з ким; при купівлі дружини угода складає вже сутність шлюбної угоди, але угода ця відбувається між чоловіком і родичами жінки. Таким чином, при викраденні правове становище заміжньої жінки винятково визначається волею чоловіка; саме визнання викраденої жінки дружиною залежить від викрадача. Під час купівлі жінки відкривається можливість для її продавця укладати угоду за відомих умов, як гарантія особистості жінки. Дотримання цих умов обов’язкове для покупця жінки.

Спробуємо тепер перевірити правильність наших висновків. Звернемося до історії, оскільки вона зберегла до нас дані щодо правового становища заміжньої жінки, заснованого в стародавності на викраденні, давнині, купівлі й інших способах. Найдавніша історія скупа у своїх свідченнях. Дещо зберегла вона для нас із глибокої давнини. Але і це дещо часто піддається сумнівам у сучасному знанні.

Розділ ІV. Правове становище жінки в невільному і вільному шлюбі

4.1 Невільний і вільний шлюб за законами Хаммурапі

У законах Хаммурапі неодноразово згадується про особливе, внесене майно дружини (siriktu). Це внесене майно було частиною майна колишньої сім’ї дружини і складало, таким чином, придане дружини, дарунок батька. Воно відповідало інституту римського (dos) і давньоруського приданого. У законах Хаммурапі ми знаходимо докладні установлення про придане дочки, яка виходить заміж.

(§ 162). «Якщо чоловік візьме собі дружину, вона народить йому дітей, а потім ця жінка піде до долі, то її батько не може висувати претензії через її придане; її придане належить тільки її дітям. Даною постановою законодавець, піклуючись про дітей померлої дружини, саме так розпоряджається її приданим — батько не має ніякого права на придане‚ бо воно належить її дітям. Ця стаття несе й іншу інформацію, очевидно траплялося часто так, що батько після смерті своєї дружини брав у дружини іншу і забував про належне матеріальне забезпечення дітей від покійної першої дружини»³¹⁸.

(§ 163). «Якщо людина візьме собі дружину і вона не дасть йому мати дітей, а потім ця жінка піде до долі, то якщо його тесть поверне йому викуп, що ця людина принесла в будинок свого тестя, її чоловік не може висувати претензії через придане цієї жінки — її придане належить тільки дому її батька»³¹⁹.

(§ 166). «Якщо чоловік візьме дружин для синів, яких він має, а для свого меншого сина не візьме дружини, то після того як батько піде до долі, коли брати стануть розділятися, з надбання батьківського дому вони повинні установити меншому брату, що не взяв ще дружини, крім його частки, срібло на шлюбний викуп і дати йому взяти дружину»³²⁰. Дана постанова суворо приписує право кожному сину на шлюбний викуп, навіть після смерті батька.

Про прожиткову частину незаміжньої дочки докладно говориться в §§ 178 — 184. Так‚ у § 178 говориться: якщо жриці ентум, надітум чи зікрум³²¹‚ якій її батько дав придане і написав документ, він не запише в написаному для неї документі, що вона може віддати те, що залишиться після неї, куди захоче, не надасть їй вільного розпорядження, то після того, як батько піде до долі, її брати одержують її поле і сад і повинні давати їй, згідно з розміром її частини, видачу хлібом, олією і вовною і цим задовольняти її... Вона може користатися полем, садом і усім, що дав їй її батько, поки жива; віддавати їх за срібло і сплачувати ними іншому вона не може; її спадкоємна частина належить тільки її братам³²².

(§ 179). «Якщо жриці ентум, надітум чи зікрум, якій її батько дав придане і написав документ із печаткою, він запише в написаному для неї документі, що вона може віддати те, що залишиться після неї, куди захоче, надасть їй вільне розпорядження, та після того, як батько піде до долі, вона може віддати, що залишиться після неї, куди захоче; її брати не можуть нічого вимагати з неї по суду»³²³.

(§ 182.) «Якщо батько не дасть приданого своїй дочці – надітум Марду-ка³²⁴ Вавілонського, не напише їй документа з печаткою, то після того, як батько піде до долі, вона одержує при розділі з братами з надбання батьківського дому 1/3 своєї спадкоємної частини; повинності вона не повинна нести; те, що залишиться після неї, надітум Мардука може віддати, куди захоче»³²⁵. Ця прожиткова дочірня частина могла складатися не тільки з рухомості, але також із нерухомості (§ 178). За загальним правилом, дочці не належало право власності на виділене батьком майно, а тільки право довічного користування (§§ 178, 180). Право власності виникало, однак, у тому випадку, якщо це право дочки було позитивно встановлене батьком (§ 179). Що стосується приданого, то обов’язок дати придане дочці, яка виходить заміж, покладається також на братів-спадкоємців.

(§ 184). Якщо батько не дасть своїй дочці від наложниці посагу і не віддасть її заміж, а потім батько її помре, — її брати повинні дати їй посаг, відповідно до можливостей батьківського дому, і віддати її заміж³²⁶.

Брати зобов’язані у цьому випадку видати сестру, що походить від неголовної матері, давши сестрі придане сумірне майну батька. Порівняй: Руська Правда — «Аже будеть сестра въ дому, то той заднице не імати, но отдалять ю за мужь братия, како си могуть (ст.125)». Однак, для сестер, породжених головною матір’ю, на противагу Руській Правді, закони Хаммурапі встановлюють право на спадкоємну частину, рівну частині братів‚ але не у власність, а в довічне користування (§180 порівн. з §§ 181, 182).

(§ 180). «Якщо батько не дав своїй дочці, божій жоні, яка живе в обителі, або блудниці посагу, а потім батько її умре, — вона дістає з майна в домі її батька частину, яка дорівнює частині одного спадкоємця, і користується нею, поки жива; її спадщина (?) належить тільки її братам»³²⁷.

(§ 181). «Якщо батько присвятить [дочку] богові як божу жону, храмову блудницю або храмову діву і не дасть їй посагу, а потім батько її помре, — вона повинна відділити з майна в домі батька І/3 своєї спадкової частини і користується нею, поки жива; її спадщина належить тільки її братам». Мова йде, отож, про прожиткову частку‚ але порівняння §§ 183 і 184 з §§ 180 — 184 показує, що придане дорівнювало цій прожитковій частині. До того ж, виділення дочці приданого усуває її від успадкування в майні батька.

(§ 183). «Якщо батько дасть своїй дочці від наложниці посаг, віддасть її заміж і напише їй документ з печаткою, а потім її батько помре, — вона не має своєї частини в майні в домі її батька»³²⁸.

Цікаво ще відзначити, що виділене майно дочки, що прислужує в храмі, чи навіть жриці, носить назву також приданого (siriktu) і вважається її власністю в тому випадку, якщо це право надане їй батьком (§ 179); у протилежному випадку, їй належить тільки право довічного користування (§ 178). У Римі, навпаки, було уже вироблене правило про право власності весталки; принаймні, весталка не знаходилася в опіці своїх агнатів.

Однак, на противагу, римському і давньоруському приданому, внесене майно дружини належало тільки їй‚ чоловік же здійснював лише користування цим майном. Тому придане чи внесене майно переходило після смерті дружини до її дітей‚ у випадку ж смерті дружини бездітної це майно повертається її батькові.

(§ 171). «А якщо батько за життя не скаже дітям, народженим йому рабинею: «Мої діти», а потім батько умре, — діти рабині не можуть ділити з дітьми дружини майно в домі їхнього батька. Рабиню та її дітей слід відпустити на волю, діти дружини не можуть вчиняти позов на дітей рабині про те, [щоб повернути їх в] рабство. Дружина повинна одержати свій посаг і подарунок [вдовину частину], який їй дав і відписав по документу її чоловік, жити в домі свого чоловіка і користуватися [всім цим], поки жива; вона не може віддавати [це] за срібло‚ що лишиться після неї, належить тільки її дітям»³²⁹.

(§ 172). «Якщо її чоловік не дав їй подарунка [вдовиної частини], то треба повернути їй весь її посаг, і вона повинна одержати з майна дому свого чоловіка частину, що дорівнює частині одного спадкоємця. Якщо її діти почнуть утискувати її, щоб вигнати її з дому її чоловіка, то судді повинні розслідувати її справу і покарати дітей, [а] ця жінка не повинна покидати дім свого чоловіка. Якщо ця жінка вирішить покинути його, то вона повинна залишити своїм дітям подарунок [вдовину частину], даний їй її чоловіком, [а собі] взяти посаг свого батьківського дому, і її може взяти чоловік‚ якого вона любить»³³⁰.

(§ 137). «Якщо чоловік вирішить відринути наложницю, яка родила йому дітей, чи божу жону, яка дала йому дітей, то слід повернути цій жінці її посаг і дати їй частину поля, саду і [рухомого] майна, щоб вона могла виростити своїх дітей. Коли вона виростить дітей‚ слід видати їй з усього данного її дітям частину‚ рівну частині одного спадкоємця; її може взяти заміж чоловік‚ якого вона любить».

(§ 138). «Якщо чоловік вирішить відринути свою [першу] дружину, яка не народила йому дітей, то він повинен віддати їй все срібло її викупної плати і повернути їй посаг, принесений нею з дому її батька, і може відринути її».

(§141). «Якщо дружина, живучи в домі свого чоловіка, вирішить покинути його, стане марнотратною, почне розоряти свій дім, ганьбити свого чоловіка, — її слід викрити; якщо чоловік її захоче відринути її, — він може відринути її і не повинен давати їй на дорогу нічого як її розвідну плату. Якщо її чоловік не захоче відринути її, — чоловік її може взяти іншу дружину; ця жінка повинна жити в домі свого чоловіка як рабиня»³³¹.

(§ 142). «Якщо жінка зненавидить свого чоловіка і скаже йому: «Не доторкайся до мене», то треба розслідувати її справу, чи не має вона пороку. Якщо вона доброчесна і непорочна, а її чоловік ходить з дому і дуже ганьбить її, — ця жінка невинна; вона може взяти свій посаг і повернутися в дім свого батька»³³².

(§ 143). «Якщо вона не доброчесна, ходить з дому, розоряє свій дім, ганьбить свого чоловіка, — цю жінку слід кинути у воду»³³³.

Утім, і римське право вимагало повернення дружині її приданого при припиненні шлюбу‚ але в римському праві вимога дружини приданого мала характер зобов’язального, а не речового права. У давньоруському праві придане під час шлюбу ставало майном чоловіка. Він користувався приданим, переводив селян із приданих вотчин до своїх маєтків, закладував, продавав, узагалі відчужував придане майно, не виключаючи вотчин. Право чоловіка на відчуження вимагало, однак, згоди дружини. Придане дружини (за винятком маєтків) поверталося їй після смерті чоловіка, надходило до її дітей. У випадку ж смерті дружини бездітною, чоловік зобов’язаний був повернути придане особам, які дали його чи спадкоємцям цих осіб. Таким чином, незалежно від обсягу і характеру влади чоловіка над приданим дружини, повернення його дружині, надходження дітям і повернення родичам дружини є загальним правилом для законів Хаммурапі, римського і давньоруського права. Право чоловіка на придане дружини за законами Хаммурапі у загальному розвитку інституту приданого можна вважати більш ранньою стадією, ніж право чоловіка на придане дружини за римським і давньоруським правом.

Ми знаємо, що спадкоємна частина дочки була прожитковою частиною, право власності на яку належало братам. Таким чином, придане дружини, складаючись зі спадкоємної прожиткової частини, не могло переходити до чоловіка на праві власності, а лише на праві користування.

(§ 173). «Якщо [там], куди ця жінка вийде заміж, вона народить дітей своєму другому чоловікові, а потім ця жінка помре, то її посаг діти від першого і другого чоловіка повинні поділити між собою».

(§ 174). «Якщо вона не родить дітей своєму другому чоловікові‚ то її посаг повинні одержати тільки діти її [першого] чоловіка».

Немає сумніву, що інститут приданого у встановленій формі законами Хаммурапі є установою вільного шлюбу. У невільному шлюбі дружина не могла б мати права власності. Разом з тим і здійснення у Вавілоні шлюбу за допомогою договору купівлі-продажу нареченої могло мати характер лише обрядовий.

Крім інституту внесеного майна дружини (siriktu) закони Хаммурапі говорять ще про майно дружини, подароване чоловіком. Це майно дружини відрізняється і від вена (tirhatu), і від внесеного майна (siriktu), і носить особливу назву — nudunu. § 150. Якщо чоловік подарує своїй дружині поле, сад, дім чи рухоме майно і видасть їй документ із печаткою, то після смерті її чоловіка її діти не можуть вимагати від неї нічого по суду; мати може віддати те, що буде після неї, своєму сину, якого любить; брату вона не повинна від-давати³³⁴.

Саме дарування чоловіка дружині відбувалося письмово, і тому таке майно можливо називати записаним дружині майном. Стосовно до термінології Руської Правди це записане майно можна було б також називати майном покладеним. Інститут записаного чи покладеного майна дружини говорить за те, що дружина мала, таким чином, право навіть на майно чоловіка. А це могло бути тільки в перехідній стадії розвитку майнових відносин подружжя, а саме, при переході від вільного шлюбу до шлюбу у власному розумінні цього слова, коли дружина з чужої людини для сім’ї чоловіка ставала вже членом цієї сім’ї. Таке становище дружини в сім’ї чоловіка несумісне з придбанням її купівлею як речі і заснованому на цьому придбанні невільному шлюбі.

Піднесене правове становище заміжньої жінки підтверджується далі, тим, що вона також одержує прожиткову частину. А саме, закони Хаммурапі постановляють, що якщо чоловік не записав дружині майна (nudunu), то вона може узяти своє внесене майно (siriktu), жити в домі чоловіка й одержати частину.

Далі, дружина визнавалася в законах Хаммурапі опікункою своїх малолітніх дітей і, як опікунка, вона одержувала право на користування навіть усім майном, що залишилося після померлого чоловіка. Отже, вона займала в домі чоловіка досить високий стан. Із цим почесним положенням дружини в домі чоловіка добре узгоджується і той факт, що батьківська влада, після смерті батька, здійснювалася матір’ю. Так, мати могла віддавати своїх дітей у робо-ту³³⁵.

Нарешті, необхідно відмітити, що було можливе включення у шлюбний договір умови про невідповідальність дружини за борги чоловіка, що виникли в нього до шлюбу (§ 151). А рівно було встановлене правило про невідповідальність чоловіка за борги дружини, що виникли в неї до шлюбу (§ 151). Навпаки, за борги, що виникли під час існування шлюбу, установлена спільна відповідальність подружжя (§ 152).

(§ 151). «Якщо жінка, живучи в домі чоловіка, договором зобов’яже свого чоловіка, щоб позикодавці її чоловіка не затримували її, і примусить його видати їй документ [відносно цього], то, якщо цей чоловік мав на собі борг до взяття [заміж] цієї жінки, його позикодавці не можуть затримувати його дружину. Так само, якщо ця жінка мала на собі борг до того, як вона вступила в дім чоловіка, її позикодавці не можуть затримати її чоловіка»³³⁶.

(§ 152). «Якщо у них утвориться борг після того, як ця жінка вступить в дім чоловіка, — вони разом відповідають перед тамкаром»³³⁷.

Усі ці ухвали були б, з одного боку, зайві при невільному шлюбі, що виникав шляхом придбання дружини, як речі. З іншого боку, постанова про спільну відповідальність за борги, зроблені під час шлюбу, говорить уже на користь певної спільності майна подружжя. Принцип же спільності майна необхідно припускає для свого застосування деяку рівність подружжя і, у всякому випадку, визнання за дружиною не тільки майнової, але й особистої правоздатності.

Усе вищевикладене припускає майнову правоздатність заміжньої жінки, указує на високе її положення в сім’ї чоловіка, як дружини, матері, удови, і тому рішуче суперечить думці про придбання заміжньої жінки, подібно речі, шляхом дійсної угоди купівлі-продажу.

Але якщо у Вавілоні, за часів Хаммурапі, покупка нареченої не складала дійсної купівлі-продажу, то в такому випадку виникає питання, навіщо ж був залишений у законах Хаммурапі інститут вена (tirhatu), у чому виявлялася його та чи інша дія? 1. Вено служило неустойкою за невиконання шлюбного договору.

(§ 159). «Якщо чоловік принесе шлюбний дар в дім свого тестя, віддасть викупну плату, [але] зверне очі на іншу жінку [і] скаже своєму тестеві: «Я не візьму твоєї дочки», — батько дівчини може забрати все принесене йому» .

(§ 160). «Якщо чоловік принесе в дім свого тестя шлюбний дар і віддасть викупну плату, а потім батько дівчини скаже: «Я не віддам тобі моєї дочки», — він повинен повернути в подвійному розмірі все принесене йому».

(§ 161). «Якщо чоловік принесе в дім свого тестя шлюбний дар, віддасть викупну плату, [а потім] його друг зведе на нього наклеп і тесть скаже хазяїнові жінки: «Ти не візьмеш моєї дочки», — він повинен повернути все принесене йому у подвійному розмірі; а його жінку його друг не може взяти заміж»³³⁸.

Чоловік зобов’язаний був сплатити відпущену ним бездітній удові суму, рівну вену — ціні нареченої. Таким чином, за допомогою цього інституту чоловік утримувався від занадто легкого припинення шлюбу, а дружина до того ж одержувала деякі засоби для подальшого свого існування.

(§ 137). «Якщо чоловік вирішить відринути наложницю, яка народила йому дітей, чи божу жону, яка дала йому дітей, то слід повернути цій жінці її посаг і дати їй частину поля, саду і рухомого майна, щоб вона могла виростити своїх дітей. Коли вона виростить дітей, слід видати їй з усього даного її дітям частину, рівну частині одного спадкоємця; її може взяти заміж чоловік‚ якого вана любить».

(§ 138). «Якщо чоловік вирішить відринути свою першу дружину, яка не народила йому дітей, то він повинен віддати їй все срібло її викупної плати і повернути їй посаг, який вона приннесла з дому свого батька, і може відринути її».

(§ 139). «Якщо викупної плати не було, то він повинен дати їй як розвідну плату 1 міну срібла».

При розділі спадщини між братами неодружений брат одержував на свою частину надлишок у розмірі вена (ціну нареченої). Нарешті варто відмітити, що вено не було, за часів Хаммурапі, у власному змісті вартістю жінки, але платою за право мати від неї дітей. Тому тесть повертав своєму зятю вено, якщо дочка вмирала бездітною. Звідси і шлюбний договір був угодою, так би мовити, найму, а не купівлі-продажу жінки.

З усього викладеного випливає, що: 1) купівля-продаж нареченої дійсно представляла собою обряд, а не справжню угоду купівлі-продажу і що 2) ціна нареченої не була за часів Хаммурапі уявною ціною. Іншими словами, інститут вена, або ціни нареченої (tirhatu) не був за часів Хаммурапі зовсім віджилим, мертвим і лише обрядовим інститутом вавілонського права.

4.2 Невільний і вільний шлюб у Стародавньому Єгипті

У літературі початку ХХ ст. нерідко підкреслюється своєрідне становище заміжньої жінки, яке, нібито, вона займала в стародавньоєгипетському цивільному праві. Так, деякі дослідники вважають за можливе говорити про владу дружини над чоловіком, чи щонайменше, про повну рівність дружини і чоловіка в цивільному праві Стародавнього Єгипту³³⁹. Таке піднесене становище єгиптянки не узгоджується, звичайно, з безправною долею заміжньої жінки на початку історії і повільним поліпшенням її положення шляхом договору згодом. Тому в літературі ми зустрічаємося зі здивованим питанням, чим пояснити винятково високе становище заміжньої жінки в праві Стародавнього Єгипту? До вирішення цього питання слід, однак, приступати лише в тому випадку, якщо буде заздалегідь доведена правильність його постановки. Звернемося, тому, до розгляду даних, які характеризують цивільно-правове становище заміжньої єгиптянки.

Насамперед, ми знаходимо вказівки на існування в Стародавньому Єгипті невільного шлюбу, за якого, як нам відомо, дружина не тільки не панує над чоловіком чи рівна з ним, але, навпаки, зовсім поглинається чоловіком як в особистому, так і в майновому відношенні. В одному написі епохи середньої історії Єгипту в числі предметів, що входять у спадщину сина, перелічується дружина спадкодавця. У листах чужоземних царів до фараонів згадується про дружин і синів і зовсім не говориться про дочок, чим підкреслюється, імовірно, патріархальний лад сім’ї того часу. Крім того, збереглися сліди укладання шлюбу шляхом купівлі нареченої і слабкий натяк на викрадення нареченої³⁴⁰. Відведення нареченої в будинок нареченого вночі і незнання з боку нареченого своєї нареченої вказують також, швидше за все, на невільний шлюб³⁴¹. Нарешті, навряд чи не найважливішим доказом невільного шлюбу в Єгипті служить удавана угода купівлі-продажу як форма укладення невільного шлюбу. В одному шлюбному контракті 525 р. до Різдва Христового наречена, звертаючись до нареченого, говорить: ти мені дав і моє серце в тім задоволено гроші за те, щоб я стала твоєю служницею. Я твоя служниця. Ніхто в світі не може мене віддалити від служби тобі. Я не можу піти від тебе. Я даю тобі все, чим я володію: до грошей і зерна (включно) усе моє майно, і дітей, що народяться у мене, і речі, що я придбаю, і одяг, що на моїй спині (з моменту цього договору) і назавжди. Якщо хто-небудь почне тебе турбувати через мене, говорячи: «вона не твоя служниця» і дасть тобі скільки-небудь грошей і зерна, приємних твоєму серцю, твоя служниця буде (усе ж) ще на твоїй службі, як і мої діти. Ти пан їх у всякім місці, де їх не знайдеш. Клянися Аммоном! Клянися царем! Так не буде ніяким чином служити тобі інша служниця: більше того, ти (і) не візьмеш якої-небудь служниці. Так не буде (тобою) сказано: «мені хочеться стати (із другою) у всьому подібно тому, як вище (домовлено щодо мене)», і цим способом віддалити мене. Так не буде (тобою) ніяким чином сказано, що ти береш жінку для співжиття (з нею)³⁴²; я ж клянуся (тобі), що не залишу кімнати, у якій ти знахо-дишся³⁴³. Немає сумніву, що в даному контракті ми маємо справу з удаваним самопродажем, який здійснювала жінка з чоловіком з метою встановлення шлюбу. Такому способу укладення шлюбу не слід дивуватися. Щось подібне ми маємо в римському праві, засвідчуване римськими джерелами.

У цьому відношенні дуже цікаво порівняти єгипетський і римський способи укладаення шлюбу у формі уявлюваної купівлі-продажу. На жаль, у римських джерелах не збереглося подробиць даної форми встановлення шлюбу, і ми позбавлені, таким чином, можливості провести порівняння у всіх деталях, але деякі паралелі провести можна:

1. Як у Стародавньому Єгипті, так і в Римі, жінка здійснювала удаваний продаж самої себе³⁴⁴ з метою укладання шлюбу³⁴⁵.

2. Як у тому, так і іншому праві, жінка ставала за допомогою цього удаваного продажу формальніше в положення служниці³⁴⁶, насправді — у положенні господарки дому³⁴⁷, матері сімейства³⁴⁸.

3. В особистому відношенні дружина і її діти надходили в повне підпорядкування чоловіка і батька, у тому і іншому праві³⁴⁹.

4. Місце проживання чоловіка було місцем проживання дружини.

5. У майновому відношенні дружина позбавлялася права здобувати що-небудь для самої себе. Усе, що вона мала і здобувала, належало її чоловіку³⁵⁰.

6. Угода купівлі-продажу, як форма укладення шлюбу, виникла в праві Єгипту і Риму шляхом угоди, а не в силу розпорядження закону чи судової практики “³⁵¹.

Наведене порівняння стародавных способів укладання шлюбу у формі удаваної купівлі-продажу вказує на існування в Єгипті невільного шлюбу. Отже, не можна заперечувати, як це роблять деякі дослідники, того, що в Єгипті панував у свого часу інститут влади чоловіка, підпорядкування дружини чоловіку. Необхідно, однак, разом з тим пам’ятати, що форма самопродажу жінки, що розглядається нами, не була дійсною угодою, а лише удаваним, уявним самопродажем. Отже, становище заміжньої жінки не могло бути, тому, приниженим, як при дійсній купівлі дружини. Шляхом особливих угод, виражених у вигляді урочистих формул і клятв, що приєднувалися до удаваного продажу, заміжня жінка піднімалася до становища «єдиної дружини» «господині дому». Звідси, у невільному шлюбі Єгипту VI століття до Різдва Христового ми повинні бачити пом’якшену і поліпшену форму невільного шлюбу, подібну до тієї, яка існувала в Римі у вигляді уявлюваного продажу (соеmtio). При невільному ж шлюбі у власному розумінні цього слова, який виникав шляхом придбання жінки (викраденням, купівлею), становище заміжньої жінки було, зрозуміло, важким і приниженим³⁵².

Шлюбний договір, що укладався у формі уявлюваного самопродажу жінки, піддався, з часом, зміні убік встановлення вільного шлюбу. Ми маємо на увазі той тип шлюбних договорів, що був‚ вживаний головним чином у Фівах. Цей фіванський контракт‚ безсумнівно‚ знаходиться в тісному зв’язку з вищевикладеною формою самопродажу, тому що поряд із його істотними ознаками указується на «шлюбний дарунок», часто з двох монет, що давав наречений своїй нареченій при укладенні шлюбу. Але, на противагу договору уявлюваного самопродажу з перерахуванням у ньому головним чином обов’язків дружини, у фіванському контракті ми знаходимо виклад переважно обов’язків чоловіка. Так, у цьому контракті звичайно говориться: 1) про узяття жінки як дружини; 2) про величину шлюбного дарунка (вена дівоцтва); 3) про призначення сина її спадкоємцем усього нинішнього і майбутнього майна чоловіка; 4) про неустойки на випадок невірності чоловіка, припинення шлюбу за його бажанням і узяття ним іншої дружини (полігамія), 5) чоловік не може ні прогнати свою дружину, ні наносити їй образу, ні дурно поводитися з нею; 6) чоловік зобов’язаний давати дружині щорічне утримання, що сплачується щомісячно грошима і продуктами, або замість одержання від чоловіка щорічного утримання, дружина мала право користуватися частиною майна чоловіка, що ставала тому спільною частиною подружжя (часткова спільність)³⁵³. З перерахованих ознак Фіванського контракту ясно випливає, що ним установлюється власне вільний шлюб³⁵⁴. Система майнових відносин, як вона дана Фіванським контрактом, почасти нагадує нам систему Талмуда: чоловік утримує дружину; у винагороду за це утримання він користується її майном.

Деяку особливість, порівняно з Фіванським контрактом, становить собою шлюбний контракт, що вживався в епоху Птоломеїв, у Мемфісі, і який може бути названий тому Мемфіським контрактом. Сутність його полягає в тому, що чоловік визнавав себе винним своїй дружині деяку суму грошей, що він одержував від неї на момент укладання шлюбу, але якої насправді він міг і не одержати від неї чи її батька³⁵⁵. Цю суму чоловік зобов’язувався повернути дружині у момент розлучення, а рівно в будь-який час протягом тридцяти днів після укладання шлюбу чи з моменту вимоги про те дружини. Найчастіше бувало, що чоловік повертав своїй дружині борг тільки в момент розлучення. Цей борг чоловіка дружині забезпечувався всім його майном. В усьому іншому Мемфіський контракт був тотожним за змістом з контрактом Фіванським: чоловік бере жінку і влаштовує її як дружину, він видає їй щорічне утримання, у тому числі і на туалет, забезпечує їй особисте становище під страхом грошової своєї відповідальності і т. ін. Мемфіський контракт безсумнівно встановлює також вільний шлюб³⁵⁶.

Деякі дослідники розглядають Мемфіський контракт як договір, заснований на прихованому шлюбному дарунку нареченого своїй нареченій³⁵⁷. Таким чином, з цієї точки зору, Мемфіський і Фіванський шлюбні контракти стануть дуже близько один від одного, будучи лише різними формами сплати нареченим шлюбного дарунку нареченій. Один з цих дослідників Міттейс вважає, що шлюбний дарунок розвинувся на вищому ступені культури з первісної плати за наречену. На його думку, цей дарунок був то в ролі вена дівоцтва, то в ролі забезпечення вдови; із плином же часу виник звичай повертати чоловіку шлюбний дарунок як частину приданого (фіктивне придане, donatio ante nuptias in dotem redakta)³⁵⁸. Таким чином, придане поглинало собою шлюбний дарунок³⁵⁹. У зв’язку з інститутом приданого в сучасній науці висловлений здогад про походження спробного шлюбу: він не супроводжувався умовою про придане і визначення майнових відносин подружжя³⁶⁰. Тому спробний шлюб був, цілком вільним шлюбом. Батько не втрачав, при цьому, права витребувати свою дочку від чоловіка у будь-який час. Отже, у спробному шлюбі дружина не належала до сім’ї чоловіка³⁶¹.

4.3 Невільний і вільний шлюб у стародавньоримському і стародавньоруському праві

Згадка про встановлення індивідуального статевого зв’язку, що набула згодом ознаки сучасного нам шлюбу, збереглася в пам’яті деяких народностей. Цей важливий переворот у житті людства, що є одним із самих рішучих кроків на шляху прогресу, відбувся, за допомогою насильства, захоплення жінок і почасти, можливо, шляхом тривалого користування і покупки їх. Різного роду причини привели первісну людину до того, що вона воліє мати свою особливу жінку-рабу і мати все її потомство; для досягнення цієї мети він прибігає до насильства. Ось перший образ того індивідуального і моногамічного шлюбу, що складає відмітну рису сучасної цивілізації.

Викрадення жінок, якещо стало найголовнішим, якщо не єдиним, засобом виникнення індивідуального статевого зв’язку, було потім і першим способом здійснення її. Історія застає цей звичай у деяких народів ще діючим, де ми і можемо спостерігати його безпосередньо. В інших народностей цей звичай зникає ще в доісторичний час‚ але зберігаються ясні сліди його в переживаннях, переважно в обрядах шлюбних, які, будучи раз установлені, тримаються довгий час, тримаються навіть тоді, коли зміст їх для діючих осіб уже втрачений чи перекручений. Звертаючись тепер до огляду свідчень про існування викрадення чи умиканя жінок для шлюбу у різних народностей, ми зупинимося тільки на видатних фактах у цій галузі, присвятивши головну увагу питанню про викрадення у римлян.

Почнемо з характеристики основних положень з даної проблеми в стародавньоіндійському праві. У збірниках сакрального права цього народу викрадення для шлюбу згадується цілком ясно. Наприклад Араstаmbа (Арhоrisms on the sagrеd Law) II 5, 12, 2, говорить: „якщо (наречений і його друзі) віднімуть наречену, поборовши (силою) її батьків (чи родичів), то це називається Rаkсhаsа — весіллям з викраденням”³⁶². Такий само зміст мають і інші збірники індуського сакрального права, подібні Араstаmbа³⁶³. Більш пізній збірник індуського права — Ману подає нам викрадення наречених, як особливу цивільну форму шлюбу. Між всіма формами здійснення шлюбу Ману допускає одну, яку називають старою назвою — Rаkchasa (mode de geants) і, яка полягає в насильницькому оволодінні нареченою. І цей спосіб практикувався, згідно Ману, поряд з іншими, більш досконалими і цивілізованими (ib. v. 25). Викрадення жінок для шлюбу знаходимо й у правах народів, споріднених з індусами. Так, про цей шлюб згадується в праві бірманців і в праві Пенджабу³⁶⁴.

Переходимо тепер до арійців, що переселились у Європу. Викраденню наречених у слов’ян засвідчено нам так же ясно‚ як і в законах Ману, нашим літописцем Нестором. «А деревляни жили по-звіриному, жили по-скотськи... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води. А радимичі, і в’ятичі і сіверо один звичай мали: жили в лісі, як всякий звір... І брачення у них не бувало, а ігрища між селами. І сходилися на ігрища, на танцювання, і на всі бісівські пісні, і тут умикали собі жінок, хто з якою зговориться; мали ж по дві і по три жони»³⁶⁵. Викрадення чи умикання³⁶⁶ практикувалися також і в інших слов'янських племен‚ але найбільш яскравий приклад подає сербська „отмиця”, про яку оповідає Вук Караджич у таких словах³⁶⁷: «на отмицю виходять зі зброєю, як на війну; іноді викрадачі чекають дівчину біля череди чи коли вона піде за водою, схоплюють її і уводять‚ а іноді нападають на дім уночі, як розбійники, оточують дім і зв’язують батька і братів, поки не знайдуть дівчини і не уведуть її. Іноді брати і родичі дівчини б’ються з викрадачем і бій буває кривавий... Усьому селу сором, якщо із села викрадуть дівчину‚ а викрадачам — ще більше, якщо повернуться одні». Є безліч весільних обрядів, у яких відбивається найдавніший звичай умикання³⁶⁸. Професор Загоровський висловлює сумнів стосовно того, чи можна віднести засвідчене нам літописцем умикання до первісної епохи виникнення індивідуального шлюбу‚ він справедливо говорить, що умикання в літописі обставлене деякими умовами, що вказують на більш високий ступінь культури (наприклад‚ угода між викрадачем і тією, що викрадається). Але це, на нашу думку, не усуває можливості визнати, що в більш ранній час те ж умикання чи, якщо завгодно‚ у більш грубому вигляді було способом добування дружин³⁶⁹. У російських інородців викрадення для шлюбу зберігається також: іноді у вигляді спогадів про колишнє умикання, а іноді у виді дійсного ще звичаю³⁷⁰.

Викрадення жінок для шлюбу було одним з найпоширеніших звичаїв між західноєвропейськими народами, з якими довгий час повинні були боротися християнська релігія і законодавство. Докази існування його у германців і кельтів зібрані у проф. Шпилевського³⁷¹ і Сокольського³⁷². Особливо виділяється в цьому відношенні давньоірландське право, зібране у „Великій Книзі Древнього Закону (Senchus—Моr).”

Нарешті, можна привести ряд свідчень на користь існування умикання у греків і римлян. Діонісій Галікарнаський (1. II с. 30), говорячи про викрадення сабінянок, дає цікаві пояснення і зіставлення стародавньоримського життя з стародавньогрецьким.

У Римі, як сказано вище, не було гетеризму‚ як первинної стадії в розвитку поняття про шлюб, тому що римська нація, на нашу думку‚ виникла тоді, коли первинна стадія безладності в статевих зносинах була вже пройдена народами, із складання яких утворилася римська держава. Але в подальшому розвитку шлюбної ідеї народ римський йде тим же шляхом, як і народності, що практикували гетеризм. Ми думаємо, що Рим виник у той час, коли народи, його що утворили, здійснювали шлюб за допомогою умикання. На існування такого способу здійснення шлюбу вказує згаданий уже переказ про викрадення сабінянок під час загального свята на честь Нептуна³⁷³. Це викрадення, як говорить Діонісій, відбулося не з метою якоїсь образи, а заради шлюбу; те ж саме говорить і Плутарх³⁷⁴. Що цей випадок умикання не був поодиноким‚ як можна було б думати, указує наведене місце з Діонісія, що називає звичай викрадення стародавнім (аntiguum), а з іншого боку на це вказує цілий ряд шлюбних обрядів наступного часу, що представляли переживання, від часів давно минулих. Весільні римські обряди свідчать про це ясно і виразно. Так, однією з необхідних по стародавньоримських поняттях обрядностей шлюбних є символічне викрадення нареченої. Цей обряд відбувався після інших символічних і релігійних дій (ауспіцій, dехtrаrum junctio)³⁷⁵ і відносився скоріше до виконання, ніж до здійснення шлюбу. Фест так описує обряд викрадення: наречена віднімається в матері і волочиться в дім свого майбутнього чоловіка (dоmun deducitur): її ведуть за руки і переносять на руках через поріг чоловікового дому. Перенесення через поріг, що одержало згодом інше пояснення³⁷⁶‚ було в дійсності лише останнім актом викрадення жінки. Зв'язок його з первісним умиканням дає нам Плутарх у наступному місці про викрадення сабінянок: отже, відібрання нареченої в матері її, dоmum deductio за участю однолітків нареченого і, нарешті, перенесення через поріг являють собою всю процедуру викрадення і наочним образом засвідчують здійснення шлюбу. Ця наочність, властива взагалі римлянам, і була ймовірно, причиною того, що символ викрадення існував так довго і відігравав настільки істотну роль у здійсненні пізнішого шлюбу³⁷⁷. Обряд викрадення у римлян має багато загального з такими ж в інших народів і особливо з обрядами руського ве-сілля³⁷⁸. Ця обставина вказує на однакову причину їхнього походження, тобто на первісне умикання.

Після всього сказаного про викрадення жінок, вважаємо, можна з вірогідністю стверджувати, що в житті багатьох народів як арійського кореня, що населили Європу, так і тих‚ що залишилися в Азії, був відомий період, коли шлюб відбувався за допомогою умикання. Але цим не зумовлювалося ще питання: чи було викрадення явищем загальним, загальнолюдським і чи є воно необхідним перехідним ступінем до наступної форми шлюбу за допомогою купівлі. Роst в одній із своїх перших праць³⁷⁹ вважав саме так, що умикання жінок можна вважати за явище‚ яке неодмінно з’являється у всякої народності на певному ступені розвитку. Lеtоurneаu³⁸⁰ висловлюється проти такого поширення, але через причину, яку не можна визнати цілком правильною. Він говорить, що той‚ хто бажав‚ міг завжди придбати собі жінку за допомогою обміну. Але це можна сказати тільки про більш пізній час, коли поруч з умиканням виникла мирна форма оволодіння дружиною — обмін чи купівля. Це можна сказати також про виникнення індивідуального шлюбу усередині громади‚ але за екзогамії спочатку такий обмін був неможливий.

Жінка, викрадена з іншої общини, була бранкою і тому попадала у рабське становище. Її викрадач був її паном, який міг розпоряджатися її життям і смертю³⁸¹. І не тільки вона сама, але і все її потомство, подібно плодам від речі плодоносної, належало цілком її панові. Так пояснюється стародавньоримське поняття про сім’ю — Familia як про сукупність предметів, підвладних володарю‚ з чим знаходиться у зв’язку й етимологічне походження терміну familia від famulus—раб, поневолений³⁸². Таке повне підпорядкування жінки і таке її низьке становище не узгоджується з поняттям про шлюб, як союзу чоловіка і жінки, що вимагає для свого виникнення хоча б деякого визнання особистості дружини‚ але дружина-раба за стародавньоримським поняттям прирівнювалася до речі, а тому про союз між паном і нею звичайно, не могло бути і мови. Lеtоurneаu справедливо, хоча і трохи різко говорить³⁸³‚ що бачить у таких примітивних, звіриних звичаях щось подібне до сучасного шлюбу, це значило б бути одержимим манією, і що на підставі їх варто говорити не про виникнення шлюбу через умикання, а просто про рабство. Зрозуміло‚ треба думати, що поняття про шлюб у власному розумінні зародилося набагато пізніше і саме за наступної за умиканням форми придбання дружини — через купівлю.

Умикання жінок не завжди, звичайно, проходило безкарно, скоріше варто думати, що воно звичайно викликало репресалії з боку родичів викраденої, які прагнули відняти її і взагалі помститися за викрадення. У такий спосіб виникали навіть війни між сусідніми общинами. Щоб умиротворити скривджених і уникнути їхньої помсти, викрадачі удаються до викупу, подібного до викупу за голову, що замінив кровну помсту. Цей викуп служив засобом зближення сторін, що ворогували, і у такий спосіб війна змінювалася миром. Виникнення мирних відносин із шлюбу засвідчене нам ясно Діонісієм щодо древніх римлян³⁸⁴; те ж саме можна спостерігати і в інших народностей³⁸⁵.

Потім практика викупу поступово привела до утворення звичаю купувати дружину чи‚ говорячи точніше, вимінювати її на інші рухомі предмети, наприклад‚ зброю, худобу, а потім вимінювати її на іншу жінку-родичку, наприклад‚ на сестру³⁸⁶. Обмін є супутник мирних зносин‚ але такі зносини в первісні часи постійно перериваються, змінюються ворожнечою, а тому не можна очікувати, щоб з виникненням обміну викрадення знищилося назавжди; більше‚ того воно практикується ще і під час миру з боку тих чоловіків, що не мають коштів для вимінювання дружини. Таким чином‚ поступово виникає друга форма придбання дружини — обмін, а з появою поняття про гроші, роль яких у Римі спочатку відігравала дрібна худоба, з’явилося поняття купівлі. Цей спосіб придбання дружини був більш узгоджений з умовами зовнішнього і внутрішнього життя народів, а тому незабаром знайшов собі саме широке застосування. Ми викладемо тут питання про купівлю дружин тільки у тих народностей, права і звичаї яких можуть становити інтерес при порівнянні їх із правами і звичаями римськими.

В Індії існування купівлі жінок для шлюбу безсумнівне. Так, збірники сакрального права, які цитує Лейст³⁸⁷‚ говорять: Араstаmba II 5, 12, 1: „якщо вільна людина заплатить (за свою наречену) за свої кошти і потім одружиться на ній, то ця форма шлюбу називається Аsura". Або ще: Vasishtha Dharma-castra, 35, говорить: „якщо вільний, здійснивши купівлю з батьком, одружить-ся на купленій дівиці, то ця форма шлюбу називається Маnusha — ritus”. У законах Ману, збірнику, що відноситься до більш пізнього часу, коли купівля дружин уже заборонялася, можна чекати зустріти только сліди цього звичаю. І дійсно, тільки в деяких віршах містяться вказівки на практиковану ще купів-лю дружин, у більшості ж місць викладається наставляння не тільки уникати її, але навіть нехтувати. Така заборона висловлена у віршах 31 і 25 книги 3-ї³⁸⁸. Очевидно, купівля дружин, що практикувалася відповідно до сказаного вище в Араstаmba, практикується ще і в часи Ману. Але вірш 25-й говорить, що шлюб Asoura уже заборонений. Це випливає також із зіставлення зазначених віршів з віршем 29-м, де описується форма здійснення шлюбу, яку називали Richis, і де допускається передача нареченим батькам нареченої корови і бика, але не заради винагороди за дівицю, а для жертвопринесення. Тільки такі подарунки з боку нареченого і не заборонені. Утім, як сказано вже в інших віршах тієї ж книги‚ говориться не настільки рішуче про заборону подарунків чи навіть зовсім не говориться про них, що вказує на живучість звичаю купівлі жінок.

Існування купівлі жінок у семітів і особливо у євреїв можна визнати також безсумнівним. Правда, цілий ряд учених відкидає купівлю жінок у євреїв‚ але їхні твердження випливають з упередженої ідеї — звеличання народу єврейського, з чим, на їхню думку, несумісно допустити купівлю жінок для шлюбу. У літературі знаходимо працю професора Осипова, який подав питання з об’єктивною ясністю і довів, що купівля в євреїв була.³⁸⁹ З особливою силою підтверджує існування купівлі жінок у євреїв посилання на приклади Іакова³⁹⁰‚ що одержав своїх дружин у винагороду за службу (кн. Буття XXIX, 15 і слід.), а також Осії (Осіа ІІІ, 2) і Сихема (кн. Буття XXXIV, 11,12)»³⁹¹. Правда, джерела єврейського права не говорять прямо про купівлю, а, більшою частиною, про подарунки родичам нареченої‚ але ці подарунки суть такі ж залишки прямої купівлі, якими вони є в праві індуському. До тих же висновків і за тих же підстав прийшов Мауеr у своєму порівняльному викладі прав єврейського, грецького і римського³⁹²; він же показує нам і наступні видозміни купівлі жінок: обертання ціни в придане дівиці, заборона купівлі і потім форми шлюбу з передачею батьку нареченої якої-небудь монети, як спогад про раніше існувавший звичай купівлі³⁹³.

У європейських аріїв існування купівлі жінок для шлюбу стоїть поза всяким сумнівом. У слов’ян існування її доводиться, між іншим, наступними свідченнями. Наш літописець часто згадує про вено, під яким треба розуміти плату за наречену. Наприклад: «у цьому часі видав Ярослав сестру свою за Казимира, і дав Казимир як віно вісімсот людей...»³⁹⁴.Навпаки, спроба пояснити видачу вена не в розумінні покупки, а в розумінні подарунків³⁹⁵‚ цілком спростовується доказами Шпилевського³⁹⁶: він справедливо вказує, що зміст слова «вено» добре пояснюється похідним дієсловом «венити» (vеndere), що означає «продавати», «оцінювати». У цьому розумінні слово це вживається, за словами Шпилевського, у церковнослов’янській мові, наприклад у слов’янському перекладі Біблії³⁹⁷. Існування купівлі у слов’ян підтверджується, звісткою про застосування її у слов’ян балтійських. Так, Котляревський³⁹⁸говорить про цих слов’ян, що «брак у них відбувався за допомогою купівлі-продажу: батько родини купував для себе і для сина наречену в її батьків; куплена дружина вважалася сімейною власністю чи майном і, по смерті чоловіка переходила до пасинка чи дівера, як всяка інша спадщина». Сюди ж слід віднести свідчення арабського письменника Казвини, що говорить про русів: «той, у кого народилося дві чи три дочки збагачується, тоді як той, що має двох, трьох синів робиться бідняком», а також свідчення Караджича про слов’ян сербських³⁹⁹. Нарешті, існування звичаю купівлі дружин у слов’ян підтверджується збереженими у нас навіть до сьогоднішнього дня весільними звичаями, між якими особливо видається той, що наводиться п. Терещенко⁴⁰⁰‚ звичай у м. Нерехті: купувати наречену за гроші. Тому то в шлюбних обрядах наречений постійно називається купцем, наречена — товаром, а передача її схожа з обрядом передачі проданої речі⁴⁰¹.

Існування купівлі жінок у германців доводиться насамперед свідченням Тацита (Germania с. 18). Хоча Тацит і говорить не про плату, а тільки про подарунки‚ але тут подарунки ці прямо є винагородою (in haec munera uxor ассiрitur); та й усюди, де купівля-продаж трохи пом’якшується, місце плати за наречену займають подарунки. Потім звичай купівлі дружин доводиться свідченнями, зібраними у Шпилевського. За змістом цих слів, жінка є продава-ним об'єктом⁴⁰². Нарешті, на існування купівлі жінок для шлюбу вказує більш пізня форма купівлі mundium над жінкою у її родичів. Шлюби з платою за mundium називалися: соnnubia vеnalia⁴⁰³. У праві скандинавському (Оragas) плата за дружину була необхідна для дійсності шлюбу⁴⁰⁴. Також і в праві лон-гобардському⁴⁰⁵.

Переходячи до народів класичної давнини, зупинимося спочатку на греках. Щодо існування купівлі жінок у Стародавній Греції часів Гомера ми маємо вказівки в Іліаді й Одіссеї. Наступні місця із Іліади: книга XI ст. 244; XXI 178, 190; XXII, 472, і із Одіссеї; VI, 159; VIII, 318; XI, 281; XV, 18, 367; XVI, 391 і XX, 343 — говорять про одержання подарунків за наречену і саме в розумінні винагороди за поступку її, тобто в розумінні купівлі-продажу, що збереглася однак вже в іншому вигляді. Наприклад, в Одіссеї говориться (XV 367. Переклад Жуковського): видали заміж у Самосі її, узявши більше подарунки.

В Одіссеї купівля могла бути замінена якими-небудь роботами чи послугами, подібно тому, як Іаков працював за своїх дружин у Лавава; Іліада представляє подібний приклад у вірші 366-му книги 13-ої: „він (Офріаней) у Пріама Кассандри) найчудовішої дочки старця, гордий просив без дарунків, але сам здійснити обіцяв він подвиг великий: із Трої вигнати міднолатних Даваїв.” Існування купівлі жінок у стародавній Греції визнається таким знавцем грецької історії і побуту, як К. F. Неrman⁴⁰⁶, що спирається у своїх висновках на наведені вище місця з Іліади й Одіссеї, а також на свідчення Арістотеля (Політика. II. 8). У російській літературі, навпаки, існує думка, протилежна зазначеній. Вона належить проф. Осипову. У згаданій раніше праці про шлюбне право древнього сходу (р. 199 слід.) проф. Осипов заперечує проти існування звичаю купівлі жінок у греків. «Учені, — говорить він, випускають з уваги, що Гомер говорить не про суму, що сплачується нареченим за наречену, а про подарунки, що робилися нареченим не тільки батькові нареченої, але і їй самій». Автор, однак, не бре до уваги, що подарунки ці суть саме остаток плати, що існувала, за дівчину‚ у цьому переконує нас необхідність їх при видачі нареченої⁴⁰⁷. Це не подарунки в сучасному розумінні‚ тобто дарче, безоплатне надання майна, а саме відплата за передачу нареченої. Такі подарунки суть необхідна приналежність шлюбу, як показує ряд місць з Одіссеї і Іліади. У тих випадках‚ де видача дівчини відбувається, очевидно, без подарунків (Иллиада IX, 47, 289; XIII 366), їх замінює яка-небудь інша винагорода: послуга, відшкодування шкоди чи образи. Нарешті, зв’язок приданого з платою за наречену є явище цілком природнє. Придане, як показано буде нижче, взяло свій початок саме при існуванні купівлі жінок і становить частину плати чи всю плату, яку одержував батько за наречену і надану їй заради полегшення її становища в домі чоловіка.

Існування купівлі жінок у Стародавньому Римі також не підлягає сумніву. Спогад про цей звичай зберігся у римлян протягом майже всієї наступної історії у формі шлюбу per соеmptionem обряд купівлі-продажу, що являє собою форму її, але вже без реального змісту. Деякі з дослідників стародавнього життя, спираючись на відсутність у римлян історичних свідчень про купівлю жінок для шлюбу, стверджують, що її ніколи і не було в Римі. У соеmptio, що є, на наш погляд, залишком раніше колишньої дійсної купівлі, вони бачать формальність, що не відповідала ніколи реальному змістові і‚ крім того‚ не належала до здійснення шлюбу, а запозичену з області майнових прав і штучно застосовану до шлюбу⁴⁰⁸. Проти думки цих авторів насамперед свідчить аналогія між римським життям, з одного боку, і грецьким і германським — з іншого. Греки і германці — суть народності одного (арійського) кореня з римлянами; і якщо купівля-продаж дружин у них існувала, що підтверджується ясно джерелами, то цілком природно припустити, що вона існувала й у римлян⁴⁰⁹.Припущення це підтверджується посиланням на існування в Римі права у батька продавати своїх дітей, що ясно видно зі свідчення Діонісія Галікарнаського (II. 27). Історичні часи не становляють, щоправда, прикладу дійсного продажу дітей‚ але це не може слугувати підставою відкидати існування цього продажу, принаймні, у часи доісторичні. Продаж дочки в заміжжя є одним із видів продажу дітей батьком‚ і тому визнання останнього є разом з тим визнанням і першого. Якщо ми залишимо осторонь ні на чому не засноване і суперечливе історичній паралелі припущення про запозичення соеmptio з угод майнових, то залишиться визнати його продовженням дійсної купівлі-продажу жінок, що практикувалася колись у Римі⁴¹⁰. У житті народу, що практикує купівлю дружин, рано чи пізно настає момент, коли дійсна купівля починає вважатися незгодною з ідеєю шлюбного і сімейного союзу і тому поступово виходить із уживання, а іноді прямо забороняється законом. Переставши бути дійсною, купівля-продаж зазвичай зберігається зовнішньо у вигляді особливої форми здійснення шлюбу (напр. Аsurа — в Індії)⁴¹¹ або у вигляді весільного обряду, що не має юридичної чинності, але зберігається за звичкою і заради наочності при набутті чоловіком влади над дружиною⁴¹². Такий же оборот прийняла справа з купівлею дружин і в Римі: дійсна купівля виходить із уживання, але спогад про неї зберігається в одній з наступних форм здійснення шлюбу — соеmptio. Коли закінчилося це перетворення, сказати неможливо за відсутністю яких-небудь даних‚ але можна припустити, що воно вчинилося не в дуже ранній час, тому що про соеmptio вперше згадує Ціцерон⁴¹³. Гай у § 113 першої книги своїх коментарів говорить про те, що маnсiраtio була раніше дійсною купівлею-продажем і одержала характер удаваної купівлі з того часу, коли вона перетворилася на загальну формулу; під яку можна було підвести угоди різноманітного змісту; подібно цьому і соеmptio, як вид маnсiраtio, мало своїм початком дійсну купівлю дружин, але потім зберегла тільки її формальні ознаки.

Проти тісного зв’язку соеmptio з купівлею існує цілий ряд заперечень, заснованих нібито на властивостях самого соеmptio. Зупинимося на одному з них, що відноситься до питання — кого треба вважати продавцем при соеmptio, якщо воно є купівля-продаж. Деякі вчені⁴¹⁴ визнають у соеmptio взаємну купівлю-продаж між нареченим і нареченою. Якби це було вірно, то під соеmptio варто було б визнати юридичний акт, що не має нічого спільного з дійсною купівлею-продажем. Думки цих вчених спираються на прямі свідчення римських авторів пізнішого часу і проте вони не можуть бути прийнятні. Граматик⁴¹⁵ ІV століття після Різдва Xристового, Servius у коментарях до творів Вергілія говорить, що дійсно, із сказаного Сервієм прямо виходить, що соеmptio є взаємна купівля між тими, хто вступає в шлюб, і, як така, повинна бути визнана штучно створеною формулою. Але не треба забувати, що соеmptio за часів названих авторів уже вийшла з уживання і вони судять про неї, як про факт минулого життя⁴¹⁶. Далі, не треба забувати, що соеmptio вже в класичному віці римської юриспруденції становила лише формальний акт, колишній зміст якого‚ тобто дійсна купівля‚ вже забулася‚ а за таких умов і форма могла легко видозмінюватися, згідно зі смаками даного часу. Нарешті, звірення визначень Боеція і Сервія з місцями із Гаю, що говорить про соеmptionator’e при соеmptio, як про особу, що набирає влади⁴¹⁷‚ прямо вказує, що в часи коментаторів історичний зміст коемпції був уже втрачений. Правда, Боецій теж говорить про виникнення manus із соеmptio (itague mulier viri conveniebat in manum); але як же це сполучити з взаємною покупкою? Маrguardt⁴¹⁸ справедливо зазначив, що, приймаючи тлумачення Сервія і Боеція, довелося б визнати manus двостороннім⁴¹⁹. Усе це приводить нас до висновку, що взаємної купівлі-продажу при сoemptio не було, а був звичайний продаж одній особі іншого. Покупцем є, звичайно, наречений (чи, можливо, його батько). Але хто ж є продавцем? Стверджують‚ що жінка сама себе продає, і в цьому вбачають обставину, що суперечить зв'язку сoemptio з дійсною купів-лею жінок для шлюбу. Твердження це спирається, очевидно, на вираження: сoemptionem facit cum viro (Див. Сicero, de оrаtоrе 1, 56, і Gajus 1, 162). Але якщо це і має яке-небудь значення, то тільки для жінок, непідлеглих уже батьківській владі, і тільки тоді, коли права довічного опікуна над жінкою прийшли в занепад чи знищилися зовсім; до тих же пір неможливо визнати підопічну і тим більше підвладну жінку, яка діяла самостійно і навіть само-особисто⁴²⁰. Відкидаючи у такий спосіб спроби розірвати зв'язок між соеmptio і купівлею-продажем, ми стверджуємо, що в основі соеmptio лежала купівля. За часів доісторичних і, імовірно, на початку історії римської, коли сімейна влада була сильна, а опіка була її наслідуванням, шлюб відбувався за допомогою купівлі нареченої у її домовладики чи у її родичів. Паралельне цьому явище становить німецьке життя, у якій історія застає не тільки сильну і всеосяжну батьківську владу з правом продажу дітей, але навіть владу опікуна продати опікувану в заміжжя. Соеmptio, щоправда, не є вже дійсна купівля-продаж, але вона зберігає всі зовнішні ознаки останньої. Купівля жінок для шлюбу була визнана розбіжною із сутністю шлюбного союзу і тому вийшла з уживання чи була заборонена‚ а соеmptio зберегла її форму і залишилася назавжди живим свідком минулого.

Із цим не згодний французький автор Еsmеin. (Мelаngеs d'historie du droit et critigue. Р. 1886.‚ р. 5). Він заперечує всякий зв'язок соеmptio з колишньою купівлею у вигляді, по-перше, того, що жінка є в акті соеmptio як діюча особа, а її батько чи опікун дають тільки згоду на акт, по-друге, у вигляді відмінності соеmptio від акту продажу (vancipatio), що позначається особливо в тому, що перший не створює таких наслідків для дружини, які створює другий стосовно дочки. Але заперечення Еsmеin’a непереконливі. Він, щоправда, спирається на вираження джерел, що вказують, на його думку, на самостійну роль жінки при соеmptio — такий вислів Гая (1, 114): cum maritio suo coemp-tionem facit. Але проти цього слід зауважити, що соеmptio є лише спогад про колишню купівлю‚ і притому — акт штучний, первісний зміст якого міг уже забутися‚ тому пізніші автори можуть висловлюватися про нього неточно, неправильно, уявляючи собі справу навіть так, начебто при соеmptio дружина і чоловік взаємно один одного купують (порівн. місця із Сервія і Боеція, наведені вище в тексті), що вже є очевидна безглуздість. Далі, автор спирається на місце з Ціцерона: рrо Flacco XXXIV, 85, і із Соllatiо 1. М. еt R. IV, 2.3. (ми могли б додати ще Гая 1, 115), у яких раtеrfаmilias і tutor жінки при соеmptio виставляються не як діючі особи, а як співучасники, що дають їй лише свою аuctoritas. Це заперечення Еsmеin’a більш вагоме, але і його можна усунути. Можна припускати, що згодом, коли первісний зміст соеmptio забувся, змінилися не тільки вираження, уживані при ньому, але змінилися навіть і дії, з яких воно складалося; у той час могло показатися байдужим, чи буде дотримуватися стародавній обряд у точності, тобто чи буде виступати діючою особою при соеmptio батько або опікун жінки, а вона сама буде займати становище речі, що продається, чи акт соеmptio буде здійснюватися жінкою і її батьком спільно. Отже, спочатку, при соеmptio‚ юридично діючою особою був батько чи опікун, що продавав, хоча вже тільки для виду, підлеглу йому жінку. На це вказує свідчення Гая (1, 113,115), який говорить, що соеmptio відбувається за допомогою mancipatio, і хоча mancipatio було в часи Гая тільки imaginaria venditio, але за стародавніх часів воно було купівлею дійсною, що можна укласти і зі слів самого Гая (1, 119). Це значення mancipatio вказує на близький зв’язок між купівлею і соеmptio. Утім, Еsmeіn намагається приведені вираження з Гая витлумачити на свою користь, але, на наш погляд, не грунтовно‚ він спирається при цьому (у вигляді слів того ж Гая в книзі 1, § 123) на розходження між соеmptio і mancipatio. Правда, що розходження між соеmptio і mancipatio у часи Гая існувало, але воно не усувало, однак, причислення соеmptio до mancipatio, як видового поняття до родового. Розходження між цими актами полягало (у часи Гая) в тому, що жінка, яка надходить у силу соеmptio в manus свого чоловіка, nоn deducitur in servilem conditionem, і займає положення не раби, а дочки (filiae loco); це відхилення від правил mancipatio‚ узагалі виробляючої dominium на куплений об’єкт, було викликано в ранній час і мотив його‚ позначений нам Гаєм у наступному місці (1, 123). Але це розходження не заважає все ж бачити в соеmptio акт манципаційний, як не заважає визнати манципацією акт віддачі дочки в кабалу (in mancipium) та обставина, що тут дійсного продажу немає, і дочка рабою не стає. Далі, дружина може бути манципійована своїм чоловіком, як і дочка батьком, і тут вже вона попадає на загальній підставі in servilem conditionem відношенню до 3-ї особи, що приймає її in mаnсiрium. Таким чином, при mancipatio заради шлюбу (соеmptio) був зроблений відступ від загальних правил, але від цього характер його не втратився. Це можна бачити ще і з того, що такий відступ мав місце (у вигляді зазначених вище мотивів) тільки при соеmptio заради шлюбу; якщо ж соеmptio відбувалося з іншою метою (по відділенню manus від шлюбу), то воно зберігало всі ознаки mancipatio, як говорить Гай (1, 118)‚ тут не було потреби робити відступу, тому що жінка не ставала тут filiae loco стосовно соеmptionator’у (порівн. Гай 1, 136). Щоб зробити очевидним зазначене розходження, римські юристи видозмінили формулу при соеmptio заради шлюбу порівняно з формулою при mancipatio, відкинувши всі ознаки колишнього servilis conditionis і знищивши становище жінки як об’єкту, що продається. Це можна вивести з останніх слів наведеного вище місця. У зв’язку з усім сказаним слід визнати, що соеmptio за часів Гаю не відтворювало вже цілком манципаційного акту‚ але зв’язок того й іншого‚ і саме спадкоємний‚ очевидний.

Таким чином слід визнати, що і народ римський колись практикував купівлю жінок для шлюбу. Наведений нами ряд народностей, що мали звичай купівлі дружин, охоплює величезний регіон земної кулі‚ але ряд цей міг би бути і ще продовженим, якби в цьому була потреба. Ми вважаємо, що навряд чи знайдеться серед народів стародавнього і нового світу хоча б один, у якого не можна було б знайти слідів купівлі дружин. Тому можна і треба цілком погодитися з Постом⁴²¹‚ що в житті всякого народу купівля дружин становить необхідну ступінь у розвитку шлюбних форм.

Викрадення жінок було відсунуте купівлею їх на задній план, але не знищилося зовсім. Люди, що не мали коштів для купівлі жінки чи не бажали витрачатися на цей предмет, потім наречені, що не знаходили прихильності в очах батьків нареченої‚ удавалися до викрадення. У такий спосіб можна пояснити дивний на перший погляд, але такий, що ще деінде зустрічається звичай умикання за згодою, так‚ наприклад‚ буває, за словами Lеtournеаu, у племені Soliga, і також було у слов’ян росіян, відповідно до виразу нашого літопису: умикали собі жінок, хто з якою зговориться. У цьому випадку можна говорити про викрадення тільки стосовно батьків нареченої, права яких на одержання плати за дочку і взагалі право розпоряджатися її долею порушуються. Умикання за угодою, кінець кінцем‚ могло відбуватися навіть з відома батьків і після купівлі, що відбулася, саме в тому випадку, коли бажали уникнути весільних церемоній, що склалися при шлюбі за допомогою купівлі й особливо при шлюбі релігійному (про що нижче)‚ але це явище вже пізнішого часу. У порядку виключення викрадення, як спосіб придбання дружини, продовжував іноді існувати недоторканно і при пануванні купівлі дружин і навіть у той час, коли ця купівля вийшла з вживання і була заборонена. Так, індуське право, що міститься в збірнику Ману (Ш 33)‚ залишає в повній силі шлюб за допомогою викрадення для касти воїнів.

Незгода викрадення, як способу здійснення шлюбу, з мирними відносинами і взагалі з початками цивільності викликає згодом репресивні заходи з боку держави, спрямовані проти цього, тоді вже нетерпимого, звичаю. Так, з'являються заборона викрадення жінок⁴²² і карних законів, що карають викрадення нерідко важкими покараннями. Потрібно втім зауважити, що боротьба закону зі звичаєм викрадення продовжувалася довго і, мабуть, продовжується навіть тепер. Римське право надає нам у цьому напрямку закон, що з'явився вже наприкінці його історії в царювання імператора Феодосія. Але ці заборони не перешкодили збереженню викрадення у звичаях у вигляді символу з більш-менш різкими ознаками, дивлячись на ступінь культурності і на характер народу. При запровадженні купівлі жінок викрадення нареченої залишається як обряд виконання купівлі. Це можна пояснити схильністю малокультурної людини тільки придбання вважати цілком надійним і вірним, яке здійснене озброєною рукою і взагалі за допомогою особистої сили. Так, між іншим, думали і римляни перших часів і цей погляд їх відбився на первинній формі похідного надбання на mancipatio, видимою підставою якого є не взаємна угода, недобровільна поступка права одного іншому, а захоплення силою майна однієї особи іншою. У такому ж розумінні зберігається викрадення поруч з купівлею жінок для шлюбу, як цілком очевидна ознака придбання права на жінку.

З появою купівлі жінок індивідуальний статевий зв’язок виникає мирно, за договором між батьками нареченої і нареченим чи його батьками. Цей договір не має спочатку строго юридичного характеру і спочатку немає коштів для примусу до його виконання‚ однак, з утворенням державної влади і суду, він визнається обов'язковим, подібно взагалі купівлі-продажу⁴²³‚ і відтоді з'являється можливість скарги на невиконання і можливість примусу до виконання його чи до сплати штрафу. Такий договір або, за стародавнім російським висловом, змова‚ носила у Римі назву: sponsalia і була на початку історичних часів обов’язковою, як показує збережений до пізніших часів приклад sponsalia у Лаціумі.

У цих обов’язкових і забезпечених позовом спонзаліях Лаціуму ми маємо, безсумнівно, залишок старовини, що зникла лише під натиском нових понять, які прийшли з запровадженням в Лаціумі повного права римського гро-мадянства⁴²⁴. Sponsalia і обрядності, які слідували за нею, були, власне кажучи, справою приватною, що торкалася інтересів тільки окремих сімей. Громада в цю справу за власним спонуканням не мала потреби втручатися, поки учасниками договору були її членами. Але той же самий договір ставав цікавим і для всієї громади, якщо він відбувався між її членами й іноземцями. Зменшення і збільшення числа членів окремих сімей унаслідок шлюбних договорів з чужеродцями цікавило всю громаду і тому вона втручалася в угоди подібного роду. Таким чином, мирне придбання жінки з іншої громади могло відбуватися тільки тоді, коли громада, що втрачає свого члена, погоджувалася на це‚ чи‚ як говорили римляни, надавала право на gentis еnuptio. Звичайно‚ така згода, у вигляді взаємного інтересу, установлювалася не в кожному окремому випадку, а у виді загальної угоди із сусідніми народами про обмін жінками. Найімовірніше цей договір і носив у римлян назву: соnnubium⁴²⁵.

Купівля жінок у рідних, як і викрадення, ставила її однаково в положення придбаної речі, у положення рабині в чоловіка і пана її⁴²⁶. Які і при викраденні‚ жінка попадала в становище бранки, тобто рабині, так тепер жінка куплена попадала в положення речі, тобто теж рабське. Чоловік має усі права над дружиною-рабою, а вона проти нього безправна і безмовна. Чоловік дивиться на дружину, як на робочу силу, покладаючи на неї важкі і брудні роботи. Він бачить, у дружині не тільки засіб для задоволення статевих відправлень, але й засіб для придбання дітей, як робочої сили що збільшує його добробут. Чоловік міг навіть торгувати тілом своєї дружини, привласнюючи собі все, нею народжуване, подібно тому як привласнював собі приплід від худоби чи як збирав плоди зі свого поля⁴²⁷. Таким було становище жінки в домі чоловіка при викраденні її і спочатку при купівлі. Будучи викраденою чи проданою, вона розривала всякі зв’язки зі своєю колишньою сім’єю і цілком підкорялася чоловіку і сім’ї новій. Але купівля була вже явищем більш високої культури і саме такою формою придбання, яка не стояла вже, як викрадення, перешкодою до подальшого прогресу в області сімейних відносин. Природнє почуття батьківської любові до дітей, що одержало при запровадженні мирного способу здійснення шлюбу більше простору, було обставиною, що спонукала, до пом’якшення становища дружини. Батьки починають піклуватися про більш стерпне положення дочки в домі її чоловіка і при договорі купівлі вимовляють їй полегшення⁴²⁸. Насамперед вимовляють їй волю від грубих і чорних домашніх робіт, що складають долю рабів; чоловіку ставиться умова, щоб дружина його здійснювала, по можливості, тільки легкі роботи, що переважно відносяться до заготівлі білизни й одягу⁴²⁹. І в Греції, і в Римі перших часів історії говориться про дружину, що вона сидить вдома і пряде вовну, управляючи служницями. Цікаве у цьому відношенні свідчення Плутарха, який говорить, що турботи про полегшення становища жінки в сім’ї її чоловіка входять навіть у договори між громадами про обмін жінками (соnnubia)⁴³⁰. Цікава ще звістка Геродота (I. 196), який свідчить, що в соnnubia входили й умови про те, щоб ті, хто купував жінку, користувалися лише самі статевими зносинами з нею і не проституювали її (ne рrоstituatur). Очевидно, тут відображається ще перехід від первинного гетеризму до шлюбу індивідуального. Те ж прагнення до полегшення становища дружини в домі чоловіка викликало появу поняття про придане. Одержуючи плату за дочку чи родичку, той, що продає, з метою надати дівчині більш стерпне становище в домі її майбутнього чоловіка і тим вивести її з рабського положення, дає їй чи її чоловіку частину з отриманого і цим як би купує прихильність чоловіка до продаваної. Ця додача (придане) і, може бути, можливість зворотного зажадання її при недотриманні умови чи взагалі помста за невиконання умови були, ймовірно, найдієвішим засобом, що забезпечував положення жінки. Майнове забезпечення і до наших днів ще впливає на становище жінки в домі її чоловіка, тим більше — у стародавні часи, коли майнова заможність служила наочною ознакою переваги чи шляхетності індивіда⁴³¹. Таким чином, жінка-раба зробила перший крок на шляху до звільнення від колишньої на початку безмежної влади її чоловіка і пана. Потім ми спробуємо простежити подальші кроки жінки на цьому шляху, наскільки це стосується римської історії.

Обидві розглянуті дотепер форми встановлення індивідуальних статевих відносин називали ми формами виникнення індивідуального шлюбу‚ але тепер варто обмовитися, що ця назва вживалася нами не у власному розумінні. Шлюб, у дійсному розумінні слова, є союз чоловіка і жінки, що припускає взаємні права й обов’зки і що вказує, отже, хоча б на деяку правоздатність дружини. Але саме цієї здатності до прав і не було в жінки при вступі її під владу чоловіка за допомогою викрадення її і навіть за допомогою купівлі⁴³². Як сказано вище, жінка й у одному, і в іншому випадку попадала в рабське положення, що не допускало і думки про союз чи договір шлюбний. Тому можна думати, що поняття про шлюб, у розумінні союзу між чоловіком і жінкою, з’явилося не раніше того часу, коли купівля жінок починає пом'якшуватися у своїх наслідках⁴³³. Перше історичне поняття про шлюб у римлян, як статевому співжитті liberorum guarendorum gratia, не вказує ще на союз між чоловіком і жінкою і тому повинен бути віднесений до часів досить ранніх‚ воно ще нічого не говорить про дружину, а тільки про дітей; отже, дружина була на другому плані і тільки потім зайняла місце дочки. Внаслідок консерватизму римлян це визначення шлюбу трималося довго і навіть у той час, коли воно не відповідало вже дійсному ладу відносин.

Ми вже згадували, що пом’якшення становища жінки виходило, по-перше‚ з особливої умови між нареченим чи його батьком і батьком нареченої про звільнення її від важких і брудних робіт, узагалі від рабської праці, і що ця умова іноді підкріплювалася видачею приданого. Далі, таке ж пом’якшення було викликане розвитком релігійних вірувань. Можна припускати, що друга пом’якшувальна обставина з’явилася не пізніше першої і що вона навіть відігравала немаловажну роль при виникненні турбот про долю продаваної дівиці. Релігійні погляди, як довів Фюстель-де-Куланж⁴³⁴‚ глибоко проникають у життя людей уже на перших ступенях розвитку і рішуче впливають на ту чи іншу організацію сім’ї і громади‚ особливо ж вони мають значення при організації першої. Припускають⁴³⁵‚ що релігія одержала свій початок від культу предків і що цей культ викликав релігійне освячення сім’ї і шлюбу. Поклоніння тіням померлих предків чоловічої статі і відправлення вимагаючих ними жертвоприносин⁴³⁶ батько сім’ї виконував спочатку один‚ але згодом і дружина знаходить собі доступ до участі в цих обрядах. На чоловікові лежав священний обов’язок подбати про безперервність сімейних жертвоприносин на майбутній час, іншими словами обов’язок одружитися з метою створення потомства. Культ предків вимагав неодмінно продовження в потомстві, для чого дружина була необхідним знаряддям а шлюб – необхідною умовою. Звідси — обов’язковість шлюбу для чоловіка. Звідси — релігійне значення шлюбу⁴³⁷. Звідси — визнання дітей найдорожчим надбанням сім’ї⁴³⁸. Нарешті, звідси ж пом’якшення становища жінки, як помічниці чоловіка при відправленні культу,⁴³⁹‚ що ставить її незмірно високо над колишнім рабським положенням, і який робить її подругою чоловіка. Колишня залежність жінки, що випливала з положення її, як купленої речі, надавала чоловікові право розпоряджатися дружиною так, як і іншими речами, і зокрема право продати її іншому. Релігійне освячення шлюбу знищило це право, як незгодне з новим положенням дружини, і визначило, що чоловік, який продав дружину, є злочинець перед священними законами (Jus sacrum) і повинен вважатися homo sасег⁴⁴⁰.

Релігійне освячення союзу шлюбного й особливо викликані цим освяченням релігійні обрядовості при здійсненні шлюбу з’явилися, імовірно, уперше при шлюбі, чиненому купівлею. Шлюбу за допомогою викрадення безумовно рабському положенню жінки при цьому шлюбі не могло відповідати релігійне освячення⁴⁴¹. З іншого боку, є позитивні свідчення, що шлюб, чинений купівлею, супроводжувався релігійними церемоніями. З появою культу предків утруднюється перехід з однієї сім’ї в іншу; жінка, яке робить цей перехід, вступає в сім’ю свого чоловіка з дотриманням особливих обрядностей причислення її до культу предків. Таким чином, до цивільного акту купівлі-продажу приєднуються релігійні церемонії. Ці останні сильно підняли становище жінки в очах її володаря-чоловіка і всієї громади; відтоді рабство для дружиїни можна вважати закінченим, хоча зовнішньо влада чоловіка зберігає усі свої атрибути необмеженої влади пана.

Придбання дружини за допомогою купівлі існувало довгий час. Цей мирний спосіб легко поєднувався з розвитком зовнішньої культури людського роду і став відступати на задній план тільки тоді, коли одержали більш сильний розвиток поняття морально-релігійні. На початку однаковий склад народонаселення громади згодом розпадається на соціальні класи, що не залишається без впливу на релігійні погляди і на форми здійснення шлюбу. Утворення особливого класу жреців швидко просуває вперед розвиток релігійного культу, який отримує головне значення для деяких сторін життя і, між іншим, для шлюбу. Шлюб і раніше був уже релігійним обов’язком для чоловіка стосовно сімейних богів — ларів⁴⁴²‚ унаслідок чого виробляється звичай запитувати богів попередньо про майбутній шлюб (auspicia) і просити їхнього благословення на шлюб, що відбувся (жертвоприносини при шлюбі)⁴⁴³. Але ж ці обряди могли відігравати другорядну роль, будучи поєднані з цивільним договором купівлі-продажу нареченої і будучи лише релігійним освяченням її. Клас жреців, що з’явився з маси народонаселення, які вважали себе посередниками між богами і людьми, споглядає на свій шлюб з особливою суворістю і піклується про надання йому переважно чи навіть винятково релігійного характеру, може бути і для того, між іншим, щоб відрізнити себе в цьому відношенні від інших класів народонаселення. Так було, ймовірно, в Індії.

У Римі особливого жрецького стану не було, жреці бралися зі стану патриціїв‚ але і там вплив їх на шлюб міг бути таким. За таких умов виробляються релігійні форми шлюбу: у Римі — соnfarreatio в Індії — Вrаmа і Devas⁴⁴⁴ і релігійна форма шлюбу у греків⁴⁴⁵. Більш піднесений погляд на шлюб, що виробився у жреців, стояв у протиріччі з цивільно-правовою формою шлюбу за допомогою купівлі-продажу. Цей спосіб, що завжди вказує на рабське підпорядкування жінки, не дивлячись на всілякі пом’якшення становища дружини, стає незгодним з ідеєю, що пробивається, про рівність чоловіка і дружини перед богами. Тому із середовища жреців виходить думка про виключення купівлі зі шлюбного обряду і про розширення значення іншого складового елементу його дій релігійного характеру. Так поступово складається зневага до купівлі і навіть заборона її, принаймні, для вищих класів⁴⁴⁶. За таких умов є в Римі релігійна форма здійснення шлюбу — соnfarreatio‚ яка ймовірно, існувала на початку поруч з купівлею-продажем і була доступна тільки вищому класу⁴⁴⁷‚ а для жреців, принаймні, для вищих фламінів (Flamines Dialis, Маrtialis, Guirinas)⁴⁴⁸ навіть обов'язкова⁴⁴⁹.

Релігійна форма шлюбу в Римі - соnfаrrеаtio - продукувала однак усі ті самі наслідки в цивільному відношенні, які робила і цивільна форма - купівля. Дружина перебувала під владою чоловіка і підкорялася йому цілком. Але її становище при цьому шлюбі, як сказано, було незрівнянно вищим, ніж при купівлі. Самий спосіб здійснення шлюбу не указує вже на рабське становище дружини‚ навпаки, обряд при соnfаrrеаtio вказує скоріше на рівність дружини з чоловіком перед особами богів⁴⁵⁰. Утім, у цьому обряді можна знайти й елементи цивільно-правової угоди. Шлюб і влада чоловіка в цьому випадку виникають з одного боку, внаслідок угоди самих наречених в присутності жреців і десяти свідків⁴⁵¹‚ з іншого — внаслідок згоди‚ даної батьком нареченої, а також унаслідок безоплатної передачі нареченому прав на неї⁴⁵².

Появу соnfаrrеаtio можна віднести до періоду землеробства через те, що одна з найважливіших церемоній при ній, яка дала ім’я всьому акту, полягала у вживанні хліба з пшеничного борошна.

Зв’язок соnfаrrеаtio з землеробством доводиться і предметами, принесеними в жертву⁴⁵³‚ а також і тим, що жертвоприносини при ньому відбувалися на честь богів землеробства і родючості (Сеrеs, Теllus, Juno)⁴⁵⁴. Таким чином, і за часом появи, і за змістом своїм, як форма переважно релігійна, соnfаrrеаtio повинна бути визнана такою, що походить пізніше інших форм, згаданих вище.

Судячи зі складних релігійних обрядів і присутності декількох жреців соnfаrrеаtio призначалася насамперед для осіб, які мали бажання стати жрецями, які у Римі спочатку обиралися тільки із патриціїв, які мали право відправлення всіх релігійних обрядів. Для іншого населення, а також і для патриціїв, що не бажали дотримуватись обтяжливих обрядів при соnfаrrеаtio, із знищенням купівлі не було би форми для здійснення шлюбу; тим часом формалізм, властивий римлянам того часу, вимагав такої форми і при тому різко окресленої, так би мовити драматичної. Саме для цих цілей і була збережена форма купівлі-продажу, під ім’ям соеmptio. Отже, соеmptio є форма штуч-на⁴⁵⁵‚ але не вигадана. Вона є образ, чи, якщо завгодно, примара (imagio) раніш існувавшої купівлі (imaginaria venditio). Одержавши відразу до дійсної купівлі дружин, людство, за звичай, довгий час зберігає її під виглядом передачі подарунків нареченим батькам чи родичам нареченої (приклади зазначені вище). Потім і видача подарунків перестає бути дійсною винагородою за наречену і зберігається як проста обрядовість у вигляді передачі якої-небудь однієї монети. Із цього часу шлюб відбувається внаслідок угоди між батьком нареченої і нареченим чи його батьком про безоплатну передачу нареченої. У такому напрямку йшло перетворення купівлі-продажу для шлюбу у всіх народностей, навіть у тих, у яких купівля була потім прямо заборонена. У такому ж напрямку йшло перетворення і римського шлюбу. Але було і розходження. Жоден народ стародавнього світу не був так схильний до установлення твердих, різких форм в галузі цивільного права і, між іншим, тому жоден народ не виробив свого права до такої досконалості, як римляни. Унаслідок цього в той час, як інші народності зберігали форму колишньої купівлі дружин лише як побутову обрядовість, що служить засобом розпізнавання щлюбного договору, що вчинився, і тому звичайно дотримуваної, але не обов’язкової (такий, наприклад, викуп нареченої в російському весіллі,⁴⁵⁶ римляни, навпаки, створили з обрядів колишньої купівлі-продажу особливий обов’язковий, юридичний акт, під назвою соемрtіо. Здійснення цього акту було необхідно для того, щоб статевий зв’язок був визнаний законним шлюбом (Justae nuptiae) і щоб чоловік одержав владу над дружиною і дітьми. Таким чином, якщо купівля дружин з її наступними видозмінами була способом здійснення шлюбу, властивим усім народам, що стояли на відомому ступені розвитку, і тому таким, що відноситься до розряду правовідносин jus gentium, то соеmptiо було способом чисто римським (juris civilis Rоmanorum), на що і вказує Гай.

Надзвичайно цікаве питання про те, чи припинилася дійсна купівля-продаж у римлян раніше, ніж в інших народів, сусідніх з Римом, не може бути вирішене через брак історичних відомостей про правові погляди цих сусідів Риму. Але можна припускати з достатньою ймовірністю, що Рим випередив у цьому відношенні своїх сусідів як і узагалі випередив їх у розвитку правосвідомості. Це припущення підтверджується досить ясно Геллієм стосовно sponsalia (Gellius, Nоstеs Аtticaе IV. 4). Геллій говорить, що sponsalia у Лаціумі мали силу зобов'язального договору, забезпеченого, подібно договорам узагалі, позовом і що такий характер sponsalia втратили лише з часу дарування Лаціуму права повного римського громадянства. Отже, у Римі цей договір давно не мав вже обов’язкового характеру, чи краще сказати, втратив подібний характер саме незабаром після знищення дійсної купівлі дружин, правовим титулом якої він був. Первісне значення спонзалій утримувалося в Ла-ціумі довше, ніж у Римі‚ звідси можна вивести, що купівля дружин, що відбувалася колись у формі спонзалій, практикувалася в Лаціумі і після того, як вийшла вже з уживання в народу римського. Всередині держави на зміну купівлі дружин виступила соеmptiо‚ але вона була, як сказано вище, формою національно-римською і тому була недоступна для перегринів. Римлянин для здійснення шлюбу і набуття влади над дружиною (manus) міг зробити чи соnfаrrеаtio, чи соеmptiо. Але ні те, ні інше не було доступне іноземцям. Перше було недоступне за підставами релігійними, друге — за підставами політичними, що впливали і на приватні правовідносини (на сарut приватної особи), тому що іноземець у той час (при пануванні juris civilis) у Римі не вважався правоздатним і не міг робити юридичних угод, тим більше таких формальних, як соеmptiо, що вимагало присутності свідків і libripens’a. Шлюб з перегринами був у цей час у великому обігу в римлян, і тому була потрібна яка-небудь форма для нього і для встановлення влади над дружиною. Становище дружини в римській сім’ї, як сказано трохи вище‚ видозмінилося, але більше de fakto, аніж de jure; de jure дружина продовжувала перебувати під суворою владою чоловіка. Патріархальний побут з його всеосяжною владою і суворим підпорядкуванням був закріплений у Римі визначеннями права і тому зберігався довше, ніж в інших народів. З іншої сторони римляни досить рано прийшли до відокремлення релігії і моралі від права, і тому в них рано вже послабла взаємодія між цими силами. Унаслідок цього дружина, насправді вже не купована, підпадала, однак, de jure під сувору владу чоловіка, тому що вважалася як би купленою, раз було зроблено соеmptio‚ але безмежна раніше влада чоловіка була вже обмежена, і дружина займала те ж положення, що і дочка (filiae loco), а рабою вже не вважалася. Схильність римлян до консерватизму в правовой сфері обумовлювала завзяту сталість і прихильність їх до збереження форм юридичного буття, що існували. Унаслідок цього соеmptio з усіма його труднощами для дружини продовжувало існувати у римлян, не дивлячись на фактичну і почасти юридичну видозміну внутрішнього побуту сім’ї в розумінні пом’якшення положення дружини. За таких обставин вищевказана потреба у будь-якій формі для шлюбу римлянина з перегрінкою була особливо настійною. Для набуття влади над дружиною, що складало ще суттєву ознаку шлюбу, необхідна була форма, яка зовнішньо вказувала на підпорядкування дружини. Ми вважаємо, що такою формою став usus – форма виникнення шлюбу в силу закінчення річної давнини співжиття чи, точніше, давнини володіння дружиною⁴⁵⁷. Usus є поняття, аналогічне usupatio — давнини набувальної стосовно речей і створеного по типу цього останньо-го⁴⁵⁸. Він відносився до соemptio так, як usucapio відносилося до еmptio vendi-tio чи до його прототипу до mancipatio. Він з’явився ще в той час, коли на дружину дивилися, принаймні de jure, як на річ, якою можна було володіти, чи як на свою власність⁴⁵⁹. Процес його утворення почався, імовірно, задовго ще до ХП таблиць, але встановлення і утвердження терміну, очевидно, відбулося або в ХП таблицях, або незадовго до них. Децемвіри ж визнали за необхідне внести до своїх законів положення про можливість перерви цієї давнини (usrраtio)⁴⁶⁰. Ми вважаємо, що утворення і розвиток поняття про давнішнє придбання дружини йшло паралельно з розвитком давнішнього придбання речей чи лише небагато відставало від нього. За допомогою цього давнішнього володіння римлянин привласнював собі владу над дружиною — перегрінкою‚ підводячи в такий спосіб ненормальний, з погляду його співгромадян, шлюб sine manu під загальну норму шлюбів сum mаnu. Ось випадок і‚ спочатку, можливо, єдиний‚ де для укладення суворого римського шлюбу знадобилася нова форма, додаткова до двох вже існуючих⁴⁶¹. Можливо, втім, припустити, що usus застосовувався і для шлюбів між римлянами, саме у вигляді додаткової форми при незастосованості по чому-небудь однією з основних форм чи у випадку істотного недоліку в актах конфарреації чи коемпції⁴⁶².

Таким чином, шлюб per usum ми вважаємо таким, що з’явився пізніше двох перших форм шлюбу сum mаnu і саме у видах доповнення і підведення під загальне правило випадків, що відхиляються. Несправедливо тому cтверджує Rossbach (ibit. р. 158), що usus був створений для переходу від суворого шлюбу (сum mаnu) до вільного шлюбу (sine mаnu). Введення його мало на меті не послаблення і тим більше не знищення старого ладу шлюбних відносин, а, навпаки, підтримку його і примирення з ним усіх випадків, що відхиляються. З іншого боку, не можна погодитися з поглядом тих вчених, що usus XII таблиць приводять у зв’язок з найдавнішим допатріархальним ладом матримоніальних відносин. Так, говорять⁴⁶³‚ що походження шлюбу per usum треба шукати в далекій давнині, в епоху першої стадії розвитку шлюбних відносин. Під час первісного гетеризму стали з'являтися мало по малу окремі випадки індивідуального шлюбу спершу за допомогою захоплення жінок на війні, а потім за допомогою купівлі дружин. Зрозуміло, той, хто відвойовував чи купував жінку, дорожив нею, як своєю власністю‚ але спочатку він не був унебезпечений у цій власності, тому що найсильніший завжди міг відняти дружину в найслабшого. Однак, згодом і вигоди людини, що придбала дружину, так само як і співчуття інших людей, викликане тим же спонуканням, змусили людей оберігати більш-менш тривале володіння чи користування (usus) однією жінкою. Такий звичай відбувався паралельно з розвитком права власності індивідуальної і привів до того, що «usus зробився окремим способом укладення шлюбу поряд з іншими шлюбними формами, соnfаrrеаtio і соеmptio». Не погоджуючись з висловленим у наведених словах поглядом зауважимо, насамперед, що якби usus відбувся таким чином, то він припинився б з часу утвердження купівлі дружин. Автор наведеної думки, щоправда, говорить, що той, хто захопив на війні чи купив дружину, спочатку не був убезпечений у своєму праві, і тільки шляхом давнини закріпилася за ним власність на жінку. Але якщо так було в первинні часи, то з подальшим розвитком повинен був зміцнитися і дійсно зміцнився протилежний погляд про безумовну приналежність захопленої чи купленої речі. Римляни в стародавні часи, як відомо, вважали невід’ємною власністю те, що було захоплено у ворога, і цей спосіб набуття права на речі послужив у них прототипом для придбання власності й у мирний час — для акту mancipatio, сутність якого полягала в заяві з боку того, хто здобуває, про самовладне захоплення речі. Таким чином варто визнати, що здобич, mancipatio і його приватний вид — соеmptio встановлювали право невід’ємної приватної власності. При цьому стані справ usus, як спосіб закріплення придбання, повинен був втратити своє значення, і не ясно, як обставини могли б викликати продовження його існування. Таким чином‚ між usus первісного часу і usus часів історичних, на нашу думку, не можна установити спадкоємного зв’язку‚ унаслідок чого ми і визнаємо, що останній є явище нове. Не можна далі бачити підтвердження думки про виникнення usus у допатріархальний період і за тих обставин, в яких він припинився, за словами Гая⁴⁶⁴‚ раніше інших форм шлюбу cum manu. Таке припинення його буде цілком зрозуміле, якщо визнати‚ що usus був формою додатковою, створеною для підведення під загальну норму випадків, що прямо їй не підкоряються. Коли шлюб і manus розділилися і confarreatio, і usus стали формами придбання manus, а шлюб існував незалежно від них, тоді знищилося прагнення до здійснення шлюбів неодмінно cum manu і тому утратив своє значення usus. З тих пір ті, що бажали здійснити шлюб cum manu могли зупинитися на одній із двох основних форм: confarreatio і соеmptio, а ті, хто не міг цього зробити, залишалися у вільному (те ж законному) шлюбі. Отже, usus припинив своє існування раніше інших форм строгого шлюбу через непотрібність. Накінець, якщо визнати usus залишком гетеризму, то можна було б очікувати, що він утратить своє значення з появою більш досконалих форм патріахального шлюбу — confarreatio і соеmptio. Але цього не сталося, тому що ще Гай згадує про usus, як про форму шлюбу, хоча вже в його час він не практикувався. Проти зв’язку usus XII таблиць з гетеризмом говорить, далі, невідповідність первісного порядку речей з патріархальним ладом. Хіба патріархальний побут міг терпіти, щоб в основний його інститут — сім’ю — вносилося коливання внаслідок переживань з часів попереднього гетеризму? Патріархальний лад не міг визнати свободи розлучення з боку жінки і тим більше не міг визнати можливості безладних статевих зносин протягом першого року при usus, що стверджують ті, хто дотримується протилежного погляду на цю форму шлюбу. Усі ці незгодні з загальним напрямком явища повинні були знищитися слідом за установлюванням патріархальної сім’ї. Патріархальний шлюб cum manu став відтоді єдиною формою шлюбу, і усі жінки були під владою батьків чи чоловіків‚ як же допустити при цьому патріархальну свободу для жінки в перший рік шлюбу реr usum? Нарешті, указують ще на історичне співвідношення шлюбних форм і звідси роблять висновок, що usus була формою більш ранньою: «всі класичні письменники, говорять‚ дивилися на usus, як на одну з найбільш ранніх форм, тому що одноголосно ведуть мову про неї перш, ніж про confarreatio і соеmptio». Але нам здається, що одне лише розміщення цих форм при їх перерахуванні (наприклад у Гая) не може дати підстави для будь-якого висновку.

Таким чином, ми бачимо в шлюбі реr usum явище нове. Патріархальний побут не міг терпіти пережитків з часів гетеризму в тому вигляді, у якому це припускають. Потім, рано чи пізно патріархальний побут повинен був поступитися і дійсно поступився новим порядкам сімейних і шлюбних відносин, і шлюб реper usum, на нашу думку, був тією галуззю, через яку проникли нові поняття в патріархальну сім’ю‚ але це сталося пізніше ХП таблиць. Визначення цих таблиць про usurpatio trinoctii зовсім не мало на увазі урівняння прав подружжя, що відбулося після,⁴⁶⁵ а є визначення, подібне до визначення тих же таблиць про терміни давнини на речі‚ цим XII таблиць твердо вста-новили термін давнього володіння, а також термін і спосіб для переривання його.

Окидаючи поглядом усе, сказане дотепер‚ про походження індивідуального шлюбу у римлян, ми зауважуємо, що цей народ спочатку йшов тим же шляхом, яким йшли й інші арійські народності, але потім ухилився і створив особливі форми шлюбу. Початок індивідуального шлюбу покладено було у римлян викраденням жінок з інших громад‚ причому жінка, як бранка, знаходилася в рабському становищі. Потім, з розвитком мирних зносин між громадами, з’являється купівля жінок, що ставить їх також у стаовище рабське, але яка допускала вже пом’якшення за взаємними умовами контрагентів. Розвиток релігійних вірувань і обрядностей викликає нову форму — соnfarreatio — для тих класів народонаселення, які вважають себе призначеними до відправлення публічного культу. Разом з тим у осіб цих класів розвивається презирство до купівлі-продажу жінок для шлюбу, хоча ця форма, продовжує існувати безперешкодно для класів нижчих. Навпаки, первинна форма – викрадення — як незгодна з початками громадянськості, що розвивається, тепер прямо забороняється. Презирство вищих класів до купівлі дружин і особливо незгода її з релігійним значенням шлюбного союзу і значенням дружини, як пособниці чоловіка при домашніх жертвоприносинах, приводять до того, що купівля-продаж жінок виходить з уживання й у нижчих класів. Неприступність чи незручність для останніх релігійної форми — соnfarreatio викликає, однак, продовження обряду купівлі, у вигляді соеmptio, як зовнішньої ознаки виникаючого шлюбу. Шлюб виникає не в силу договору купівлі, а за допомогою безоплатної передачі жінки, але при цьому повинна бути здійснена форма, яка стала юридично обов'язковою, удаваної купівлі-продажу. Це зникнення дійсної купівлі відбилося на становищі дружини, — вона перестала бути купленою річчю, хоча ще de jure вважалася такою у вигляді того, що суворі військові вдачі древніх римлян і патріархальний склад сім’ї вимагали повного підпорядкування жінки чоловіку, як її захиснику і пану. Знищення купівлі, таким чином, не припинило влади чоловіка над дружиною‚ первісного набуття права власності на дружину вже немає, але політичні і соціальні умови вимагають продовження суворого підпорядкування дружини під руку (manus) чоловіка. Титулом придбання такої влади чоловіка над дружиною є соеmptio, imaginaria venditio. Таким чином, купівля-продаж дружини не перетворюється на просту побутову обрядовість, як викрадення, а переходить в акт, хоча і символічний, але юридично необхідний. Цією особливістю форми римський шлюб відрізняється від шлюбу інших народностей. Цією обставиною, далі, пояснюється тривалість існування влади чоловіка над дружиною у римлян порівняно з іншими народностями, що і навело Гая на думку, нібито влада чоловіка насаджена в римському шлюбі і спосіб її встановлення — соеmptio, реr mancipationem були національно-римськими установами. У дійсності ж в інших народів була така сама влада чоловіка, але вона не знайшла собі суворої юридичної постановки і, так би мовити, розпливлася під впливом побутових умов‚ у Римі ж ця влада продовжує de jurе існувати і тоді, коли de facto сімейний стан дружини вже змінився. Поруч із соnfarreatio і соеmptio з’явилася у римлян третя форма шлюбу — usus, створена, на нашу думку, заради приведення до норми тих випадків, які чомусь відхилялися від зви-чайного порядку.

У римському праві ми знаходимо підтвердження правильності наших висновків. Шлюб з підпорядкуванням дружини чоловіку — невільний шлюб (сum manu) спочатку був заснований, слід припустити, на придбанні дружини без згоди на те будь із ким. Це було дійсне придбання дружини силою у владу, у фізичне володіння чоловіка‚ це був невільний шлюб у власному розумінні цього слова. Жінка викрадалася‚ і поки викрадач фактично володів нею, вона була частиною його дому, його майна. Цим можна пояснити, чому римське слово familia позначало однаково і сім’ю і майно римського домовладики, чому не тільки дружина, але і діти, народжені нею, знаходилися в його владі наряду з його майном. Можна позитивно сказати, що в цей період не було ні подружньої, ні батьківської влади, а була лише влада власника над придбаною жінкою і народженими нею дітьми. Очевидно, за такого становища придбаної жінки в сім’ї, точніше сказати в майні здобувача, не могло бути і мови про будь-яку угоду будь із ким. Цим же становище жінки, як придбаної речі, визначалося разом з тим її особисте майнове становище. Такий був голий факт життя. Він мав потребу в правовому виправданні‚ і поступово, у якому порядку ми напевно не знаємо, виникли в Стародавньому Римі освячені правом і релігією способи укладення шлюбу: приношення урочистої жертви (соnfarreatio), удаваний продаж (соemptio) і давнина (usus). Мета усіх цих способів полягала в тому, щоб так чи інакше на релігійній чи правовій підставі передати жінку з під влади одного у владу іншого домовладики. Ця юридична зміна влади і складала, основу невільного шлюбу в Римі, його сутність. З цієї ж точки зору варто звернути увагу ще на особливий спосіб, яким користувалися римляни для фактичної зміни влади над видаваною заміж жінкою. Про цей спосіб ми згадували вище. Це — зобов'язання, укладене в урочистій, релігійній формі, для однієї сторони — віддати жінку з рідної сім’ї в чужу у заміжжя, а для іншої — увести її в нову сім’ю в заміжжя (sponsaliа). Звичайно цю договірну угоду розглядають як попередній договір про укладання у майбутньому шлюбу і переводять „sponsalia" словом „змова” чи „заручини”. Таке розуміння і такий переклад не тільки не точні, але, на нашу думку, навряд чи й правильні.

Sponsalia — за первісною ідеєю — не попередній договір, але самий договір. Це укладений, але ще не здійснений шлюб⁴⁶⁶. Шлюбний договір про передачу жінки в історичній наступності покликаний був, очевидно, замінити собою насильницьке заволодіння жінкою, викрадення⁴⁶⁷. Те й інше вело лише до фактичного володіння жінкою, те й інше потребувало ще юридичного (usus) чи релігійного обґрунтування (соnfarrtatio). Проте, з виникненням у житті шлюбного договору (sponsaliа), становище заміжньої жінки в її новій сім’ї чоловіка різко змінюється. Правда, ще і тепер жінка не творить сама для себе об’єктивного права, але це право шляхом приватної угоди почав творити за неї і для неї її домовладика... Так колись, при викраденні, від волі лише викрадача залежало, чи вважати придбану силоміць жінку за дружину чи за рабиню. При угоді (sроnsаliа) виразно встановлюється мета передачі жінки в нову для неї сім’ю. Ця мета — віддання й одержання жінки в заміжжя. Більше того, домовладика переданої жінки може у відомих випадках і не виконати договору без судової за те відповідальності‚ це ж право належить, утім, і противній стороні. Цікаво з цим зіставити свідчення Котошихіна⁴⁶⁸ про те, що якщо нареченого обдурили і видали за нього не ту, яку він угледів, то він міг одержати розлучення і батьки нареченої сплачували збитки нареченого. І навпаки, якщо хто дивився наречену, а потім хулив її і відмовлявся від шлюбу, той примушувався духовним судом насильно одружитися або, якщо він був вже одружений на іншій, то повинен був платити безчестя.

Таким чином не тільки видача дівчини в заміжжя, але і самі умови цієї видачі можуть бути найближчим чином визначені її домовладикою. Нарешті, — і це дуже важливо відзначити — домовладика зберігає за собою право захисту дівчини в її новій сім’ї‚ у цьому випадку він міг, після укладення шлюбу, повернути до себе видану ним заміж дівчину, тому що при вільному шлюбі (sine manu), що виник з часом, передана жінка юридично числилася в колишній сім’ї. При вільному шлюбі не відбувалося зміни влади. Дружина не належала до сім’ї чоловіка, залишалася юридично поза нею‚ вона не була пов’язана спорідненням ні зі своїм чоловіком ні зі своїми дітьми‚ вона була чужа в сім’ї чоловіка і, як така, не мала в ній спочатку права успадкування. Звідси зовсім зрозуміло, що заміжжя жінки не змінювало при вільному шлюбі ні особистого‚ ні майнового її колишнього становища‚ тут був лише фактично перехід її в сім’ю чоловіка. Тому мимоволі виникає, питання, чим пояснити появу в римському житті вільного шлюбу поряд зі шлюбом невільним? Відповідь слід, на нашу думку, шукати в напрямку захисту невільним шлюбом чиїх-небудь інтересів. Такими інтересами могли бути‚ насамперед‚ інтереси рідної сім’ї видаваної заміж жінки. Римське право зберегло багато постанов, якими жінка ставиться під опіку своїх родичів (агнатів). Робилося це з тією метою, щоб майно бездітної жінки не виходило з її колишньої сім’ї. Звідси, у міру того, як жінка набувала у своїй сім’ї усе більше і більше майнових прав, не виключаючи і прав спадкоємних, — цією ж мірою усе більше і більше усвідомлювалася необхідність у встановленні вільного шлюбу. Ми не знаємо, наскільки залежав від волі домовладики чи опікунів обряд принесення урочистої жертви (з раnis farreus)‚ як сказано вище, цим способом установлювався невільний шлюб. Але зате відомо, що при удаваному продажу (соеmptio), за допомогою якого також встановлювався невільний шлюб, в якості продавців жінки колись могли виступати тільки її домовладика або її опікуни. Отже, від волі цих осіб залежало установити ту чи іншу форму шлюбу. Що стосується давнини, як третього способу встановлення невільного шлюбу, то в цьому випадку римське право пішло вперед ще далі. Захист особистості і майна заміжньої жінки воно вручило в її власні руки. Від волі заміжньої жінки залежало щорічно пробути три ночі, що слідували одна за одною поза домом чоловіка, щоб, перериваючи щорічно давнину, залишатися у вільному шлюбі. Якщо, наприклад, чоловік чи його домовладика поводився з нею добре, її особистість не принижувалася, а, крім того, вона не мала власного майна чи не могла мати його і потім по бідності своєї рідної сім’ї, а тим часом сім’я її чоловіка була заможною, то прямий інтерес міг спонукати заміжню жінку змінити вільний шлюб на невільний. Таким чином, матеріальні інтереси колишньої сім’ї, а потім і самої заміжньої жінки, спонукали ту й іншу створити вільний шлюб. Цим побічно досягалося і поліпшення особистого становища заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. Але, незалежно від цього, римська заміжня жінка довгий час залишалася сама в опіці. Тому за нею, навіть як за матір’ю, довгий час ще не визнавалося право бути опікункою своїх дітей.

Три зазначені форми здійснення відносяться до шлюбу суворого, із владою чоловіка над дружиною (cum manu). Крім цього шлюбу в часи між ХІІ таблицями і пунічними війнами з’являється в Римі особливий вид шлюбу, так званий шлюб вільний, без влади чоловіка над жінкою (sine manu). Питання про походження цього шлюбу багато разів займало учених дослідників римського права‚ але і дотепер не знайдено більш-менш задовільного його вирішення. Улюбленим способом пояснення того як виникли різні форми шлюбу у римлян, у старих учених була вказівка на запозичення цих форм в інших народів‚ так, соnfаrrеаtiо і соеmрtiо прямо визнавалися запозиченими в сусідів. Россбаху належить заслуга спростування цих старих теорій і вказівки на те, що різні форми римського шлюбу створилися шляхом розвитку спочатку єдиної форми, що існувала у всіх італійських народностей. Стосовно походження шлюбу вільного існує менше вказівок на запозичення‚ але все таки є. Так, Rеin⁴⁶⁹ говорить, що вільний шлюб з’явився в Римі завдяки перегринам, етрускам чи клієнтам, і в корінних римлян спочатку вважався конкубінатом, поки не набув всіх ознак законного шлюбу. Не можна заперечувати, що між сусідніми народами є і повинна бути взаємодія, що позначається у впливі на поняття і лад юридичних відносин‚ але пряме запозичення в древній час бувало рідко. З іншого боку, варто помітити, що і ті народності, у яких нібито було запозичене поняття про вільний шлюб, мали це поняття не споконвіку, не як природжену ідею, а дійшли до неї тим же шляхом, яким дійшли до неї і римляни. І ще питання: хто з них дійшов до неї раніше?

У розвитку форм індивідуального шлюбу в різних народів можна спостерігати той самий порядок зміни шлюбних форм‚ тільки одні народи під впливом особливостей свого побуту проходять намічений шлях скоріше, інші ж, навпаки, повільніше. Особливості побуту римлян: їхня схильність до воєн, що вплинула на лад їхнього публічного життя, їхня здатність до творення різко окреслених правових інститутів, їхній консерватизм і сувора замкнутість і суворе підпорядкування в їхній сім’ї були причиною того, що Рим довше інших народів зберігав первинні форми шлюбу і навіть переробляв їх, пристосовуючи до обставин, що змінилися, у той час, як інші народи, що не знаходилися в подібних умовах і які вели більш спокійне життя, раніше перейшли і до більш м’якої і, на сучасний погляд, більш досконалої форми встановлення шлюбу — в силу простої угоди. Те ж саме згодом зробили і римляни, але, можливо, значною мірою під впливом прикладів, які існували в сусідніх народів.

Що арійські народності мали спочатку ті самі форми шлюбу, це ми намагалися показати раніше, коли мова йшла про викрадення і купівлю для шлюбу. З існування цих форм примітивного шлюбу можна апріорним уже шляхом зробити висновок про існування у всіх аріїв влади над дружиною (manus) і її прототипу — влади батьківської (раtria роtеstаs)⁴⁷⁰.Викрадення і купівля створювали для чоловіка спочатку право власності, а потім узагалі панування, владу над жінкою і її дітьми‚ а оскільки ці форми були в аріїв загальними, то, отже, загальною повинна була бути і влада чоловіка і батька⁴⁷¹. Однакові причини, що викликали появу цієї влади у різних арійських народностей, обумовили і первісну однаковість змісту її. Потім, під впливом по-різному діючих обставин, ця влада в різних народностей одержує різні форми‚ і припинення її відбувається не у всіх народів однаково: так, у той час як у Римі влада батька продовжувалася до смерті його‚ в інших народностей, більшою частиною, вона знімалася з досягненням повноліття чи — при одруженні сина і влаштуванні окремого вогнища для жертвоприносин сімейним богам⁴⁷².

Проти становища, що батьківська і чоловіча влада походили з первісного права власності і тому мали на початку різкий характер‚ виступає, Leist, у вказаній праці про стародавньоарійський jus gentium. Він стверджує (с. 76 - 80, 115, 204), що древні арії не знали патріархального ладу, не знали і суворої батьківської влади, а мали сімейну владу, що належала обом подружжям (раrеntelrecht)‚ обоє вони народили дитя, обоє вони мали і владу продавати його, виганяти, віддавати в усиновлення; древні арії не знали, нібито, такої всеосяжної влади батька і чоловіка і такого повного підпорядкування дружини і дітей, яке знали римляни‚ ці останні, стало бути, виробили різкі форми, що малися в них, самостійно. Але ці положення Лейста, на перший погляд, такі визначені, у дійсності не такі рішучі. Він сам говорить, що м’якість влади домовладики і майже повна рівність чоловіку дружини відносяться до періоду панування сакрального права (dharmа, fаs) і викликані встановленням релігійно-моральних обов’язків‚ але в період, що передував цьому (реально-природний, rаtio nаturаlis, rita), відносини визначалися грубою силою (р. 112), а тому, додамо ми, і влада в сімействі повинна була бути більш суворою. Та й у періоді Dаrhmа (fas) влади батька і чоловіка зберігали свої колишні суворі атрибути, хоча насправді були вже пом’якшені, оскільки релігійно-моральний характер шлюбу перешкоджав чоловікові вправляти свої права у всій їх суворості. Так сталася розбіжність між зовнішністю і змістом подружнього союзу⁴⁷³‚ між юридичним і фактичним становищем жінки. Але те ж саме було й у Римі, а тому становище домовладики у стародавній Індії, усупереч думці Лейс-та⁴⁷⁴‚ слід визнати таким же, яким воно було й у Римі. Та й сам Лейст в іншому місці визначає його владу такими ж рисами, як у Римі: він говорить, що батько сім’ї є господар (Неrr) своєї дружини (р. 124, 488) і дітей (р. 495), що він відноситься до домочадців, як до «своїх» (suam, uхоrеm mеаm esse, rеm mеаm esse), а це вказує на обґрунтування його влади в праві власності (р. 488, 492), що всі домочадці є лише знаряддями придбання для нього (р. 499), що він продає нареченому владу над дочкою (р. 131), що він є суддя дружини (р. 497), що дружина цілком переходить в сім’ю чоловіка (р. 500) і що, при самому м’якому становищі для дружини, вирішальний голос у сім’ї належить чоловікові, дружина ж виступає як порадниця⁴⁷⁵.

Існуюча, таким чином в усіх, принаймні, арійських народностей влада чоловіка над дружиною згодом змінилася простим авторитетом його, разом з переходом від суворих форм шлюбу до більш м’яких - у силу простої угоди. Ймовірно, саме цей шлюб і носив у римлян назву: mаtrimonium juris gentium. Римляни, зі своєї точки зору, спочатку не визнавали за ним звичайних наслідків, наприклад, не визнавали влади батька над дітьми, якщо один із подружжя був не римлянин, при тому не мав дарованого jus соnnubii‚ тим часом як інші народи надавали йому повного значення, але, звичайно, з особливостями, властивими кожному з них. Римський вільний шлюб (sine manu) був, на нашу думку, проявом на ґрунті Риму тієї ж знов створеної, загальнонародної ідеї про шлюб, як простий, неформальний договір. Яким чином відбулася ця заміна шлюбів первісного характеру з обширною владою чоловіка над дружиною шлюбами вільними, де дружина підкорялася вже не владі чоловіка, а його авторитету, це питання, для вирішення якого, стосовно кожного даного народу, слід взяти до уваги внутрішній побут його. Виклад цього питання стосовно всіх арійських народностей для нас не доступний, та й не входить у наш план; ми відзначаємо тільки загальний закон зміни шлюбу суворого шлюбом вільним. Така зміна спостерігається в германців, греків, слов’ян, але особливо наочно вона відобразилася в індійському праві, що зберегло нам 8 форм здійснення шлюбу, від самих примітивних до самих досконалих. Між ними є форми здійснення за згодою між батьками нареченої і нареченим (чи його батьками), — така Рrаdjapatis, у якій батько, при виданні заміж, дає благословення, говорячи: «виконуйте обоє запропоновані обов’язки»; далі, такі ж форми Вrаhmа, Devаs і Richis з тією різницею, що в них додані релігійні церемонії, чинені звичайно жрецями. Нарешті, є форма шлюбу, що виникає за взаємною згодою самих наречених, це — Gandharbas⁴⁷⁶. Очевидно, що все це форми більш м’які‚ порівняно з іншими, що залишилися від первісного часу, серед яких виділяються купівля (Аsоurаs) і викрадення (Rachchasas). Очевидно також, що вище перераховані форми більш пізнього походження і з’явилися в той час, коли суворий шлюб став поступатися місцем вільному. Цікавий приклад вільного шлюбу (sine mаnu) становить закон гортинський⁴⁷⁷. У цьому законі, за припущенням вчених, більш древньому, ніж XII таблиць⁴⁷⁸, зустрічається уже вільний шлюб, подібний до римського, саме: дружина не знаходиться під владою свого чоловіка й утримує усе своє майно, розлучення вільне для обох сторін, а діти підкоряються владі батька, хоча ця влада м'якше римської раtriа роtеstаs. Цей приклад вільного шлюбу ясніше всіх інших указує, що римський вільний шлюб не був поодиноким явищем у стародавнину, навпаки, був відображенням у житті римлян загальнонародної ідеї про поступове послаблення влади чоловіка і про заміну шлюбу суворого шлюбом вільним. Закон гортинський, щоправда, не дає нам указівок на цю зміну форм шлюбу, він говорить тільки про шлюб вільний‚ але все, сказане нами вище про походження шлюбу взагалі і про первинні форми його, дає нам підстави припускати, що й у законі гортинському суворий шлюб передував вільному. Протилежної думки дотримується Bernhoft, який вбачає у постановах цього закону підтвердження своєї думки про безпосередній зв’язок вільного шлюбу з гетеризмом і спорідненістю по матері⁴⁷⁹‚ але з його думкою погодитися неможливо. У народів‚ які внаслідок свого характеру чи за обставин свого життя, вели миролюбний спосіб життя, індивідуальний шлюб виробляється скоріше шляхом ендогамії, ніж екзогамії і тому розвивається повільніше‚ у житті цих народів можна тому знайти перехідні ступені, на яких індивідуальний шлюб уявляється у вигляді, далеко ще незакінченому і який має багато спільного з гетеризмом. Таке положення матримоніальних відносин у древніх кельтів, описуване проф. Сокольським⁴⁸⁰, який вважає, що «союз шлюбний у кельтів Ірландії є інститутом що складається, не цілком стійким, не цілком розпізнаним, особливо щодо юридичних наслідків, від позашлюбного статевого співжиття». Але не таке це положення в законі гортинському, згідно з яким діти слідують завжди і неодмінно за батьком, а тому в цьому законі не можна бачити ні відображення, ні навіть згадки про гетеризм. Слідом за гетеризмом, як ми намагалися довести, йде шлюб суворий, що поступився, у свою чергу, місцем шлюбу вільному. Остання зміна шлюбних форм, що потягла послаблення і навіть знищення влади чоловіка, не повернула однак матримональних відносин до первісної безладності‚ унаслідок чого вільний шлюб, який замінив суворий, не може бути ні в якому випадку приведений у зв’язок з гетеризмом і спорідненістю по матері. Цьому не суперечать і шлюбні порядки в германців, описувані Даргуном⁴⁸¹, який говорить, що в цієї нації шлюб не збігався з mundium (mаnus) і були можливі шлюби без mundium, при яких діти належали не до прізвища батька, а матері. Цей лад шлюбних відносин є вже явище, що відноситься до часів зміни шлюбу суворого шлюбом вільним і тому знову таки‚ що не має нічого загального з первісним гетеризмом. Діти тут слідують за матір’ю не тому, що не встановлено чи не визнається батьківство, а тому, що батько не придбав права на жінку, не придбав mundium над нею, не купив її. Такі наслідки наставали, отже, при повному пануванні шлюбу індивідуального, чиненого за допомогою купівлі mundium’а, і становляють з цього погляду лише відступ від загального правила. Таке явище могло би бути й у Римі, при всій суворості римських поглядів на шлюб під час процвітання патріархальної родини, якби римляни не були більш чуйні до визначення юридичних відносин і не установили‚ поруч із соеmрtiо, здійснення шлюбу суворого в силу давнини (usus). З усього сказаного робимо висновок, що первісний вільний шлюб, який слідував безпосередньо за гетеризмом, є в дійсності той самий гетеризм⁴⁸²‚ тому про такий шлюб можна говорити тільки там, де є ознаки безладного статевого співжиття‚ шлюб вільний пізнішого часу з гетеризмом нічого загального не має, він становить зв’язок суворо індивідуальний, але без влади чоловіка над дружиною. Стосовно римського вільного шлюбу Bernhoft також думає, що він був подібний первісному безладному спілкуванню, тому що діти, на його думку, спочатку слідували за матір'ю, і тільки lех Саnulеjа установив патернитет для них за аналогією зі шлюбом сum mаnu‚ такий шлюб практикувався в плебеїв. Але припущення Bernhoft не мають опори в джерелах римських. У шлюбі плебейському і до закону Канулея діти уже слідували за батьком. Як показано вище, немає ніяких даних ні в римській історії, ні в римських переказах для визнання у римлян існування гетеризму, а тому годі і думати про установку зв’язку його зі шлюбом вільним.

Спробуємо тепер з’ясувати: коли, під впливом яких причин і яких способів оселився в Римі вільний шлюб (sine mаnu). Ми вважаємо, що остання з форм строгого шлюбу — usus — була тією сферою, через яку ідея вільного шлюбу проникла в римське життя. До закінчення річної давнини жінка була sine mаnu, а тому, з погляду древніх римлян, не могла вважатися дружиною. Виникає питання, у якому положенні вона була? Погляди вчених, що трактували це питання, розділилися. Одні⁴⁸³ вважають, що статевий зв’язок перед usus був подібний конкубінату‚ інші⁴⁸⁴ це відкидають, пропонуючи, зі свого боку, визнати це явище — правовідношенням sui generis і вважаючи його подобою шлюбу (pro matrimonio), а жінку, яка знаходиться у такому становищі, — подобою дружини (рrо uxore)⁴⁸⁵. На наш погляд, не можна погодитися ні з тим, ні з іншим. Дане відношення не можна назвати конкубінатом з того простого розуміння, що при конкубінаті жінка сама піклувалася б про перетворення фактичного співжиття на шлюб, тим часом як у дійсності було навпаки: чоловік піклувався про придбання влади над дружиною в силу річної давнини володіння. З іншого боку, слід сказати, що наміри сторін, що укладали шлюб (тобто насамперед батьків наречених), схилялися не до того, щоб установити тільки подобу шлюбу. Чоловік, що вступив у співжиття такого роду, мав намір придбати право на дружину, але чи не бажав, чи не міг цього зробити способами звичайними, а здобував це право після закінчення року‚ через це заперечувати в такого чоловіка матримональні наміри, заперечувати в чоловіків аffectus maritаlis було неможливо, а тому неможливо було дивитися на жінку, як на наложницю, на це не погодилися б і батьки жінки, що віддавали її в заміжжя. З погляду суворого права, жінка, звичайно, не могла бути названа дружиною (uхоr)‚ але тим не менше і протягом першого року її слід називати заміжньою. Це ясно підтверджується словами Гая, який говорить, що вираз: nuрtа — вказує, що жінка вважалася заміжньою⁴⁸⁶. Цьому не суперечить і вираз Сервія⁴⁸⁷, який стверджує, що вираз: «sine legibus» указує не на беззаконний у власному розумінні зв’язок, а на зв’язок, незгодний з положеннями найдавнішого права про шлюб cum mаnu. Незаконний у власному розумінні був зв’язок з реllех, що викликав деякі невигоди для жінки‚ але зв’язок у шлюбі sine mаnu не викликав ніяких таких наслідків, тому що був дозволеним і лише не підходив під суворі форми старого шлюбу. Каrlovа правильно порівнює шлюб при usus до закінчення річної давнини з речовим правовідношенням, яке називали: in bonis habеrе і яке являло відображення в римському житті основ загальнонародних. Такий стан матримоніальних відносин близько підходив до шлюбу вільного, але не був ще вільним шлюбом у власному розумінні‚ це було відношення тимчасове, перехідне, що перетворюється в шлюб сum mаnu. З уведенням usurpactio trinoctii як способу перерви давнини, що створили можливість продовження даного правовідношення за межі першого року, це відношення також ще не стало дійсним вільним шлюбом, хоча й одержало повну можливість стати таким. XII таблиць являли собою оплот суворого, патріархального порядку сім’ї і тому, як сказано вже раніше, несвоєчасно ще шукати в них положень, що руйнують цей порядок. Usurpatio було введено, мабуть, не для того, щоб дати можливість прищепитися вільному шлюбові⁴⁸⁸, а для тих випадків, коли той, що передав жінку в заміжжя домовладика знаходив необхідним, під впливом якихось міркувань, перервати давній термін один, два рази, наприклад з тією метою, щоб ближче ознайомитися з характером і моральними поглядами і поводженням свого зятя і потім чи вже надати йому придбання manus над дочкою, чи повернути її до себе назад. Але потім під впливом причин, про які мова буде нижче, у домовладики нареченої є мета не допускати до виникнення manus за давниною, чого він і досягає, наказуючи її робити usurpatio щорічно і внаслідок цього утримуючи її у своїй владі. Збільшення числа подібних положень поступово виводило їх з розряду випадковостей чи відступів і складувало потроху правило про вільний шлюб. Час, коли це правило склалося і коли, стало бути, шлюб вільний можна вважати виниклим, не може бути визначений точно, із указівкою на рік римської історії‚ усе це відбулося поступово і мало по малу укорінилося в житті римлян. Домовладика, віддаючи свою дочку в заміжжя, міг згодом заздалегідь домовитися з зятем (чи його батьками) про те, щоб річна давнина не тягнула за собою manus і щоб шлюб залишався вільним і після першого року. Чи міг цьому противитися зять, коли він знав, що домовладика його дружини має завжди можливість наказати їй робити щорічну usurpatio trinoctii? Унаслідок цієї і подібних їй причин щорічна перерва протягом трьох ночей (guotannis trinoctio abesset) поступово виходить із вживання і шлюб, відповідно до наміру сторін, і без перерви залишається вільним, не виробляючи влади для чоловіка. З цього часу вільний шлюб стає інститутом самостійним, незалежним від суворого шлюбу реr usum.

Коли відбувся цей переворот, з точністю визначити не можна, сказали ми вище‚ але є декілька даних, принаймні, для приблизного встановлення його дати. Так, Плавт у творі Stichus (1.2, 73) говорить про право батька зажадати назад свою дочку і дане їй майно, що можливо тільки при шлюбі вільному. Так, далі, Саtо mаjоr у своїй мові за lех Vосоnia (585 р.) говорить про майно дружини, котре вона утримує для себе, що знову таки може мати місце тільки при шлюбі вільному⁴⁸⁹. Нарешті, Ціцерон свідчить, що в його час дружини поділялися на дві категорії: «matres familias» і «uхоrеs tantum»; він говорить⁴⁹⁰, що до першої категорії відносилися усі дружини, що знаходилися in mаnu mariti, у другій — дружини, що знаходилися в шлюбі вільному⁴⁹¹. З усіх цих свідчень можна зробити висновок, що вільний шлюб існував уже як особ-ливий інститут до другої половини шостого століття, а за часів Ціцерона став навіть рівноправним зі шлюбом суворим⁴⁹².

Утворення цієї нової форми шлюбу супроводжувалося глибокою реформою в поглядах римлян на сімейний лад. Дотепер усі шлюби були сum mаnu mariti, і тому поняття: mаnus і шлюб одне одного взаємно доповнювали. Тепер же шлюб і mаnus одержують самостійне буття і здійснення першого не обумовлює виникнення останнього‚ для виникнення mаnus було потрібно здійснення одного з формальних актів: соnfarreatio чи соеmptiо, або ж потрібна була річна давнина співжиття‚ тим часом як для шлюбу без влади досить було здійснення релігійних обрядів і простої неформальної угоди між сторонами, тобто насамперед між батьками наречених, а потім і між ними самими. Унаслідок відсутності mаnus у вільному шлюбі жінка, що вступала в цей шлюб, не розривала юридичного зв’язку зі своєю колишньою, тобто батьківською сім’єю, навпаки, вона залишалася під владою свого колишнього домо-владики і безумовно підкорялася його наказам. У новій своїй сім’ї, тобто сім’ї чоловіка‚ вона не здобувала прав агнатського споріднення і тому спочатку не вважалася юридично членом її, а стояла особняком, підкоряючись лише авторитету чоловіка і то настільки, наскільки це завгодно було допустити її домовладиці. Навіть стосовно своїх дітей вона вважалася спочатку чужою, поки пом'якшені положення преторського права не установили родинного зв’язку когнатського. Відповідно до цього і в майновому відношенні жінка була незалежна від чоловіка і залежала від свого батька‚ усе принесене дружиною в шлюб майно залишалося в її руках і лише частина його, під ім’ям dos, поступала в розпорядження і навіть власність чоловіка. Навпаки, становище дітей при цьому шлюбі було відповідне до становища їх у шлюбі суворому. Шлюб sine mаnu вважався таким же законним шлюбом, як і шлюб сum mаnu, а тому і діти, що від нього пішли, вважалися законними і підпадали під владу батька.

Спробуємо тепер намітити причини, якими була викликана поява цього шлюбу, який так різко суперечить у деяких відносинах шлюбу суворому. Ми вище намагалися показати, що поява вільного шлюбу є подією природною, яка з необхідністю повторюється у всіх арійських народностей, і що римляни цей то шлюб називали martimonium juris gentium. Римський вільний шлюб являв собою застосування на ґрунті Риму цієї загальнонародної ідеї про шлюб. Утім, від martimonium juris gentium римський вільний шлюб відрізнявся необхідністю соnnubium між нареченими. Цією вимогою загальна ідея була прикріплена до римського ґрунту, тому що соnnubium, тобто uхоris jure ducendaе fасultas⁴⁹³ — був обумовлений у Стардавньому Римі правом громадянства і був, отже, правом цивільним. Згодом, поява і розвиток вільного шлюбу відбувалась згідно з загальним ходом розвитку римського права. Під впливом потреб, що знову утворилися і пом’якшення моралі, що стали наслідком знайомства з більш культурними народами заходу і сходу, римляни починають відступати від суворих положень свого jus civile, розрахованого на задоволення небагатоскладових і грубих потреб дрібного землероба, і поступово, у вигляді преторського права, складають нову правову систему, перейняту початками справедливості і яка дає визначення відносинам знову утворюваного торгового і грошового обігу. Розвиток грошового господарства, на противагу господарству натуральному, значно впливає на лад цивільних правовідносин і, зокрема, на відносини в сім’ї‚ він видозмінює мораль і робить більш вільними і рухливими стародавні зв’язки родового порядку⁴⁹⁴‚ економічна єдність сім’ї розпадається, і між членами її стають можливими зобов’язальні відносини, як між чужими. Усі ці новоутворення не могли ужитися зі старим ладом сім’ї і наполегливо висували вперед вільний шлюб і нову сім’ю, що спиралась на нього. Крім цих віддалених причин були і найближчі приводи, що дали, так би мовити, перший поштовх до появи і розвитку вільного шлюбу. Тут головним чином впливали інтереси домовладики жінки і її найближчих родичів, а також і інтереси її самої⁴⁹⁵. Ще при повному пануванні суворого шлюбу, з’явилось у батька жінки прагнення полегшити її положення в домі її чоловіка за допомогою договорів, підкріплених видачею приданого. Вільний шлюб був викликаний головним чином тими ж прагненнями⁴⁹⁶. Утримуючи дочку у своїй владі, при цьому шлюбі батько міг розраховувати більш сильно впливати на її становище в домі її чоловіка‚ у нього знаходився в руках наймогутніший засіб проти норовистості зятя, саме можливість зажадати свою дочку назад, чи просто кажучи, розлучити її з чоловіком. Потім, і стосовно майна, даного дочці з приводу шлюбу, батькові її належало при шлюбі вільному незмірно більше прав, тому що він утримував це майно у своїй владі, подібно пекулію сина. Унаслідок цих причин становище жінки в шлюбі sine mаnu було набагато вільнішим, зручнішим, і тому вона і її батьки починають віддавати перевагу новому шлюбу перед старим. Старий шлюб при цьому починає викликати ненависть і навіть злочини⁴⁹⁷. Такі обставини сприяли посиленому розвитку шлюбу sine mаnu, допомагаючи йому піднятися із спочатку другорядного і залежного становища в становище рівне зі шлюбом суворим‚ а потім доставили йому навіть перевагу. Так, уже наприкінці республіки вищі класи ухиляються від соnfаrrеаtio (і, звичайно, соemрtiо), унаслідок затруднення розлучення при ньому⁴⁹⁸. За часів Августа суворі шлюби стають ще більш рідкими, а за часів Тіберія знайшли необхідним зробити відступ від старого правила про шлюб flamen Dialis, походження від шлюбу сum mаnu, що вимагалося для цієї посади, і стан у такому шлюбі стали такою рідкістю, що друга вимога була пом’якшена: за свідченням Тата, імператор знайшов можливим скасувати цивільні наслідки manus, залишивши його в силі тільки стосовно справ релігійних⁴⁹⁹.

За часів коментаторів Боеція і Сервія, що жили у ІV столітті християнської ери, форми суворого шлюбу уявляються настільки віддаленими, що забувся вже їхній дійсний зміст, і автори у своїх тлумаченнях псують їхній зміст⁵⁰⁰.

З історичного співвідношення між суворим і вільним шлюбом, а також і з порівняння понять їх випливає, що остання форма шлюбу становить собою вищий культурний ступінь порівняно з формою першої⁵⁰¹. Звільнивши жінку з під усеосяжної влади чоловіка і підкріпивши її самостійність майновою незалежністю, вона створила для жінки можливість індивідуального розвитку і поставила її в розряд рівноправних членів суспільства. Неправильним є тому погляд учених⁵⁰², які вбачають у вільному шлюбі і розвиненому разом з ним індивідуалізмі ознаку падіння римського соціального життя. Розвиток індивідуалізму, навпаки, є ознакою прогресу порівняно з попереднім закріпаченням сім’ї у відношенні до її глави. Не можна, втім, заперечувати, що поява й укорінення розвитку вільного шлюбу в Римі супроводжувалося потрясіннями у сфері сімейного життя і падінням моральності‚ але ці наслідки були викликані не самим по собі вільним шлюбом, а в поєднанні з іншими причинами, про які буде йтися у наступній главі. Сам по собі вільний шлюб міг і не викликати таких наслідків і поява його в інших народів, наскільки відомо, не супроводжувалося такими потрясіннями, як у Римі.

На закінчення цієї глави не можемо не зупинитися ще на одному цікавому і заплутаному питанні зі сфери шлюбних правовідносин.

Великою загадкою уявляється для учених шлюб плебеїв у період до закону Канулея (305 року), що допустив для них соnnubium з патриціями. Стосовно походження плебсу ми дотримуємося того погляду, що він склався з різнорідних елементів. Насамперед до його складу увійшли скорені і залишені вільними аборигени Італії (Siculi)⁵⁰³, потім переселенці з інших латинських і не латинських громад⁵⁰⁴, і, нарешті, вільновідпущеники⁵⁰⁵. Цей клас римського народонаселення склався не відразу, а поступово‚ і тому не відразу виступив у політичному житті римської держави. Ймовірно, пройшов якийсь час, поки різні елементи, що увійшли до складу цього класу, злилися і виробили загальні погляди й інтереси. З цього часу він приходить у зіткнення з вищим класом патриціїв і протипоставляється останньому, як іншого роду gentes. Про таке припущення можна зробити висновок з тверджень Лівія, який говорить, що cоnnubium між різними сім’ями (gеntеs) на початку залежав від взаємної угоди між ними, а оскільки плебеї у всіх відношеннях складали клас населення нижчий, то патриції, не бажаючи змішуватися з ними, і в шлюб з ними вступати не бажали. Це небажання було настільки великим, що патриції мали cоnnubium із сусідніми латинськими родами⁵⁰⁶ і не мали його з плебеями. Нам здається, що неможливість взаємних шлюбів між станами й особливо пряма заборона подібних шлюбів існували не вічно‚ спочатку одруження з плебеями було можливим для патриціїв, але не мало місця чи зустрічалося дуже рідко з причин чисто побутових⁵⁰⁷, подібно тому як і в інших народів звичайно не допускається шлюб вищого стану з нижчим⁵⁰⁸. Заборона взаємного cоnnubium і зведення цієї заборони в закон, у XII таблицях, відбувається тільки тоді, коли посилюється між станами антагонізм і розпалюється боротьба⁵⁰⁹. Що такої законної заборони не було раніше XII таблиць, це видно зі слів Лівія⁵¹⁰. До XII таблиць шлюб між станами не практикувався, але не був і заборонений‚ XII таблиць, навпаки, заборонили його прямо і рішуче, чим і нанесли сильної образи плебеям⁵¹¹. Плебеям кривдно було не те, що патриції не бажали вступати з ними в шлюб, а те, що вони це заборонили законом і у такий спосіб перенесли у відносини приватноправові тугіше ворожнечу, що мала місце у відносинах публічних (реssimо ехеmрlо рubliсо)⁵¹². Отже, патриціанські пологи не мали cоnnubium з пологами плебейськими у вигляді того, що останні стояли у всіх відносинах нижче. Але усередині класу плебейського cоnnubium, звичайно, мав місце безперешкодно. Постає питання, якими формами користувалися плебеї для здійснення шлюбу у своєму середовищі? На наш погляд, їхній шлюб повинен був пройти ті ж ступені розвитку, що і шлюб патриціїв. Важко сказати‚ звичайно, на якій стадії розвитку шлюбної ідеї склалися плебейські пологи, але можна з вірогідністю стверджувати, що індивіди, з яких склався плебс, самі по собі (аборигени) чи разом з іншими народностями (переселенці) пройшли через стадії викрадення і купівлі дружин, властиві, майже всьому людству, і, нарешті, досягли шлюбу вільного. Але, потім, темним уявляється питання: чи доступні були плебеям, що перемінили купівлю дружин, удосконалені форми: соnfarrеаtio, соеmрtio і usus? Стверджують⁵¹³ узагалі, що шлюб cum mаnu був спочатку недоступний плебеям, тому що був заснований на jus sacrum патриціїв. Але це, на наш погляд, невірно. Маnus є установа, властива не одним тільки римлянам, і ставити його в залежність від римського jus sacrum не можна. З іншого боку, різниця в релігійних поглядах і обрядах між патриціями і плебеями не могла бути такою великою, щоб створити різку протилежність у поглядах на шлюб‚ плебеї належали, головним чином, до тих же італійських племен, до яких належали і патриції‚ крім того є деякі звістки, що спочатку не було різниці між релігійними поглядами народів, що утворили Рим⁵¹⁴. Інші⁵¹⁵, визнаючи у всіх італійських народів спільність релігійних обрядів при шлюбі, стверджують, однак, що з патриціями плебеї не могли одружуватися тому, що не мали ауспицій і внаслідок цього не могли мати патриціанського manus, а мали свій особливий, дійсний тільки усередині плебейської громади⁵¹⁶. Але існування особливого mаnus у плебеїв нічим цими авторами не доведено, а, на наш погляд, зовсім неприродно і невірно. Потім, вірне зауваження їх про спільність релігійних обрядів при шлюбі в італійських народів розбивається об інше положення про недоступність для плебеїв ауспицій. Плебеям, нібито, був недоступний патриціанський manus чи, що теж‚ були недоступні їм три форми патриціанського шлюбу, тому що вони не мали ауспицій. Але і з цим положенням погодитися не можна. Слід думати, що ауспиції не мали особливого значення для чисто цивільних форм шлюбу: соеmрtio і usus, а, з іншого боку, слід припустити, що ці ауспиції не були цілком далекі і плебейським родам. Правда, Лівій у декількох місцях своєї історії говорить, що плебеї не мали ауспицій, але і він не міг не сказати, що плебеям було доступно і практикувалося в них приватне вшанування римських богів і, отже‚ здійснення ауспицій усередині свого дому⁵¹⁷. При цьому потрібно сказати, що немає ніяких даних на визнання за ауспиціями при шлюбі характеру публічного‚ навпаки, одна вже та обставина, що такі ауспиції міг робити сам раtеrfаmilis⁵¹⁸, указує, що вони мали характер приватний. Суспільний інтерес в актах usus і соеmptio зосереджувався на здійсненні відомих публічних дій чи настанні таких же подій, що роблять, однак, приватно правові наслідки, і з цього боку ніщо не заважало доступу плебеїв до названих актів з тих пір, як їм став належати соmmеrсium римського громадянина й участь у народних зборах⁵¹⁹. Публічний характер мали ауспиції при здійсненні релігійної форми браку — соnfarrеаtio, і тому ця форма була недоступна плебеям⁵²⁰. Указівка на це, хоча і не цілком ясна, знаходиться у Ціцерона в його промові рrо Рlассо (34), де автор, говорячи про шлюб плебея, згадує тільки соеmрtio і usus, залишаючи осторонь соnfarrеаtio.

Отже, можна, здається, з деякою імовірністю думати, що плебеям були доступні соеmрtio і usus, і недоступне було соnfarrеаtio. Разом з тим ми повинні визнати існування в них mаnus mаriti. Потім, плебеї, як і взагалі римляни, переходять до шлюбу вільного і поява в них цього шлюбу, очевидно, відбулася раніше, ніж у патриціїв⁵²¹. Хоча плебеям були доступні патриціанські форми шлюбу і їхній шлюб нічим не відрізнявся від шлюбу патриціїв, отже, був у повному розумінні слова законним і продукував усі звичайні наслідки законного шлюбу⁵²²‚ однак плебеї, не зв’язані так сильно родовими традиціями, як патриції, ймовірно, тяготилися суворістю патриціанських форм і перейшли раніше патриціїв до шлюбу вільного, а їхній приклад міг у значній мірі вплинути на їх політичних супротивників.

Звертаючись до нашого давнього права з метою з’ясувати значення волі особи і, зокрема, договору в поліпшенні особистого і майнового становища заміжньої жінки, ми насамперед повинні повторити відомий нам уже з римського права факт первісного встановлення шлюбу крім згоди нареченої і її родичів. За свідченням літописця, деревляни „жили по-звіриному... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води”⁵²³. Правда, той же літописець, як ми вже знаємо, безпосередньо продовжує далі, що «радимичі, і в’ятичі і сіверо... сходилися на ігрища, на танцювання, і на всі бісівські пісні, і тут умикали собі жінок, хто з якою зговориться»⁵²⁴.Але очевидно, що така угода нареченого і нареченої не мала юридичного значення шлюбного договору. У даному випадку, на противагу насильницькому умиканню, ми маємо лише добровільне умикання, точніше, втеча самої нареченої за допомогою нареченого, що власне кажучи все ж залишається умиканням. І літописець не надає, очевидно, великої важливості розходженню між насильницьким і добровільним умиканням нареченої. Принаймні, протиставляючи племена, що не мають шлюбного звичаю, полянам, що мають шлюбний звичай, він говорить, що тільки у полян «не ходить жених по наречену»⁵²⁵. Таким чином, чи буде умикання добровільним чи насильницьким, воно все ж буде «хождінням по наречену», чи умиканням. Зрозуміло, що фактично для нареченої не байдужими були ці два роди умикання. При добровільному умиканні вона сама вибирала собі чоловіка, чим побічно відкривалася для неї можливість поліпшити своє становище в сім’ї чоловіка‚ при насильницькому умиканні вона не мала і цієї переваги.

«Ходіння по наречену» є по суті добуток жінки‚ зрозуміло, що при цьому не може бути мови про шлюбний договір. Літописець правильно це відзначає, не визнаючи «за ходінням по наречену» шлюбного звичаю. Тільки угода між родичами нареченої і нареченого може додати придбанню нареченої юридичного характеру, тільки при наявності угоди можна говорити про «шлюбний звичай». На жаль, літописець не говорить прямо про шлюбний договір‚ для літописця це лише шлюбний звичай. Але наявність цього договору, угоди зацікавлених осіб, тим не менше, можна з упевненістю вивести зі слів літописця, коли він говорить про полян: «не ходить жених по наречену, а приводять її ввечері, а наступного дня приносять, що за нею дадуть»⁵²⁶‚ приведення нареченої і приношення суть дії, за якими приховується виконання договору. Це змушує нас зіставити «шлюбний звичай» полян з римським шлюбним договором (sponsalia). У крайньому випадку, як sponsaliа знаходяться, очевидно, в історичній наступності з викраденням і покликані замінити останнє, так і «шлюбний звичай» полян усуває «ходіння по наречену». Як sponsalia здійснювалися приводом нареченої в дім нареченого (deductio in domum mariti), так «шлюбний звичай» вів до приведення нареченої в дім нареченого. Як приведенню нареченої придавался в шлюбних обрядах римлян вид викрадення вночі, увечері, так приведення нареченої відбувався у полян ближче до ночі — увечері. Іншими словами, «шлюбний звичай» полян, будучи договором, здійснювався в них так само, як у римлян, із зовнішньої, обрядової сторони у вигляді викрадення⁵²⁷. Перераховані способи укладення шлюбу (насильницьке умикання, добровільне умикання, привід нареченої в дім нареченого) говорять, звичайно, про те, що особисте і майнове становище заміжньої жінки природно визначалося її становищем у сім’ї в якості «придбаної жінки». Крім того, жінка, не будучи суб’єктом при укладенні шлюбної угоди, не могла сама шляхом договору поліпшити свого становища в сім’ї чоловіка. Це поліпшення стало, однак, можливим так само, як і в Римі, з виникненням способу укладення шлюбу приводом нареченої в дім нареченого, тому що з цього часу стала можливим участь у шлюбній угоді родичів нареченої. Але запитується при цьому, шлюб у давньому руському праві, укладений за допомогою приводу нареченої в дім нареченого, був вільним чи невільним? Ми бачили вище, що шлюб, заснований на договорі (sponsaliа), не вів сам по собі до встановлення невільного шлюбу: заміжня жінка юридично залишалася у своїй колишній сім’ї. Цим побічно досягалося поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки: вона не ставала в речове положення і могла порвати зв’язок з новою сім’єю. По нашому праву приведення нареченої в дім нареченого спочатку не був, очевидно, вільним шлюбом. Вислів літописця: «а наступного дня приносять, що за нею дадуть», що розуміється в розумінні плати чи пережитку плати, говорить, що за приведенням нареченої в дім нареченого слідувала на другий день сплата за неї ціни. Якщо ж наречена купувалася, то слід зробити висновок про її придбання в нову сім’ю, а разом з тим про виникнення невільного шлюбу.

Слід, однак, пам’ятати, що спосіб укладання шлюбу купівлею нареченої з часом виявляється лише формою шлюбу. Тим більше необхідно це сказати про спосіб укладання шлюбу, у якому плата за наречену втратила своє реальне значення і збереглася лише, як пережиток, як нагадування старовини. Ми вже висловилися вище на користь тієї думки, що в словах літописця про шлюбний звичай полян випливає, скоріше, бачити не дійсну купівлю-продаж нареченої, а лише зовнішній обряд. Звідси можна, мабуть, зробити висновок, що ідея вільного шлюбу не була далека і полянам. У всякому разі, пізніше можна вже знайти в джерелах указівки на збереження за заміжньою жінкою майнової правоздатності, на збереження майнового зв’язку з рідною їй сімє’ю і на невизнання за нею в новій сім’ї чоловіка всіх прав члена цієї сім’ї. Таким чином, у майновому відношенні заміжня жінка не поглиналася новою сім’єю. Цей крок до поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки був зроблений знову, як і в Римі, з метою захисту майнового інтересу колишньої сім’ї дружини. За доказами звернемося до церковних статутів. Дійсність їх, щоправда, оспорюється, але, проте, у них відбилося життя все таки староруського часу. Їхнє значення для нас почасти негативне: те, що вони з церковної точки зору забороняють, — це і є власне можливі явища життя того часу. Так, церковні статути забороняють умикання нареченим нареченої⁵²⁸, віддачу дочок заміж силою⁵²⁹. Статути свідчать, і про шлюбні договори⁵³⁰. Дружина, за церковними статутами, мала право власності на весільне і договірне⁵³¹‚ вона визнавалася, очевидно, власницею в рухомому майні, придбаному під час подружнього життя⁵³². Таким чином, у церковних статутах знаходяться вказівки на майнову правоздатність дружини‚ немає поглинання її особистості. Це явище було викликано в руському житті знову таки, як і в римському пра-ві, необхідністю захисту інтересів рідної сім’ї заміжньої жінки. Тим більше, що церковні статути свідчать про існування у нас в древності права свободи розлучення. Статут Володимира. С. 229, 6 (роспусть); Статут Всеволода. С. 244, 4 (роспусть); Статутна грамота Ростислава. С. 262, 7 (роспустъ); Статут Ярослава. Ст. 14: «аже муж з женою по своєй воли распуститься.. ». Порівн. ст. 3: „Аже пустит боярин велик жену без вины, за сором ей 5 гривен золота, а епископу 5 гривен золота; а нарочитых людей 3 рубли, а епископу 3 рубли, а простой чади 15 гривен, а епископу 15 гривен, а князь казнит». Порівняємо ще ст. 7 і 8. Таким чином, розлучення можливе було за угодою самого подружжя і з волі чоловіка, з вини чи без вини одного з подружжя. До питання про свободу розлучення в руській древності див.: Оршанский. Исследования по русскому обычному и брачному праву (СПб. 1879). С. 275. Наскільки міцно захищалася свобода розлучення народним світоглядом, це видно, почасти, з того, що незважаючи на всю протидію духовенства, свобода розлучення визнавалася і духовенством майже до XVIII ст. Так, ще в 1730 р. запропоновано було священикам не затверджувати своїм підписом добровільних розлучень. Це ж розпорядження було повторено в 1767 р. внаслідок поміченого в багатьох єпархіях явища, що священики пишуть розлучні листи і вінчають удруге розлучених у такий спосіб осіб (Оршанский С. 277). Оршанський (С. 283) приводить, між іншим, з часів Петра дуже характерний факт: «Крестьянин Афанасьев взят был в солдаты, и в его отсутствие жена его вышла замуж за крестьянина Емельяна. Возвратившись в отпуск домой, Афанасьев уступил свою жену Емельяну по записи, сущность которой заключается в следующем. Поговорив с Емельяном полюбовно, я поступился ему своей женой, и впредь мне о той жене не бить челом монастырским властям; за это взято мне с Емельяна 2 рубля и 4 ведра водки (следует определение сроков, когда получать эту плату). Запись эту писал за Афанасьева иеромонах Козьма». Запис цей узятий Оршанським з Полн. собр. постановл. по вед. правосл. испов. т. 1, № 219.

За такого стану справ в інтересах колишньої сім’ї дружини необхідно було розвинути і зміцнити майнову самостійність заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. У випадку розлучення вона зберігала, ймовірно, не тільки весільне і договірне⁵³³, але частину рухомості (живота), придбаної її працею і, таким чином, поверталася в колишню сім’ю не пустими руками‚ а разом з тим скоріше могла і знову вийти заміж. Подальшим доказом того, що заміжня жінка не належала юридично до сім’ї чоловіка, служить виключення її з числа спадкоємців чоловіка: вона не успадковує в його нерухомому майні. Так, церковні статути говорять: «братни ти дети тяжутся о задници», тобто брати чи діти змагаються за спадщину. Але статути не згадують про дружину, як можливого суб’єкта даної суперечки⁵³⁴. Усунення дружини від успадкування в нерухомому майні чоловіка з більшою визначеністю засвідчено Руською Правдою, але про це піде нижче. Що стосується, нарешті, особистого становища дружини за цей час у сім’ї чоловіка, то при збереженні за дружиною майнової самостійності і при існуванні способу укладення шлюбу за згодою, а не умиканням чи купівлею, воно повинно бути, з погляду права, визнано задовіль-ним⁵³⁵. Якщо ж узяти до уваги можливість розлучення за згодою дружини⁵³⁶, то цим ще більш забезпечувалася охорона її особистості. Разом з тим, свобода припинення шлюбу за бажанням чоловіка чи за взаємною згодою подружжя прокладала шлях до зміцнення в житті вільного шлюбу⁵³⁷.

Нам необхідно звернутися тепер до Руської Правди, щоб на цьому па-м’ятнику руської старовини простежити виникнення більшого юридичного зв'язку заміжньої жінки з її новою сім’єю.

Заміжня жінка, за Руською Правдою, принципово виступає не зв’язаною зі своєю новою сім’єю. Це випливає з особливою ясністю з того, що після смерті чоловіка вона не успадковує не тільки в його нерухомому майні⁵³⁸, але навіть і в рухомому майні⁵³⁹. Вона є в цьому відношенні чужою, сторонньою для сім’ї чоловіка. Таким чином, вона не займала і того юридичного становища, що римське право визнавало за дружиною в якості дочки чи онуки домовладики. Ідея вільного шлюбу проведена тут послідовно. Дружина не успадковує в майні чоловіка, але зате вона і не підлягає майновій опіці цієї сім’ї, як то було в Римі. Руська Правда робить, однак, крок уперед у змісті поліпшення майнового становища заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. Так, Руська Правда надає вдові право на прожиткову частку. Більше того, удова не може бути змушена дітьми залишити дім свого чоловіка проти свого бажання⁵⁴⁰. Нарешті, удові надається право опіки над усім майном чоловіка при малолітстві дітей⁵⁴¹. При цьому це право надається їй тільки за умови невиходу у нове заміжжя. Однак, якби вітчим прийняв дітей удови з їхньою нерухомістю (задницею), то, зрозуміло, у цьому випадку вдова зберігає за собою право користування майном колишнього чоловіка і проживання в його домі⁵⁴² .

Чи було договірне походження всіх цих статей чи вони виникли самі по собі в силу любові і прихильності сім’ї чоловіка до дружини і матері, це — важко сказати з упевненістю. Ясно одне, що за Руською Правдою дружина в майновому відношенні принципово продовжувала залишатися поза сім’єю чоловіка.

Інтереси колишньої сім’ї дружини вимагали поставити заміжню жінку в становище, аналогічне становищу римської жінки у вільному шлюбі. Руська Правда не говорить про долю власного майна бездітної заміжньої жінки на випадок її смерті. Однак, можна припустити, що це майно поверталося в її рідну сім’ю. У цьому відношенні заслуговують на увагу постанови Псковської судної грамоти. Так, стаття 88 цієї грамоти надає чоловіку лише кормле, тобто довічне користування батьківщиною померлої дружини, якщо тільки він не одружиться⁵⁴³. Отже, майно дружини повинно йти або її дітям або повернутися в її колишню сім’ю. Цікаво, що в Псковській судній грамоті знаходиться постанова, аналогічна Руській Правді про кормле дружини⁵⁴⁴. На відміну від постанови Руської Правди про прожиткову частину вдови чи її управлінні і користуванні всім майном на праві опікунки, Псковська судна грамота говорить просто про довічне користування і цим самим розширює право заміжньої жінки на майно чоловіка⁵⁴⁵. Нарешті, удова зберігає також право на деяке своє майно, принесене нею в дім батька чоловіка⁵⁴⁶. Таким чином, і за Псковською судною грамотою дружина зберігає майнову самостійність, і в той же час нова сім’я забезпечує їй кормлю, якщо вона не піде заміж. Царські судебники також виключають дружину з числа спадкоємців чоловіка. «А которой человек, говорится в Судебнике 1497 г., умрет без духовные грамоты, а не будет у него сына, ино статок весь и земли дочери; а не будет у него дочери, ино взяти ближнему от его рода (ст. 60)». Ту ж саму постанову буквально повторює і Судебник 1550 р.^547.

4.4 Невільний і вільний шлюб у пруському ландрехті

Цивільний Кодекс Наполеона дуже вплинув на цивільне право інших держав. У деяких країнах, як наприклад, у Бельгії, у Польщі, він навіть діє з незначними лише змінами⁵⁴⁸. Нам належить тепер зосередити увагу на німецьких законодавствах, — іншої галузі цивільного права. Ми розглянемо рух німецького законодавства стосовно чотирьох моментів формулювання особистого і майнового становища заміжньої жінки. Такими моментами були: 1. Загальне земське право пруських провінцій 1794 р. (пруський ландрехт). 2. Загальне цивільне уложення Австрійської імперії 1811 р. 3. Саксонське цивільне уложення 1863 р. 4. Цивільне уложення Німецької імперії 1896 р. (загальнонімецьке уложення)⁵⁴⁹.

Пруський ландрехт становить собою воістину музей стародавностей. У ньому зустрічаються знайомі риси 1) невільного шлюбу і 2) шлюбу вільного. У цьому відношенні пруський ландрехт, що з’явився на порозі XIX століття, є для нас немов живим свідком тих порядків в галузі шлюбного права, з якими ми познайомилися в історичному нарисі.

Справді, ландрехт говорить ще про ранковий дарунок (Моrgengabe), який при укладанні шлюбу наречений обіцяв сплатити своїй нареченій⁵⁵⁰ . По суті, ранковий дарунок, чи вено дівоцтва було тут не дарунком, а боргом чоловіка. Цей борг дружина могла зажадати від чоловіка за його життя⁵⁵¹. Борг, цей складав частину окремого майна дружини⁵⁵² і забезпечувався так само, як у єгипетському і єврейському праві, усім майном чоловіка. Борг чоловіка служив, засобом спонукати дружину сумлінно виконувати свої подружні обов'язки. Припинення шлюбу за вини дружини вело до втрати права її вимагати собі сплати боргу (вена дівоцтва), а сплачений борг повертався чоловікові⁵⁵³ .

Таким чином, вено дівоцтва (Моrgengabе) є безсумнівно пережитком невільного шлюбу, плати, якщо не за саму жінку, то за владу над нею. Правда, пруський ландрехт ніде не говорить, що чоловік купує владу над дружиною‚ але, з іншого боку, деякі його постанови позитивно говорять про повне особисте і майнове підпорядкування дружини чоловіку. Так, чоловік є «главою шлюбного суспільства», а рішення його в загальних справах подружжя має перевагу над рішенням дружини⁵⁵⁴. Тому дружина зобов’язана слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання⁵⁵⁵. Далі, чоловік зобов’язаний захищати судом і поза судом особистість, честь і майно дружини, а дружина, за загальним правилом, не могла без сприяння і згоди чоловіка вести будь які процеси⁵⁵⁶. Мало цього, проти бажання чоловіка, особисто для самої себе, дружина не могла займатися будь якою справою (промислом)⁵⁵⁷. Так само дружина за загальним правилом була обмежена в праві самостійно укладати договори і робити взагалі юридичні дії. Однак, такі договори і дії були дійсні, якщо дружина робила їх для чоловіка, для його вигоди⁵⁵⁸. Нарешті, у довершення усього, пруський ландрехт постановляє: «(те), що дружина здобуває, знаходячись у шлюбі, (це) вона здобуває, за правилом, для чоловіка»⁵⁵⁹.

Викладене ясно свідчить, що при такому особистому і майновому становищі дружини ми маємо справу з невільним шлюбом, точніше, з різко вираженим пережитком його в пруському праві. Особистість дружини закрита в цивільному обороті особистістю її чоловіка. Становище пруської заміжньої жінки аналогічне тому становищу, що встановлене кодексом 1804 р. для заміжньої француженки.

Поруч з пережитками невільного шлюбу, пруський ландрехт говорить не менш ясно і виразно про вільний шлюб. В основі цього шлюбу лежать, як ми знаємо, економічні інтереси колишньої сім’ї дружини. Захист цих інтересів відбувався шляхом приватних угод чи шлюбних договорів. Необхідність у такому захисті наставала головним чином після того, як жінка набула майнової правоздатності у своїй сім’ї і могла, тому, нести майно зі своєї сім’ї в сім’ю чоловіка. Зовнішнім вираженням вільного шлюбу служить ретельне визначення сторонами умов і наслідків розлучення, долі вдови, а рівно особистого і, особливо, майнового становища заміжньої жінки.

Що стосується, насамперед, особистого становища заміжньої жінки, як пережитку в більш чистому вигляді вільного шлюбу, то визначення пруського ландрехту в цьому відношенні численні. Так, ландрехт визначає: 1) обов'язок чоловіків жити разом (§ 175) і перелічує з точністю випадки дозвільної відлучки одного з подружжя (§ 177); мало того, дружина могла виговорити собі в шлюбному договорі право не слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання⁵⁶⁰; 2) обов’язок взаємної подружньої любові (§ 178) із правом ухилитися від виконання цього обов’язку, якщо виконання його загрожує шкодою для здоров'я (§ 179) чи якщо дружина годує грудьми дитину (§ 180); 3) обов'язок взаємної подружньої вірності⁵⁶¹; 4) обов’язок чоловіка утримувати дружину⁵⁶²; цей обов’язок покладається на чоловіка у відшкодування за його право управління і користування внесеним майном дружини⁵⁶³; 5) обо-в’язок чоловіка утримувати дітей (§ 256) і 6) право дружини на її становище в сім’ї чоловіка, як матері сімейства і господарки дому⁵⁶⁴.

Багато які з перерахованих постанов ландрехту жваво нагадують відомі з історичного нарису права й обов’язки чоловіків, які знаходяться у вільному шлюбі. Ці права й обов’язки визначалися там приватною угодою зацікавлених осіб. Правда, ландрехт відносить ці права й обов’язки до законних припущень шлюбного права чоловіків. Хоча, ми знаємо, що й у древнім праві договірні умови перетворювалися з часом на звичайні приналежності шлюбу і набували форми звичаїв. Казуїстичність даних постанов ландрехту говорить також за договірне їх походження у вільному шлюбі, коли юридично чужі одне одному подружжя, чи навіть батьки нареченої і сам наречений, намагалися шляхом договору заздалегідь передбачити багато подробиць шлюбного життя. Ми бачили, наприклад, що в єврейському праві визначалися терміни подружнього спілкування. Пруський ландрехт не міг, звичайно, на порозі минулого століття ухвалити цього‚ але і він звільняє годувальницю-матір від обов'язку робити подружню любов своєму чоловіку. Обов’язок чоловіка утримувати дружину і дітей не ґрунтується в стародавньому праві і ландрехті на верховенстві чоловіка в сім’ї‚ а становить собою також зворотну сторону права чоловіка користуватися майном дружини. Таким чином, деякі привілеї дружини, швидше за все, повинні бути пояснені пережитками вільного шлюбу у його первісному вигляді, а не впливом у даному випадку на пруський ландрехт освіченого лібералізму століття⁵⁶⁵.

Набагато більше збереглося в пруському ландрехті пережитків вільного шлюбу у сфері майнових відносин подружжя. Матеріальні інтереси колишньої сім’ї дружини, а рівно і самої дружини, наштовхували їх на необхідність зберегти за дружиною її майно і розвинути, наскільки можливо, її майнову самостійність. Необхідність ця тим більше усвідомлювалася, що свобода припинення шлюбного співжиття звичайно супроводжує вільний шлюб⁵⁶⁶. У результаті ми спостерігаємо в пруськом ландрехті характерні риси знайомої нам з історичного нарису картини майнової правоздатності і дієздатності заміжньої жінки. Так, 1) дружина має особливе, окреме майно. До його складу входять: а) речі, необхідні для особистого користування дружини (§ 206), b) вено дівоцтва (§ 207), с) усе, що за договором включено до складу окремого майна (§ 209), і d) усе, що відійшло дружині у спадщину, даруванню або якому-небудь іншому випадку за умови включення до складу її окремого майна, а рівно доходи і придбання дружини поза її домашньою діяльністю⁵⁶⁷. Цим окремим майном дружина розпоряджається самостійно⁵⁶⁸, як цілком самостійно, без згоди чоловіка, веде і процеси на захист цього майна (§ 230). Цілком зрозуміло, що завдяки окремому майну дружина могла робити борги і користуватися кредитом (§318); 2) Але, усього цього мало: у пруському ландрехті зберігся ще один пережиток вільного шлюбу. Ми розуміємо інститут особливого сімейного майна, яке звичайно давалося нареченій батьками з метою полегшення тяготи шлюбного життя і, головним чином, виховання дітей, що мають народитися (§ 276). Це було придане, що, як ми знаємо з історичного нарису, йшло дітям, а у випадку смерті дружини бездітного, поверталося в її колишню сім’ю. Укладачі пруського ландрехту трохи видозмінили історичний інститут приданого і створили з нього сімейний фідеїкоміс особливого роду⁵⁶⁹. Проте, під прозорою оболонкою цього інституту, при самому поверхневому читанні статей, його регулюючих, не можна не помітити в ньому яскраво вираженого прагнення колишньої сім’ї дружини зберегти придане за дружиною й особливо за її дітьми⁵⁷⁰; 3) Незалежно від окремого майна і майна, так би мовити, сімейного, дружина одержувала від чоловіка у вільну власність утримання і плаття⁵⁷¹. Ця риса також характерна для інституту вільного шлюбу; 4) Пруський ландрехт говорить також про внесене майно дружини. Правове становище цього майна, під яким розуміється все інше майно дружини, за винятком окремої її власності (§ 210), характеризує звичайно видозмінену форму вільного шлюбу. А саме, вільний шлюб припускає в чистому виді повну роздільність майна подружжя. Ми говорили вище, що така роздільність майна подружжя є вкрай незручною із зміцненням сім’ї і розвитком у ній самостійних інтересів, окремих від інтересів колишніх сімей чоловіка і дружини. З метою примирення інтересів нової сім’ї з інтересами особливо кровної сім’ї дружини була вироблена особлива система майна подружжя. Майно дружини залишалося в її власності‚ воно не виходило юридично за межі сім’ї кровних її родичів‚ але воно в той же час передавалося у розпорядження і користування чоловіка. При цьому, чоловік зобов’язаний був утримувати дружину і дітей і забезпечити схоронність внесеного майна іпотекою і поручительством. Пруський ландрехт не залишає ніяких сумнівів у такому характері внесеного майна дружини. Права чоловіка на внесене майно: а) користування (§ 231); б) розпорядження нерухомістю за згодою дружини (§ 232). Права дружини на внесене майно: а) право на збереження цього майна в цілості (іпотека § 254, порівн. 255), б) право на утримання дітей і дружини чоловіком у винагороду за його право користування внесеним майном (§§ 256, 262), в) право дружини на самостійне управління і користування внесеним майном у випадку невиконання чоловіком свого обов’язку годування сім’ї (§ 256). Це останнє право дружини особливо заслуговує на увагу : воно показує, що чоловіку вручалося управління внесеним майном дружини в силу лише практичної зручності ведення господарства, а не з метою створити для чоловіка якесь там особливе, особисто йому приналежне в силу шлюбу майнове право.

Усі ці види майна: окремого, сімейного (приданого) і внесеного, а рівно вільної власності дружини на утримання, отримуване нею від чоловіка, говорять на користь вільного шлюбу. Воля сторін видозмінювати майнові відносини подружжя шляхом договору зайвий раз указує на існування вільного шлюбу у пруському ландрехті⁵⁷².

Розділ V. Історія розвитку змісту «розлучення», умов і форм його здійснення

5.1 Питання про розлучення у стародавньоєврейському праві

Засновник християнської релігії і церкви заповідав нам свою велику спадщину вустами своїх учнів, а ці останні зберегли його світу у своїх творах, тобто в Євангелії. Тому зерно всіх постанов церкви повинно укладатися і дійсно укладається у цій великій книзі. Там же ми знаходимо і перші керівні правила про розлучення.

Але, перш ніж познайомитися з цими правилами, треба, хоч загалом указати на стан єврейського шлюборозлучного права, тому що воно послужило відправним пунктом для самого Спасителя при викладі вчення про розлу-чення⁵⁷³.

За первісною ідеєю своєю, вітхозавітний шлюб, як і новозавітний, повинен був служити джерелом вищого і повного єднання чоловіка і жінки. «Ось тепер вона — кістка від косток моїх‚ і тіло від тіла мого. Вона чоловіковою буде зватися‚ бо взята вона з чоловіка. Покине тому чоловік свого батька та матір свою‚ та й пристане до жінки своєї‚ — і стануть вони одним тілом». (Буття, II, 23, 24.)^574.

Але ідеї цій не судилося довго жити в народі єврейському. Перші сторінки його побутописця показують, що нравам і звичкам цього народу такий ідеал шлюбу був не по плечу: вже у 6-му коліні, після нашого прародителя, стала практикуватися полігамія⁵⁷⁵ — форма шлюбного співжиття, далека від об'єднання двох в одну плоть. Ця полігамічна форма шлюбу і потім законодавство Мойсея, що мало на меті (як зараз побачимо), по можливості, врегулювати знедолення дружин, надають право, з достатньою ймовірністю, припустити про існування до Мойсея великої свободи розлучення. Правда, що в П’ятикнижжі ми не знаходимо вказівок на таку свободу (крім випадку з Агар’ю, що була наложницею, а не законною дружиною)‚ але це умовчання можливо, випливає саме з тієї заурядності‚ яку являли собою тодішні роз-лучення⁵⁷⁶.

Але для нас важливе не стільки це звичайне домойсеєве право, скільки саме мойсеєве законодавство, тому що воно було тим законом, що розумів Христос, викладаючи своє вчення про нерозривність шлюбних уз. Ось цей закон: „Якщо хто візьме жінку‚ і стане їй чоловіком, і коли вона не знайде ласки в очах його, бо знайшов у ній яку ганебну річ‚ то, напише їй листа розводового‚ і дасть в її руку‚ та й відпустить її з свого дому. І вийде вона з його дому, і піде‚ і вийде за іншого чоловіка‚ і коли зненавидить її той останній чоловік‚ то напише їй листа розводового‚ і дасть в її руку, та й відпустить її з свого дому. Або коли помре той останній чоловік, що взяв був її собі за жінку, не може перший її муж, що відпустив її, вернути й узяти її‚ щоб стала йому за жінку по тому‚ як була занечищена‚ бо це огида перед Господнім лицем"⁵⁷⁷. Ця постанова, як з очевидністю виявляється з її буквального значення, переслідує одну ціль - упорядкувати звичайне, що діяло до Мойсея, шлюборозлучне право, прибігаючи для досягнення її до двох засобів: до недозволення розлучення без виконання певної формальності, тобто без написання і вручення розлучного листа і висилки дружини з дому чоловіка, і до заборони відновлення шлюбу з розлученою дружиною, що вийшла заміж за іншого, якщо вона, внаслідок нового розлучення з другим чоловіком чи смерті його, стане вільною. Цим, і тільки цим, обмежився Мойсей при реформі шлюборозлучного права. Цим, чи насамперед цим, тому, що в ньому і лежала вся слабка, уся сумна сторона вільного „знедолення” дружин. Без оформлення розлучення, без утілення його в письмову і точну форму і рішучу висилку дружини з дому, не завжди можливо було навіть відрізнити розлучення, що відбулося, від тимчасового спалаху чоловіка, формальне припинення співжиття від вигнання дружини з подружньої квартири, унаслідок сварки з чоловіком — словом, простий відхід чи вигнання дружини від дійсного відпущення. З іншого боку, ніщо не могло бути «більшою огидою перед Господом», як багаторазові розлучення і шлюби з однією і тією ж жінкою. Ніщо не могло більше принижувати інститут шлюбу, як такі розлучення і з’єднання, що перетворювали і шлюб, і розлучення на справу не серйозну.

Можливо, що в цьому останньому обмеженні розлучення крилася ще і деяка політична мета — бажання хоч трохи обмежити сваволю чоловіка при розлученні: відпускаючи першу дружину, він повинен був мати на увазі, що, якщо друга виявиться гірше першої, то першої вже не можна буде повернути. Однаково ця заборона могла добродійно діяти і на розлучених дружин, віднімаючи в них надію на повернення до перших чоловіків і тим спонукуючи не подавати приводів до розлучення з другими чоловіками.

Навряд чи можна сумліватися, що й у першому формальному обмеженні ховалася та ж політична мета — по можливості стримати шлюборозлучну сваволю: складання формального акта про розлучення не могло обійтися, при непоширеності грамотності в тодішній час, без участі сторонніх осіб у розлученні, а такими особами були священик чи взагалі левіт, який міг примирливо подіяти на подружжя, що розлучалося.

Тільки цими постановами, і обмежився Мойсей у питанні про розлучення, залишаючи в повній силі, як саме розлучення, так і причини його. Інакше і бути не могло: роздумувати про більше обмеження розлучення в тодішніх євреїв не міг жоден розсудливий законодавець. „Дійсно, серця тодішніх людей були такі жорстокі, поняття такі грубі, пристрасті такі неприборкані, увесь моральний світ настільки недосконалий, що на користь їх потрібно було зробити деяку поступку, щоб не подати приводу до найсильніших злочинів. Під впливом ненависті до неугодної дружини й у пориві пристрасті, роздратування стародавні сталі б убивати своїх дружин чи явно перелюбствовати. Моральна сила шлюбного союзу, щира гідність жінок, єднання чоловіка і дружини по плоті і духу — все це такі ідеї, котрі були незрозумілі вітхозавітному людству. Тому закон, застосовуючись до рівня його морального і розумового стану, не рушився оголосити шлюб нерозривним”⁵⁷⁸. Що до причин розриву, то вони не вказуються Мойсеєм, а про них тільки нагадується, як про факт загальновідомий і притому у досить невизначеному висловленні: „вследствие какого-либо порока или срамного дела”, як виражається слов’янський переклад Біблії⁵⁷⁹.

Можливо, ця невизначеність була навіть навмисною, щоб, з одного боку, не обурювати євреїв зайвою, їм незвичною, суворістю розлучень‚ а з іншої — щоб дати можливість безперешкодно впливати культурі на пом’якшення шлюборозлучної сваволі. Треба думати, однак, що широта розлучень, відповідно до цього закону Мойсея, була досить велика, тому що, серед кращих представників іудейського народу, ми бачимо прагнення надати якнайбільше міцності шлюбному союзу. Так, після повернення євреїв з полону вавілонського, завдяки старанню єврейських книгарів, уведена була постанова, за якою чоловік, що відпустив дружину, зобов'язаний був видати їй визначену суму грошей, і ця вимога дружини забезпечувалася загальною іпотекою на майні чоловіка⁵⁸⁰. Так останній єврейський пророк Малахія в наступних виразах протестує проти легковажних розлучень: «ви змушуєте обливати сльозами жертовник Господа з голосіннями і криком, так що Він уже не закликає більше на приношення і не приймає умилостивної пожертви з рук ваших. Ви скажете: за що? За те, що Господь був свідком між тобою і дружиною юності твоєї, проти якої ти поступив віроломно, тим часом як вона подруга твоя і законна дружина твоя... Отже, бережіть дух ваш, і ніхто не поступай віроломно проти дружини юності своєї. Якщо ти ненавидиш її, відпусти, говорить Господь Бог Ізраїлів‚ образа покриє одяг його, говорить Господь‚ тому спостерігайте за духом вашим і не поступайте віроломно»⁵⁸¹.

Питанню про розлучення судилося було ще надовго займати єврейських книжників. Він був перенесений на чисто практичний грунт — тлумачення тексту Мойсеєвого закону. Згадані вище слова Мойсея у Второзаконні поділили тлумачів на дві школи. Представником однієї був Шаммаї (жив трохи раніше Різдва Христового), що відстоював можливу міцність шлюбного союзу, допускаючи відкидання дружини лише у випадку здійснення нею чого небудь дійсно ганебного. Представником другої був Гіллель, що обстоював за можливе легкість розлучення і, що тлумачив закон Мойсея в розумінні допустимості відхилення дружини за найлегші недоліки чи провини її, наприклад, за погане приготування їжі і цим наочно демонструє правове становище заміжньої єврейської жінки⁵⁸².

Таким чином питання про розлучення, до часу проповіді Христа, було питанням пекучим і тому немає нічого дивного, що воно було представлене Йому на вирішення книжниками. Звернемося до погляду і вчення Христа.

В оповідях трьох євангелістів, що передають нам вчення Христа Спасителя про розлучення, зустрічається суперечність, а саме: між євангелістом Матфеєм, з одного боку, і Марком з іншого. Ця суперечність ставила у велике утруднення батьків церкви ще на початку християнської ери. Вона ж внесла ворожнечу й у навчання східної і західної церкви про розлучення, — вчення, що розвинулося у цілу схему приводів до розлучення в першій і таке, що потягло за собою повну нерозривність шлюбу в другій. Тому справа безсумнівної важливості вдивитися в оповідь євангелістів з нашого питання і визначити, де й у чому між ними розбіжність.

Найповніше викладене вчення Христа про розлучення у євангеліста Матфея. Він два рази наводить слова Спасителя про цей предмет: раз у Нагірній проповіді (V, 31, 32), а іншим разом у відповіді Христа на питання фарисеїв — чи дозволено відпускати дружину за всяку провину (XIX. 3—12). Обидва рази, згідно з цим євангелістом, Христос учив так: розлучення абсолютно забороняється, крім випадку провини перелюбства з боку дружини⁵⁸³.

Апостол Марко, наводячи бесіду Христа з фарисеями з такими ж подробицями, як і апостол Матфей (X. 2—12), передає диспозитивну, так би мовити, частину вчення Спасителя про розлучення у наступній формулі: „хто дружину відпустить свою‚ та й одружиться за іншою, той чинить перелюб із нею. І коли дружина покине свого чоловіка‚ і вийде заміж за іншого, то чинить перелюб вона” (X, 11, 12).

У євангеліста Луки є всього один вірш про розлучення (XVI, 18), як би випадково кинутий між двох притч: про несправедливого управителя і про багатого Лазаря, — вірш, за змістом своїм цілком тотожний змісту оповіді Марка, тобто абсолютно заперечуючий розлучення⁵⁸⁴.

Отже, у двох останніх євангелістів розлучення забороняється цілком, а в першого не цілком: перелюбство дружини є приводом до розлучення‚ але, правда, що тільки цей єдиний привід відомий і першому євангелісту. Ця суперечність може бути пояснена (усуваючи сумнів у дійсності якого-небудь з Євангелій) одним із двох способів: чи неточним викладом мови Спасителя, внаслідок усної передачі її, чи ж дійсною подвійністю самого вчення Христа безсумнівно існувала в самому принципі, чи ж тільки удаваною.

Перше припущення навряд чи може мати місце за наступних міркувань. Хоча мова Спасителя‚ як і інших єврейських рабинів, була тільки усною і хоча вона спочатку, до написання Євангелій передавалася першим християнам і жила серед них теж тільки у вигляді усного переказу, але у вірності передачі її не можна сумніватися. На цей предмет не простягалися сумніви навіть негативної критики Євангелій⁵⁸⁵.

От цікаві думки Ренана з приводу точного збереження усних переказів у ті часи взагалі і переказу про Христа і його вчення зокрема: «тисячу разів зауважували, - говорить він, що сила пам’яті обернено пропорційна звичці писати. Ми ледь можемо уявити собі, наскільки усне переказування трималося у пам’яті в ті епохи, коли люди не покладалися на замітки, що діставалися від кого-небудь, або на листки, що були у них самих. Пам’ять людська заміняла тоді книгу: вона давала можливість відтворити навіть ті розмови, при яких не був присутній оповідач. Маса осіб, що ніколи не бачили Ісуса, знала Його майже так само добре, як його безпосередні учні. Життя Ісуса, хоча і писане, служило їжею для його церкви‚ його правила постійно повторювалися: частини істотно символічного характеру з його життєпису відтворювалися у вигляді маленьких оповідань, деяким чином стереотипних і відомих напам’ять... Сентенції моральні, що складали найважливішу частину вчення Христового, було ще легше зберігати в пам’яті. Їх повторювали собі напам’ять старанно. «Опівночі я пробуджуюся завжди сам собою», змушує разповідати Петра одне евіонітське писання, складене близько 135 року, «і сон не повертається до мене більше. Це — наслідок складеної мною звички повторювати напам’ять почуті мною слова мого Господа для того, щоб правильніше зберегти їх у пам’яті»⁵⁸⁶.

Безсумнівно, що із «слів Господа» повинні були в особливій чистоті зберігатися ті, які стосувалися такого високоважливого питання, як розривність шлюбу.

Таким чином, відхиляючи думку про неточність передачі слів Христа, залишається припустити, що саме вчення його давало привід для розбіжності у викладі євангелістів. Але нам здається, однак, що ця розбіжність була не принциповою, а тільки частковою, побічною. Так‚ свідчення обох євангелістів (Матфея і Марка), що відтворюють бесіду Христа про розлучення з фарисеями, показує, що Спаситель вважав основним і незмінним той закон про шлюб, що даний був нашим прабатькам ще при творенні їх: закон повного єднання чоловіка і дружини, — закон, що робить із двох особин одне ціле фізично і морально.

Це з очевидністю виявляється зі слів Спасителя. На питання фарисеїв — чи з усякої причини дозволено чоловіку розлучатися з дружиною своєю, Христос прямо відповідає текстом із книги Буття: «Чи ви не читали», говорить Він, «створив‚ як чоловіка та жінку створив їх» (Буття‚ 1, 27), тобто створив, як щось цільне, нерозривне⁵⁸⁷, союз настільки міцний, що йому уступає інший, не менш важливий і сильний союз — батьківський. «Тому, — додав відразу Христос, продовжуючи цитувати книгу Буття (II, 24), — покине тому чоловік батька свого та матір свою‚ та й пристане до жінки своєї, — стануть вони одним тілом‚ тому то немає вже двох, але одне тіло. Тож, що Бог спарував, — людина не розлучує» (Матв. XIX, 4 — 6). Чудово, що всі ці слова, і у викладеному порядку, наведені тим же євангелістом (Матвієм), Євангеліє якого подало привід думати, що Христове вчення не збігалося з цим первісним законом, допускаючи в принципі розірвання шлюбу з вини перелюбства.

Але якщо принципової суперечності у вченні Христа про розлучення немає, то яке ж було, відношення цього вчення до цієї «вини перелюбства», яке значення їй надавалось? Воно було, по нашому розумінню, тільки поступкою жорстокосердості іудеїв, звичці і схильності їх до розлучень, такою ж поступкою, яким був закон Мойсеїв закону первісному про розлучних⁵⁸⁸.

Щоправда шлюборозлучна сваволя не меншою мірою панувала і в язичників, як і в євреїв і, відправляючись від цієї точки зору, треба сказати, що і язичники мали потребу в поблажливості не менше євреїв. Але справа в тому, що язичники не пов’язані були тією традицією у свободі розлучень, яка пов’язувала євреїв. Для язичників проповідь Христова була новою релігією, для євреїв — тільки доповненням старої. Якщо перші, при обмеженні розлучення, могли випробувати тільки життєві незручності, то другі, більше того, вбачали в цьому і порушення релігії предків. Через це природно було зробити поблажливість цим прихильникам «вітхого завіту», поблажливість, у якій повинна була минути потреба згодом, коли вчення Христове повинно було цілком обновити старих духом іудеїв.

Припущення про такий характер згаданої прибавки здасться ще більш ймовірним, якщо ми згадаємо історію написання Євангелія від Матвія, де тільки і зустрічається прибавка про провину перелюбства. «Євангеліє це написано для палестинських християн із іудеїв. Для цього в цьому Євангелії набагато частіше, ніж в інших Євангеліях, зносяться і звіряються події з життя Христового з вітхозавітними пророцтвами і прообразами. Для цього ж узагалі з всієї історії Христа Спасителя обираються оповідання особливо важливі і потрібні для іудеїв, наприклад, дві великі промови Христа до народу» (V -VII, XXIII і XXIV)⁵⁸⁹.

Тільки при такому поясненні, стає зрозумілим суперечність Матвія з двома іншими євангелістами: усі троє передають вірно основну думку Христа про нерозривність шлюбу⁵⁹⁰. Але Матвій, з особливості завдання свого, зверх того згадує і про зазначене вище узгодження вчення Христове з законом Мойсеєвим. Навпаки, задача двох інших євангелістів, що писали Євангеліє для язичників, а не для євреїв, звільняла їх від необхідності включати доповнення, які спеціально стосувалися євреїв.

«Є дуже прямі ознаки того, що євангеліє це (тобто Маркове) спочатку було написано для римських християн із язичників. От чому Марко обмежується більшою частиною такими предметами, що особливо потрібно чи важливо було знати тим, хто увірував з язичників, мало стосуючись чи зовсім не стосуючись таких, які потрібні і важливі були для тих, хто увірував із іудеїв, як це було в Євангелії від Матвія». (Арх. Михайло, вк. тв., стор. 192, 193). Звідси, зрозумілий пропуск у Марка вчення про розлучення з Нагорної проповіді, яка мала безпосередню важливість саме для іудеїв. «Що стосується обставин походження третього Євангелія — від Луки, то з перших віршів цього Євангелія (1, 1 — 4) видно, що воно написане спочатку для Феофіла, як здається, що увірував з язичників і жив поза Палестиною, з метою викласти послідовне і повне життя Спасителя, а зі свідчень церковного переказу видно, що воно написане під керівництвом Св. апостола Павла, отже, до руйнування Єрусалима»⁵⁹¹.

Мало того, тільки при такому поясненні може бути зрозуміла і порівняльна неповнота самого Євангелія від Матвія, що стосується вчення Христа про розлучення: ми розуміємо умовчання Матвія про рівноправність чоловіка і дружини в справі розірвання шлюбу. Строго кажучи, у Матвія мова йде не про розлучення, а про нехтування дружини чоловіком [repudium]⁵⁹², тобто знову таки про розлучення з чисто єврейської (для тодішнього часу) точки зору про розірвання шлюбу, що, звичайно, далеко не виражало істиного вчення Христа, що не допускало привілею для чоловіка, вчення, повністю накресленого в іншого євангеліста — у Марка⁵⁹³, що викладав проповідь Христа чисто принципово, без місцевих і тимчасових обмежень. Це пояснення не тільки узгоджує між собою євангелістів, але і робить зрозумілим вчення апостола Павла про нерозривність шлюбу, який категорично розмежовував, що йому належитъ і що належить Христу, і який викладав вчення Христа в такому ж розумінні, як Марко і Лука. Ця згода вчення апостола Павла з двома згодними між собою євангелістами, на наш погляд, має істотно важливе значення. Не говорячи вже про високий авторитет апостола Павла в церкві, самі біографічні зведення про цього апостола говорять (так би мовити з людської точки зору) рішуче за безсумнівну точність передачі ним вчення Христа. Павло і за походженням, і за вихованням був самий чистий єврей. «Бо й я ізраїльтянин із насіння Авраамового‚ Веніяминового племени» ... «єврей із євреїв» говорив він сам про себе (Римл. XI, 1; Филип. III, 5) Батько його був фарисеєм і сам Павло був вихований у всій суворості фарисейського віровчення (Дії. XXIII, 6‚ XXVI, 5.). Отже, він мав у своєму розпорядженні всі дані для того, щоб знати, як закон Мойсеїв, так і такого великого реформатора цього закону, яким був Христос. Далі, за освітою Павло був самий освічений із всіх апостолів. Батько його визначав бути рабином, і він одержав дуже солідну, хоча й у дусі чисто єврейському, освіту. Він виховувався в Гамалієла старого, людини ліберальної й освіченої, хоча і такого‚ що вважався фарисеєм, але далекого вузькості поглядів цієї секти. Вплив учителя на учня навряд чи підлягає сумніву. Цей освічений апостол, мабуть, міг ґрунтовно засвоїти вчення Христа і передати його, як людина вчена, у всій його принциповій сутності. Нарешті, як гонитель того Вчителя, якого згодом він став старанним послідовником, він не міг не знати докладно і безпомилково Його вчення, чим, між іншим, пояснюється (крім чудодійної сили) незвичайно швидкий перехід гонителя в учня й апостола⁵⁹⁴.

Принципова єдність у вченні Христа про розлучення, і саме єдність у розумінні повної неприпустимості розлучення, позначається ще й у категоричній забороні, відповідно до свідчення всіх трьох євангелістів (Матф. V, 32. Марко. X, II—12. Лука XVI, 18) шлюбу для розлученого подружжя. Не підлягає сумніву, що суть розлучення, все розуміння його, полягає у повному припиненні розірваного шлюбу, а разом з тим і у поверненні розлученого подружжя у стан дошлюбний, стан, що дає їм можливість укласти новий шлюб. Раз весь інститут розлучення пов’язаний, навпаки, із забороною шлюбу для розлучених, він не буде розірванням шлюбу, а лише розлученням подружжя, яке і в розлуці буде скріплювати їх шлюбними узами. Очевидно, що Спаситель, говорячи: «Кожен‚ хто дружину свою відпускає‚ і бере собі іншу‚ той чинить перелюб. І хто побереться з тією‚ яку хто відпустив‚ той чинить перлюб». Лука (XVI, 18), мав на увазі саме роз’єднання, а не розлучення, тому що про перелюбство може бути мова лише тоді, коли, хоча б один із тих, хто бере участь у незаконному зв’язку, знаходиться у шлюбі.

Але викладеному розумінню євангельських текстів як би суперечить наступне міркування. Якщо Христос стояв за повну непорушність шлюбу, то як вчення Його могло зробитися законом позитивним? Адже й у язичників (наприклад, у римлян), не говорячи про євреїв, свобода розлучень була настільки великою, що їй важко було примиритися з суворістю Христового вчення. На це можна відповісти наступне. Вчення Христа не було законом позитивним. Мало того, Христос цілком і рішуче усував від Себе роль світського законодавця. «Моє Царство не із світу цього» (Іван. XVIII, 36) і «тож віддайте кесераве — кесареві‚ а Богові — Боже», говорив Він (Матв. XXII, 21). А коли Його просили вирішити суперечку про спадщину, то він категорично заявив, що ці судові функції не входять у коло прийнятих Ним на Себе обов’язків⁵⁹⁵.

Вчення Христа було тільки релігійно-моральним, а не юридичним. Не як юрист говорив Христос з жінкою, захопленою в перелюбстві, а як Син того Бога, якому треба поклонятися в дусі. Таке ж значення мало вчення Його й про розлучення — значення закону морального. На це є позитивне свідчення в Євангелії. Ось воно. Коли Христос з’ясував свій погляд на нерозривність шлюбу перед фарисеями, то учні Його, правосвідомість яких була цілком вихована на законі Мойсеєвому, жахнулися і відразу рішуче висловили Учителю свої сумніви: «Коли справа така чоловіка із дружиною, то не добре одружуватись» (Матв. XIX, 10). Тоді Ісус пояснив їм категорично практичну, життєву, так би мовити, сторону свого вчення у наступних словах: «Це слово вміщають не всі‚ але ті‚ кому дано. Бо бувають скопці, що з утроби ще матерньої народилися так; є й скопці, що їх люди оскопили, і є скопці, що самі оскопили себе ради Царства Небесного. Хто може вмістити, — нехай вмістить»⁵⁹⁶ — слова, якими ясно розмежована важливість у моральному розумінні вчення Христового про нерозривність шлюбу і практична його здійсненість у кожному окремому випадку⁵⁹⁷.

Церква східна вірно зрозуміла цю основну думку вчення Христа, допустивши для «немогущих умістити», через неміч людську, цього вчення, цілий ряд законних приводів до розлучення. Але нам здається, що для виправдання цієї допустимості досить належного розуміння духу євангельського вчення, не удаючись до переваги свідчення одного апостола перед трьома іншими.

Звичайно‚ для того, щоб узгодити і високі євангельські істини про нерозривність шлюбу, і принципове розлучення, що вбачається в Євангелії, розмірковують так: розлучення, заради перелюбства (Матв. 5, 32)‚ допущене у християнстві, по суті є не розлучення ще існуючого шлюбу, але зовнішньо, формально, так би мовити, поділ того, що розділено уже внутрішньо й істотно перелюбством. Таким чином формальне розлучення, за християнським поглядом, можливе тільки у сфері гріха, після того як по суті шлюб уже розірвуть перелюбством. Хто ж, обминувши цю умову, зважиться розлучитися і взяти новий шлюб, той перелюбствує»⁵⁹⁸.

Але це розумування безпідставне з наступних міркувань. Внутрішнє розпадання шлюбного союзу може відбутися не меншою мирою і з інших причин, крім перелюбства. Наприклад, при систематичному жорстокому переслідуванні чоловіком дружини чи при зазіханні одного з подружжя на життя іншого — це, по-перше; по-друге, саме перелюбство може супроводжуватися такими пом’якшуючими провину обставинами (як-от: хворобливим станом одного з подружжя, що позбавляє його можливості виконувати подружні обов’язки, у той час як інший молодий і квітучий здоров’ям, погрозами з боку звабника, при відмові вступити з ним у зв’язок, карним переслідуванням чи позбавленням сім’ї засобів до життя, припускаючи, що це у його владі), що воно буде менш належати до області гріха, ніж інші приводи. Потім говорять про перелюбство, як про єдиний привід до розлучення, забуваючи, що в Спасителя був погляд на перелюбство набагато ширший, ніж у тлумачів Його вчення. Він засуджує так зване духовне перелюбство і відносить його безсумнівно до області гріха. «Ви чули, що сказано стародавнім: не чини перелюбу. (Вихід. 20, 14). А Я вам кажу, що кожен, хто на жінку подивиться із пожадливістю, той уже вчинив із нею перелюб у серці своїм» (Матв.V, 27, 28.).

Отже, із цієї точки зору, і це внутрішнє перелюбство повинно бути приводом до розлучення — висновок, якого зовсім не мав на увазі Христос, викладаючи свій погдяд на розлучення. Усе це показує, що тлумачити вчення Христа у питаннях законодавчих (формальне розлучення) треба так, як Він сам указував, тобто за правилом: «Моє Царство не із світу цього» — тоді і великий ідеал цього вчення залишиться у всій своїй недоторканності, і задачі «світу цього» будуть вирішуватися стосовно до його немощів. Таке тлумачення євангельського вчення і батьків церкви, дійсно, давно засвоєно в інших областях цивільного права (речовому і зобов’язальному) і в праві кримі-нальному⁵⁹⁹.

В учнів і найближчих послідовників Христа ми не знаходимо, на жаль, подальшого розвитку Його вчення про розривність шлюбу. Тільки апостол Павло, торкається цього вчення у двох своїх посланнях: до Римлян і до Коринтян. Утім, і писання цього апостола більше мають предметом своїм шлюбний союз узагалі, ніж питання про розлучення. Апостол Павло з великою любов’ю продовжує у посланні до Коринтян розвиток проповіді Христа про велике значення дівоцтва. Це значення висловлене було Христом після відомої бесіди про розлучення з фарисеями, коли учні, уражені строгістю вчення про нерозривність шлюбу, запитали: «Коли справа така чоловіка із дружиною, то не добре одружуватись», на що відповідь Христа, як ми вже бачили, була такою: «Це слово вміщають не всі‚ але ті‚ кому дано», і ще: «Хто може вмістити‚ — нехай вмістить» (Матв. XIX, 10—12). У цьому питанні апостол йшов навіть далі Христа Спасителя, що він прямо і висловлює: «Про дівчат же не маю наказу Господнього‚ але даю раду як той‚ хто одержав від Господа милість бути вірним» (1. Кор. VII, 25, 26). А як велике це добро, видно з наступного: «Неодружений про речі Господні клопочеться, як догодити Господові, а одружений про речі життєві клопочеться‚ як догодити своїй дружині»(Там само‚ 32, 33). Точно так є різниця і між заміжньою і дівицею: «Незаміжня ж жінка та дівчина про речі Господні клопочеться, щоб бути святою і тілом і духом. А заміжня про речі життєві клопочеться, як догодити чоловікові» (Там само‚ 34)⁶⁰⁰.

При такому погляді на безшлюбність, цілком зрозумілий погляд апостола на шлюб. Шлюб є лиш поступкою немочі людській: «Але щоб уникнути розпусти‚ нехай кожен муж має дружину свою (Там само‚ 2). Коли ж не втримаються‚ — нехай одружуються‚ бо краще женитися‚ ніж розпалятися» (Там само‚ 9). Через цю ж причину той же апостол у посланні до Тимофія висловлює бажання, щоб молоді вдови брали шлюб (1. Тимоф. V, 14). Утім, апостол, усе це висловивши, не упустив помітити, що хоча дівоцтво і вище шлюбу, але укладення шлюбу не є гріх: «А коли ти й оженишся‚ то не згрішив» (1 Кор. VII, 28), що цілком необхідно було, як у вигляді наведених вище слів названого послання, так і у вигляді вираженої у посланні до Ефесян думки про шлюб, де останній прирівнюється до союзу Христа з церквою (V, 22—32).

Зупиняючись з докладністю на вченні про дівоцтво і про безшлюбність, апостол про розлучення говорить лише мимохідь. Утім, і з того небагатого, що сказано у посланнях до Римлян і Коринтян, видно, що, як шлюб (особливо другий), так і розлучення не користуються співчуттям апостола: «Ти зв’язаний з дружиною? Не шукай розв’язання. Розв’язався від дружини? Не шукай дружини» (1 Кор. VII, 27), говорить він. Але в цих словах тільки окреслена порада апостола, що випливає, як із зв’язку цього вірша з двома попередніми, (у яких дівоцтво визнається необов’язковим), так із його послання до Римлян, де він, імовірно, у вигляді думки деяких тодішніх християн про нерозривність шлюбу (утім тільки для дружини) навіть смертю, говорить: «...заміжня жінка‚ поки живе чоловік‚ прив’язана до нього Законом; а коли помре чоловік, вона звільняється від закону чоловіка». «От же‚ поки живе чоловік‚ вона буде вважатися перелюбницею‚ якщо стане дружиною іншому чоловікові; коли ж чоловік помре‚ вона вільна від Закону‚ і не буде перелюбницею‚ якщо стане за дружину іншому чоловікові» (Римл. VII, 2, 3). У цілому ж апостол не додає нічого (за винятком, який зараз буде зазначено) до вчення Христа про розлучення. «А тим‚ що побрались‚ наказую не я‚ а Господь: нехай не розлучається дружина з своїм чоловіком... і не відпускати чоловікові дружини!» (1. Кор. VII. 10, 11). Навіть і вставка: «А коли ж і розлучиться, хай зостається незаміжня‚ або з чоловіком своїм хай помириться» (Там само‚ 11), що послужила, як відомо, згодом підставою для введення в церкві римсько-католицькій і євангелічній так званого «розлучення від столу і ложа», хоча і належить начебто особисто апостолу, насправді укладається implicite у словах Христа про нерозривність шлюбу: тому що природно, що, якщо шлюб повинен залишатися міцним і дійсно залишається, а примирення між ворогуючим подружжям виявляється неможливим, то сама сила речей указує, що таке подружжя може жити тільки роздільно. Особисто апостолу Павлові належить тільки наступне⁶⁰¹: якщо з двох осіб подружжя один прийме хрещення, а інший, що залишився в язичестві, побажає з ним продовжувати шлюбне життя, то і хрещений не може розривати шлюб, у вигляді надії перетворити в християнство і невіруючого. Якщо ж, навпаки, невіруючий захоче розлучитися, то і віруючий у такому випадку перестає бути зв’язаним, тобто може одружитися (1. Кор. VII, 12—15). Ось і усе, що одержала церква від Христа і Його апостола. «На цьому камені» їй довелося вже самій будувати свій дім -—шлюборозлучне законодавство. Від імені церкви такими будівельниками стали собори, батьки церкви і‚ нарешті‚ світські монархи.

У первісний час християнства, як батьки церкви, так і собори не установили ще собі твердого і незмінного погляду на міцність шлюбного союзу. Видно було, що розбіжність між євангелістами з цього питання, особлива суворість християнської моралі, що погано гармоніювала з тодішніми нравами і світським законодавством, а також вороже відношення суспільства й уряду до релігії, що народжується, ставили у скрутне і почасти в нерішуче становще вчителів церкви і членів церковних соборів. Так, хоча на самому початку християнства інститут шлюбу підпав під відання церковної дисципліни (церква вимагала заяви про вступ до шлюбу єпископу і громаді, охороняла чистоту і святість шлюбу суворими розпорядженнями), але зовнішні прояви шлюбу і відношення його до світського законодавства залишилися незмінними. Римські громадяни-християни і в справі шлюбу, як і в інших випадках цивільного життя, вважали для себе обов’язковими римські закони. Про це свідчить Іустин у своєму посланні до Діогнета, говорячи, що християни поводяться як римські громадяни, у тому числі укладають шлюби «як і всі». Афнагор, захищаючи християн проти обвинувачень, що на них зводять, у непокорі законам, говорить: «всякий із нас вважає дружиною ту, на якій одружився по виданим вами (тобто світською владою) законам». Іван Златоуст у XVI бесіді, звертаючись до жителів Антіохії, указує на необхідність коритися імператорським законам як у справах майнових, так і у шлюбних. Правда, що той же Златоуст в іншому випадку говорить інше. Таке ж коливання помічається спочатку й у соборних визначеннях. Саме на соборі в Ельвірі (в Іспанії 305 чи 306 р., кан. IX) і на соборі Арелатському (у Галлії 314 р., кан. X) заборонено було дружинам навіть перелюбствуючих чоловіків вступати у другий шлюб; чоловікам же перелюбствуючих дружин батьки настійно радили утримуватися від другого шлюбу. Тим часом як на соборі в Нанті (в 658 р., кан. XII) заборонено було як дружинам, так і чоловікам, що розлучилися внаслідок перелюбства когось із подружжя, брати в новий шлюб⁶⁰².

Подібне ж коливання в соборних визначеннях ми помічаємо і в іншому випадку. Так, хоча 5-е апостольське правило і 13-е Трулльського собору забороняють священнослужителям, під загрозою вигнання зі священного сану, виженуть дружин своїх під виглядом благочестя, але тим не менше 30-м правилом того ж Трулльського собору, щодо священиків іншоплемених церков, (імовірно, що належали до церкви африканської), які віддаляються за згодою зі своїм подружжям від спілкування одне з одним, визначено: «хай не мають більше співжиття з ними ні в якому разі, щоб тим виявили вони нам зроблений доказ своєї обітниці. Це ж попустили їм не заради чого іншого, хіба тільки заради легкодухого помислу їх і ще невпорядкованих нравів»⁶⁰³. Ця поступка собору найкраще показує, що не один тільки пригнічений стан церкви і таке ж становище молодого християнського суспільства були причиною зазначеного способу дії батьків церкви, тому що з часів Костянтина Великого помітний рішучий поворот у думках цих батьків щодо обов’язковості світського законодавства: «інші закони цезарів, інші Христа. Одному учить Папініан, іншому — наш Павло», говорить Ієронім в одному зі своїх послань. Воно і зрозуміло — релігія християнська в цей час вже одержала право громадянства⁶⁰⁴. Але проте, і зі зведенням християнської релігії на ступінь державної, і з придбанням нею високого і міцного заступництва в особі римських імператорів, повної сили вчення євангельське про розлучення не одержало. Чому? Тому що представники стародавньої церкви і її вчення рахувалися не тільки з християнською мораллю, але і з умовами побуту і норовом тодішнього суспільства. Які були ці норови в послідовників мозаїзму ми бачили. Слова апостолів (на які ми вказували вище), здивованих проповіддю Христа про нерозривність шлюбу і про знищення розлучених, найкраще характеризують тих «овець дому Ізраїлевого», для яких переважно була призначена велика проповідь їхнього одноплеменника.

Але таке було не тільки єврейське суспільство. Така ж аморальність панувала і серед владик світу — римлян. Щоб краще зрозуміти ті умови, серед яких вироблялось первісне християнське шлюборозлучне право, ми пригадаємо, хоча б у загальних рисах, стан римської сім’ї і шлюбу в період зародження цього права. Про це буде сказано нижче.

5.2 Підстави для розлучення за законами Хаммурапі

Беруть статистику першого часу після видання закону про більшу чи меншу свободу розлучення, дивляться на голе число формальних розлучень, що збільшилося, і роблять з цього помилкові висновки. Чому б не взяти зворотної статистики, наслідків заборони розлучень? Тоді б побачили, що свобода розлучення збільшує (у надзвичайно здоровій формі) кількість шлюбів, що вона, як це на перший погляд не парадоксально, зміцнює й оздоровлює шлюбні відносини і сприяє їх збереженню, що вона зменшує кількість перелюбств і позашлюбних дітей, що вона дуже великою мірою олюднює відносини між подружжям⁶⁰⁵.

Одним стародавнім прикладом можна ілюструвати правильність цих думок. При вході в Агри, одне з міст Індостану, висить уже багато століть дошка з таким написом: У перший рік царювання царя Газифа суди винесли 1.200 рішень про добровільне розлучення. Обурений цією кількістю, цар заборонив розлучення. Результати на наступний рік — на 2.000 шлюбів менше, на 3.000 перелюбств більше. Триста дружин закопані живими в землю за отруєння чоловіків, 75 чоловіків страчено за умертвіння своїх дружин. Грошове вираження клькості розбитого і зіпсованого під час сімейних бійок домашнього посуду піднялося до 2 мільйонів рупій. Зляканий цими результатами цар наказав відновити розлучення⁶⁰⁶.

Питання про потребу чи непотрібність розлучень перед законодавцями царя Хаммурапі не стояло. Вони однозначно на стороні розлучень.

Тут ми також відзначимо важливу роль договору в розвитку особистих прав дружини. Крім того, у законах Хаммурапі ми знайдемо цілий ряд норм, якими родичі дружини намагалися, очевидно, послабити дію влади чоловіка. У цьому відношенні особливої уваги заслуговує параграф 142 законів Хаммурапі. Якщо дружина зненавидить свого чоловіка і скаже йому: «Не торкайся мене», то необхідно дослідити її справу серед її сусідів. Якщо вона цнотлива й беспорочна, а її чоловік ходить з дому й дуже ганьбить її, то ця жінка невинна; вона може узяти своє придане і піти в дім свого батька.

Відповідно до цього параграфа, якщо буде доведено, що чоловік не має спілкування з дружиною винятково зі своєї вини, то дружина може узяти своє внесене майно і повернутися в дім свого батька. В основі цієї норми лежить не тільки особистий інтерес дружини, але також інтерес її сім’ї. Ми знаємо, що, у випадку смерті бездітної дружини, її батько зобов’язаний був повернути чоловіку плату за неї (ціну нареченої). Очевидно, батько не є відповідальним за неналежне виконання шлюбного договору дочкою, якщо чоловік зневажає її. Інтересами ж сім’ї порозумівається і той факт, що в законах Хаммурапі знаходяться постанови про усунення і заміщення дружини. Ці постанови мають на собі сліди договірного свого походження.

У такий спосіб особистість дружини охоронялася від неправомірних дій з боку чоловіка. Чоловік був зобов’язаний обходитися з дружиною, як слід; у протилежному випадку, дружина могла повернутися у свою сім’ю, забравши з собою своє майно. Очевидно, з цим піднесеним особистим становищем заміжньої вавілонянки не узгоджується постанова § 117 законів Хаммурапі.

Якщо людина має на собі борг і віддасть за срібло чи дасть у боргову кабалу свою дружину, свого сина чи свою дочку, то вони повинні служити в домі їхнього покупця чи позикодавця 3 роки‚ на четвертий рік той повинен відпустити їх на волю.

Цим параграфом надається чоловіку право віддавати свою дружину і дітей у відпрацьовування боргів терміном не більше трьох років. При цьому, законодавець власне говорить про продаж дружини, сина і дочки за борг чи про віддачу їх у боргову кабалу. § 117. Якщо людина має на собі борг і віддасть за срібло чи дасть у боргову кабалу свою дружину, свого сина чи свою дочку, то вони повинні служити в домі їхнього покупця чи позикодавця 3 роки‚ на четвертий рік той повинен відпустити їх на волю.

Деякі дослідники вважають, що в § 117 законів Хаммурапі йдеться точніше про віддачу дружини в особистий найм, ніж про її продаж. З нашого боку ми вважаємо, що розглянутий § 117 є, швидше за все, пережитком, що зберігся від невільного шлюбу. Ми бачили вище, що в шлюбних договорах особливо виговорювалася безвідповідальність чоловіка і дружини за борги, зроблені кожним з них до шлюбу. Ні чоловік‚ ні дружина у такому випадку не можуть бути повернені в боргову кабалу одне за одного (§ 151). Навпаки, обоє з подружжя відповідальні за борг, що виник після укладання шлюбу (§ 152). Таким чином, порівняння §117 і §§ 151, 152 показує нам, що віддання дружини в кабалу можливе було у таких випадках: 1) коли дружина не складала із себе відповідальності за борги, зроблені чоловіком до шлюбу; 2) коли чоловік при укладанні шлюбного договору, склавши з себе відповідальність за борги дружини, не захотів би сплачувати боргів дружини, зроблених нею до шлюбу; 3) коли відповідальність за борги, зроблені спільно чоловіком і дружиною в шлюбі, була відповідальністю обох з подружжя, а отже, — і дружини за її власний борг. Звідси зрозуміло, що дружина віддавалася чоловіком у кабалу власне у тому випадку, коли вона не захищала себе від цього шлюбним договором. Порівняння § 117 і §§151, 152 указує, таким чином, на те, що договір дійсно служив, у даному випадку, засобом поліпшення особистого становища заміжньої жінки.

Разом з тим, стає цілком зрозумілим, чому закони Хаммурапі вимагають наявності шлюбного договору, як необхідної умови для визнання за жінкою, яка виходить заміж, прав законної дружини. Договором визначалося не тільки майнове, але й особисте становище в сім’ї заміжньої жінки. Без шлюбного договору не можна було навіть визначити і права законної дружини. Звідси, у законах Хаммурапі ми дійсно знаходимо підтвердження основної ідеї: поліпшення сімейного стану заміжньої жінки відбувалося в древності шляхом приватної угоди зацікавлених у тім сторін⁶⁰⁷.

У законах Хаммурапі встановлені три підстави для розлучення з боку дружини: перелюбство чоловіка; залишення ним дому і місцевості проживання; фізична неможливість виконання чоловіком подружніх обов’язків.

Чи захищає цар Хаммурапі заміжню жінку своїми законами від можливого нестерпного подружнього життя, чи тримає він своє слово «захистити, у даному випадку, слабку», якою і є жінка від «утисків сильного», у ролі якого в даному випадку виявився чоловік? На це питання можна відповісти позитивно. Ми знаємо, що в більшості законів народів світу, включаючи і Цивільний кодекс Наполеона, присутні юридичні перешкоди до розлучення з боку дружини. Цар Хаммурапі вирішує іншу задачу, ніж Наполеон, йому потрібно розрядити соціальну напруженість у Месопотамії. Він і цим кроком домагається потрібного ефекту. Розглянемо самі параграфи законів, щоб проаналізувати всі нюанси і саму манеру подачі правової інформації для забезпечення вищезазначених законних основ для розлучення з боку жінки.

§ 134 проголошує: «Якщо людина буде забрана у полон і в її домі немає засобів для харчування, то його дружина може увійти в дім іншого; ця жінка не винна». Аналізуючи цей параграф, ми бачимо, що цар Хаммурапі знає нелегке становище жінки, яка втратила свого годувальника і щоб не примножувати горе жінки ще і тим, що нічим нагодувати дітей, він законодавчим шляхом надає їй альтернативу — «увійти в дім іншого». Хтось може вигукнути «O tempora‚ o mores!»⁶⁰⁸. Так, Хаммурапі у цій ситуації з моральної точки зору виглядає не найкращим чином — чоловіка відправив на війну, вважай‚ за його волі той попав у полон, а дружину, рятуючи від голодної смерті, відправив до іншого. І все ж, на думку автора, це більше‚ ніж нічого.

§ 135 проголошує: «Якщо людина буде забрана у полон і в її домі немає достатку, і тому його дружина увійде в дім іншого і народить дітей, а потім її чоловік повернеться і досягне своєї громади, то ця жінка повинна повернутися до свого першого чоловіка; діти слідують за їхніми батьками»⁶⁰⁹. Ця стаття допомагає жінці позбутися ностальгії за першим чоловіком, у випадку якщо увійшла в дім до нелюбимого, вибирати не доводилося. Але слово «повинна» цілком працює на інтереси воїна, що повернувся, власне на інтереси потужності армії, солдати якої повинні бачити — які військові перипетії з ними не стануться на війні, після повернення додому — усе твоє залишається за тобою. Чи легко жінці, що народила дітей іншому чоловіку, залишити їх йому - «діти слідують за їх батьками», і повернутися до першого чоловіка, який повернувся з полону. Ця стаття вирішує інтереси армії і держави, тим більше, що юристи того часу вже знали: «Немає формули удачі, але є формула невдачі — спробуй сподобатися всім!»

§ 144 проголошує: «Якщо людина візьме заміж безплідну жінку, ця безплідна жінка дасть своєму чоловікові рабиню і створить‚ таким чином‚ дітей, а ця людина наміриться взяти собі наложницю, то того не повинно дозволяти цій людині, вона не може взяти наложницю»⁶¹⁰. Ця постанова своєрідно вирішує питання бездітності дружини, не шляхом розлучення, а тимчасовою заміною її рабинею, більше того‚ не чоловік сам бере собі рабиню, а дружина йому її дає «ця безплідна жінка дасть своєму чоловікові рабиню». Ця тонкість у такій делікатній справі не упущена законодавцем стародавності — дружина, очевидно, дасть йому рабиню не для любовних утіх, а тільки для народження дітей (точно ж не Венеру!).

§ 145 проголошує: «Якщо чоловік візьме заміж безплідну жінку, а вона не зможе народити йому дітей, і він захоче взяти собі наложницю, то він може взяти собі наложницю і ввести її у свій дім; ця наложниця не повинна рівнятися з безплідною дружиною». Знову закони Хаммурапі стають на захист заміжньої жінки, навіть самої ревнивої — дозволяють чоловікові взяти наложницю для народження дітей, закон позбавляє сім’ю підстав (безплідність дружини) для розлучення, більше того‚ ця постанова регламентує правове становище наложниці — «ця наложниця не повинна рівнятися з безплідною дружиною»⁶¹¹.

§ 146 проголошує: «Якщо людина візьме заміж бездітну жінку‚ вона дасть своєму чоловіку рабиню, і та народить дітей, а потім ця рабиня стане рівняти себе зі своєю господинею, то оскільки вона народила дітей, її господиня не може віддати її за срібло; вона може накласти на неї знак рабства і зарахувати до інших рабинь».

§ 147 проголошує: «Якщо вона (рабиня) не народила дітей‚ її господарка може віддати її за срібло». Ці два параграфи дуже точно регламентують становище рабині, яка у випадку недотримання закону може бути причислена до інших рабинь‚ або якщо не народила дітей, узагалі продана.

§ 129 проголошує: «Якщо дружина людини буде захоплена лежачою з іншим чоловіком, то повинно їх зв’язати і кинути у воду. Якщо господар дружини збереже життя своїй дружині, то і цар збереже життя своєму рабу». Ця стаття своєю санкцією не залишає альтернативи простого розлучення, тому що написано: «Якщо господар дружини збереже життя своїй дружині...», збереже — читай: «пробачить їй невірність», отже вона залишається у становищі його дружини. А якщо не збереже господар життя своїй дружині, то її просто утоплять. У такий спосіб законодавець питання покарання за невірність віддає в руки чоловіка, закон лише визначає санкцію.

5.3 Розлучення по стародавньоримському праву

Зробимо спробу простежити історію утворення у римлян поняття про розлучення, історію розвитку його умов і форм, у яких воно відбувалося, а також і наслідків, ним вироблених.

Під розлученням ми розуміємо добровільний розрив шлюбного союзу. Цей розрив може бути однобічним, коли одна тільки сторона відмовляється від продовження союзу, чи двостороннім, обопільним, коли шлюбний союз припиняється за взаємною згодою подружжя. Римське право знало обидва види розлучення і для кожного з них мало особливий термін. Однобічне відмовлення воно називало: rерudium, а розлучення — угодою — divоrtium. Так Гай і говорить: Divоrtium autem vel a diversitate mentium dictum est, vel guia in siversas partes eunt, gui distrahunt matrimonium. Repudium... id est renuntiatio⁶¹².

Павло говорить: ...divortium ex eo dictum in diversas partes eunt, gui disce-dunt. Слід зауважити, що обидва ці терміни виникли неодночасно. Узгоджуючись з положенням найдавнішого римського права, що допускало розлучення тільки для чоловіка і згідно тільки з його бажанням, без усякого відношення до волі дружини, можна з вірогідністю припустити, що rерudium існував здавна; divortium же з’явився у той час, коли внаслідок обставин, що змінилися, була допущена можливість розривати шлюбний союз і дружині‚ і коли, отже, з’явилася можливість для подружжя добровільно розійтися. Це підтверджується, між іншим, зауваженнями Феста і Ціцерона. Фест s. h. v. говорить: Repudium, guod fit ob rem pudendam. Repudium Verrius ait dictum, guod fit ob rem pudendam⁶¹³.

Очевидно, що pudendam є відмовлення від шлюбу (rеnunciatio) одного з подружжя (на початку: чоловіка) унаслідок якого-небудь ганебного вчинку іншого. Це поняття саме і відповідає, як побачимо далі, найдавнішому історичному уявленню про розлучення, як вигнання дружини, що провинилася перед своїм чоловіком. Ціцерон (dе Оrаtоrе. Ш 40) говорить: Nam si res suum nomen et vocabulum proprium non habet... ut in uxore divortium, necessitas cogit, guod non habeas, aliunde sumere.

З його слів можна укласти, що вираз: divortium — було застосовано до позначення поняття про розлучення у порівняно пізніший час, коли, з’явилася можливість розлучення за згодою між подружжям. Слово: divortium — вживалось для позначення інших понять (наприклад, у Ціцерона: аd Аtticum V 20: аguаrum divortium і було на початку застосовано до розлучення у розумінні переносному. Утім, зазначене розходження між rерudium і divortium не витримувалось суворо. Той же Ціцерон у своїх Топіках (IV 19.20) уживає термін: divortium — замість rерudium: Si viri culpa factum est divortium, etsi mulier nuncium (тобто повідомлення про розвід) rеmisit...⁶¹⁴

Геллій також (X. 23) у словах, які він приписував ним М. П. Катону, уживає термін: divortium, — між тим як мова йде про однобічне відкидання чоловіком винної дружини: Vir, inguit, cum divortium fecit, mulieri judex pro consore est.

У Дигестах обидва терміни вживаються однаково для позначення розлучення. Але окрім цього терміну — rерudium — застосовується для позначення відмовлення від термін sponsalia.

Російський термін «развод» не відповідає жодному з термінів латинських; він указує на участь у припиненні шлюбу влад публічних, що розлучають чоловіка і дружину; римські терміни, особливо rерudium, указують на самовільні вчинки подружжя чи одного з них, що розривають шлюбний союз; влада публічна, за римським правом, у здійсненні розлучення не бере участі.

Наступний виклад розділимо на два відділи. У першому ми викладемо історію розвитку поняття про розлучення, історію його основ, форм і наслідків у період до початку УІ століття від заснування Риму‚ а у другому — від початку УІ століття і до кінця язичеських часів. Принципово ці два періоди між собою не протилежні, тому що, по суті, і в тому‚ і в іншому діяв той самий принцип свободи розлучення. Але в першому періоді цей принцип виявлявся слабко, тому що спочатку первісні поняття, а потім патріархальний лад сім’ї з його суворим норовом сильно обмежували свободу чоловіка у відторгненні дружини і викликали появу звичайно правових установ, що мали можливість стримувати чоловіка в межах добрих нравів; у другому ж періоді принцип свободи розлучення досягає свого апогею, при сильному падінні суспільної моральності, що викликали потребу у втручанні влади публічної у справи сімейні. Ці періоди можуть бути також розрізнені і за суб’єктами, правомочними до здійснення розлучення. У першому періоді це право має тільки чоловік‚ у другому — обоє з подружжя разом і кожен нарізно. Другий період може бути розділений на дві частини, з яких друга, співпадаюча за своїм початком із запровадженням імперії, може бути охарактеризована, на відміну від першої, як час законодавчого втручання у питання про розлучення.

У період до початку УІ століття від заснування міста Риму поняття про розлучення з’являється не разом з поняттям про шлюб, а в той час, коли останнє поняття досягає значного ступеня досконалості. Шлюб, як показано вище‚ проходить не одну стадію розвитку‚ перш ніж створюється погляд на нього як на союз індивідуальний із взаємними правами й обов’язками подружжя; а поняття про розлучення і існує саме при такому погляді на шлюб. На попередніх ступенях розвитку шлюбу поняття про розлучення не може ще створитися: чи тому що шлюб тоді не становить індивідуального статевого зв’язку, чи тому, що він, хоча і є вже індивідуальним і навіть моногамічним, не може бути, однак, названий союзом між чоловіком і жінкою, у зв’язку з сильним переважанням погляду на жінку як на рабу свого чоловіка і господаря. Таким чином, поява розлучення вимагає існування більш тонкого, більш досконалого поняття про шлюб, і внаслідок цієї причини воно сталося пізніше, ніж з’явилося взагалі поняття про шлюбне співжиття. Простежимо докладніше питання про появу розлучення і спробуємо установити можливо точніше, як і коли воно могло відбутися.

Стосовно тієї форми статевого співжиття, що називається гетеризмом, внаслідок відсутності при ній міцного, постійного зв’язку між особами різної статі, не може бут і мови ні про шлюб, ні тим більше про розлучення. Поняття про це останнє є, отже, приналежністю шлюбу індивідуального, з різних видів якого ми зупинимося тут тільки на шлюбі моногамічному у зв’язку з тим, що він, принаймні в історичний час, був єдиним у римлян. Але і при індивідуальному шлюбі поняття про розлучення з’являється, як вже сказано, не відразу‚ воно виникає тільки тоді, коли жінка трохи піднімається у своєму особистому становищі з первісного рабського становища. При виникненні шлюбу за допомогою викрадення з іншої общини жінка розглядалася як бранка і як така, що за древнім загальнонародним поглядом (jure gentium) вважалася рабою. Говорити про розлучення при такій формі статевого співжиття неможливо. Так само спочатку при встановленні індивідуального статевого співжиття за допомогою купівлі жінки про розлучення говорити ще не можна, тому що і тут жінка спочатку попадала в рабське становище. І в тому‚ і в іншому випадку вона прирівнювалася до рухомих речей і поруч з ними здобувалася і відчужувалася. Як коштовна річ, за яку заплачено, можливо, дуже дорого, і багато дорожче, ніж за інші речі, жінка була дорога чоловіку‚ але вона була безправна і безмовна, як річ перед своїм господарем, що міг продати її, позичити і навіть знищити. Чоловік міг, звичайно, вигнати жінку зі свого дому. Але навряд чи хто побачить у цьому вигнанні присутність розлучення. Потім слід відзначити, що навряд чи таке вигнання і практикувалося‚ принаймні важко підшукати для нього мотиви⁶¹⁵. Навпаки, при описаному порядку для чоловіка не було резону позбавлятися своєї підвладної. Знаходячись у повній його владі, вона не утискувала його ні в чому, не утискувала його й у статевих відносинах, навіть при пануванні моногамічної форми статевого співжиття‚ вона була йому у всіх відношеннях тільки корисна і навіть необхідна, як годувальниця дітей і як робоча сила. При купівлі для шлюбу можливе було повернення купленої жінки тому, хто продав її, у випадку істотного недоліку в неї, що перешкоджає так чи інакше виконанню тієї мети‚ для якої вона куплена. На перших ступенях розвитку звичайно‚ навряд чи таке правило можна припускати, що існувало взагалі при договорі купівлі-продажу. Але у договорі про купівлю для шлюбу питання могла стояти інакше. Тут непридатність жінки для статевого співжиття могла бути прихована від очей покупця, могла бути настільки таємна (наприклад, безплідність), що про неї ніхто не міг знати. У зв’язку з цим, шляхом особливих умов, між покупцем і продавцем могли бути встановлені причини повернення купленої речі і заплаченої за неї ціни⁶¹⁶. Тут з’являється перший натяк на розлучення, але розлучення в дійсності ще немає. Це — розрив договору купівлі, але не союзу шлюбного. Таким чином, при купівлі для шлюбу, у першій стадії його розвитку не могло ще виникнути поняття про розлучення, але тоді ж створилися ті умови, за наявності яких, при тій же купівлі для шлюбу, тільки в більш м’якому його вигляді, стає можливим і дійсно з’являється ідея розірвання шлюбу. Саме згодом унаслідок родинної любові до дітей, з одного боку, і внаслідок пом’якшуючого впливу релігійних вірувань, з іншого, батько і взагалі рідні дівчини, при продажі її, починають піклуватися про її майбутню долю і вимовляють їй більш легке становище в домі чоловіка і насамперед свободу від чорних і тяжких робіт⁶¹⁷. Такі ось договори про продаж для шлюбу (соnnubium), як ми вже знаємо, значно підняли особисте становище дружини і дали початок поняттю про шлюб у дійсному розумінні слова, а разом з тим створили можливість появи розлучення. Тільки з часу цих особливих договорів про становище жінки в домі чоловіка, який її купує, що забезпечує їй становище краще, ніж для рабині‚ можна сказати, з’являється дружина (а не раба, наложниця), з’являється особа (жіночої статі), що знаходиться з чоловіком у союзі шлюбному і тому має вже деякі права. За таких тільки обставин можна визнати появу шлюбу в дійсному розумінні слова, як союзу чоловіка і жінки. Нарешті, за таких тільки умов могло з’явитися поняття про розірвання шлюбу за допомогою розлучення. Статеве співжиття і раніше могло, звичайно, припинятися за бажанням чоловіка‚ але це припинення не було розлученням шлюбним доти, поки не створилося поняття про шлюб як про відношення зв’язуюче.

Здійснення цього розриву союзу шлюбного відбувалося і тепер за формою розірвання договору купівлі-продажу внаслідок виявлених недоліків речі. Зрозуміло, що чоловік, як господар купленої речі, міг відпустити свою дружину і тоді‚ коли вона була безпорочна‚ але він у цьому випадку не міг вимагати віддачі заплаченої за неї ціни‚ а безоплатне повернення такої дорогої речі, як дружина, на тій стадії розвитку також було непрактично, як і на стадії попередній. Таким чином, відторгнення дружини в цей час було тісно пов’язане з питанням про повернення плати за неї, називаної у деяких народностей «калимом.» Отже, ідея розлучення з’явилася спочатку не самостійно, а в залежності від обставин чисто матеріальних, економічних. У цьому підлеглому становищі питання про розлучення залишалося увесь час, поки шлюб відбувався за допомогою купівлі нареченої. Контрагенти цього договору за взаємною згодою визначали спочатку умови, за яких можна було повернути жінку і вимагати назад заплачене. Але згодом такі договірні причини, послідовно повторюючись, ставали звичними чи звичайними‚ і їх могли вже мати на увазі там, де про них не було навіть згадано. Таким шляхом створилися звичайні правила про підстави, за яких можливо було повертати дружину її батькам або про підстави розлучення в первісному розумінні слова. Прикладів такого розлучення із поверненням калиму багато. Це звичаї кавказьких горців. Так, за свідченням Н. Дубровіна⁶¹⁸,розлучення в черкесів виконувалися відсиланням дружини до її родичів і вимогою калиму назад. Потім, проф. Ф. Леонтович⁶¹⁹ говорить про той же народ, про представника цього народу‚ який‚ якщо вважав дружину злодійкою, відсилав її в дім її батька, зажадавши повернення даного калиму. Те ж саме пише проф. М. Ковалевський стосовно осетин⁶²⁰. Аналогію цьому складає звістка з грецького життя часів Гомера, коли чоловік міг зажадати назад заплачене за дружину, якщо вона виявилася винною в перелюбстві⁶²¹. Так, Гефест (в Одіссеї VIII 317—320) говорить: «І доти триматимуть хитрі їх сіті‚ доки усіх її батько дарунків мені не поверне‚ тих‚ що за дівку оцю безсоромну йому надавав я»⁶²². Подарунки тут являють залишок купівлі жінок для шлюбу.

З посиленням релігійного освячення шлюбу і, особливо, з появою чисто релігійної форми здійснення шлюбу (соnfarreatio, Brahma)⁶²³ купівля-продаж для шлюбу виходили із уживання. Ця обставина впливає на лад сімейних відносин. Дружина перестає бути річчю, що купується, і стає подругою чоловіка, яка поряд із ним бере участь у відправленні сімейного культу. При цьому виробляється остаточне поняття про шлюб як союз між чоловіком і дружиною. Усе це не могло не викликати до корінної зміни і в погляді на розлучення, вивівши його з області майнових розрахунків і зробивши відношенням чисто особистим і разом із тим поставивши його під контроль богів.

Підстави, які викликали і в які виправдовували розлучення, зі зміною погляду на нього також змінилися. Колись чоловік заявляв претензію до родичів дружини щодо яких-небудь фізичних недоліків, що перешкоджали користуватися нею‚ і вимагав повернення калиму. Інших претензій не могло і бути‚ тому що між чоловіком і дружиною не було ніякого іншого зв’язку, крім статевого співжиття. Підстави для таких претензій звичайно встановлювалися‚ як сказано було вище, у договорах про продаж жінки‚ але, звичайно, сторони могли допустити повернення дружини і калиму і за підстав непередбачених. Зі зміною погляду на шлюб і з появою між подружжям зв’язків релігійних і моральних ускладнюються вимоги, які висував чоловік до дружини, і внаслідок цього збільшується і кількість тих підстав, що можуть дати привід до розриву між подружжям. Вищезгадані фізичні недоліки дружини відіграють, звичайно‚ і тепер ту ж роль, що і колись‚ але до них приєднуються недоліки моральні, що перешкоджають спокійному плину сімейного життя і які викликають з боку чоловіка рішення позбутися від нестерпної співмешканки. Так, наприклад, індуське право допускає розлучення з дружиною через сварливість‚ те ж саме допускається в Китаї. Потім, приєднуються підстави розлучення, які полягають у релігійних поглядах і віруваннях, які змушують чоловіка відкинути від своєї сім’ї жінку‚ яка небажана його пенатам‚ або яка образила їх.

Релігійне освячення шлюбу, хоча і викликало іноді появу особливих приводів для розлучення, що полягали в релігійних поглядах і віруваннях, але по суті стало й обставиною, яка утруднила розірвання шлюбу. Дружину, введену в будинок з релігійними церемоніями, не так вже легко було вислати з дому. Боги, заступники шлюбу, були самі месниками за безпідставне розірвання того, що вони освятили. Особливо сильно позначився вплив релігійного освячення на шлюб з появою чисто релігійної форми його здійснення – соnfarreatio. В урочистих обрядах, чинених при цій формі шлюбу жрецями, дружина виступає перед богами, як істота‚ рівноправна з чоловіком, що входить з ним у повне спілкування не тільки в справах людських, але також і в служінні богам. Унаслідок цього, якщо взагалі боги дивилися неприхильно на безпідставне розлучення і таке розлучення визнавалося гріхом проти них, то при соnfarreatio він був гріхом сугубим. Ця оцінка розлучення при соnfarreatio робила його таким діянням, від якого усякий віруючий римлянин, а такими були тоді якщо не всі, то переважна більшість, усіма силами намагався утриматися і прибігав до нього тільки в крайності. Винна дружина могла бути, звичайно, і тут відкинута також, як і при інших формах шлюбу‚ але треба думати, що у виді особливого освячення цього шлюбу, розірвання його викликалося тільки найбільш тяжкими провинами дружини. З іншого боку, слід зауважити, що такі тяжкі провини жінки, як, наприклад, перелюбство, пияцтво, тягли за собою, звичайно, страту за вироком домашнього судилища⁶²⁴. Таким чином, можливість розлучення при шлюбі реr соnfarreationem зводилася до мінімуму.

Можна припускати, що стародавні римляни і, імовірно, всі арійські народності, що близько стояли до народу римського, почали у відношенні до розлучення не сваволею чи найповнішою свободою, а, навпаки, різкою регламентацією. Тому невірною уявляється нам думка, що розлучення у Римі було спочатку de jurе цілком вільне для чоловіка, але тільки не практикувалося тому, що цьому протистояли суворі нрави. За тих часів, часи панування звичаєвого права, не було і не могло бути протиріччя між правовим становищем і практичним життям. Ніякого дозвільного закону щодо свободи розлучення в Стардавньому Римі не було, і жоден з авторів, що писали про ті часи, не згадує про такий закон. Навпаки, всі автори свідчать нам про особливо сильний вплив суспільних нравів того часу, і саме цьому впливові треба приписати обмеження чоловіка стосовно відторгнення дружини. У зв’язку з цим, невірним слід визнати твердження, що у давнину у римлян правові положення про розлучення і практичне життя розходилися, що розлучення, вільне de jurе, de facto не практикувався чи, іншими словами, спільно існували повна свобода розлучення в силу закону і сувора обмеженість з боку тиранічних нравів. Так само невірною є протилежна думка, про те‚ що розлучення у Стародавньому Римі зовсім не допускалося і з’явилося через довгий час згодом.

На закінчення слід сказати, що шлюб може бути розглянутий із двох боків: як союз релігійно-моральний і як союз юридичний. Тому і двоякого роду норми визначають шлюбні відносини‚ з одного боку вони підлеглі закону релігійно-моральному, і з іншого — юридичному. Питання про розірвання шлюбу також повинне бути розглядуване з цих двох точок зору. З погляду моральної воно, зрозуміло, є небажане, суперечне ідеї шлюбу у тому визначенні, яке дав йому Модестин і яке було визнане гідним християнського світогляду і прийняте імператором Юстиніаном у Дигестах (23.2. 1) і в Інституціях (1.9. 1). Але закон юридичний переслідує нерідко завдання менш піднесені, ніж моральний, і під впливом потреб співжиття може встановити інші норми, ніж останній. Із цього погляду розлучення не може бути визнане суперечним згаданому поняттю про шлюб, як стверджують деякі дослідники, які не бачать можливості встановити зв’язок між визначенням Модестина і законом римським про свободу розлучення. Шлюб, як союз моральний, переважно відбувається завжди з наміром продовжувати його протягом усього життя, але наступні обставини можуть розірвати моральну єдність подружжя, і примусити їх за таких умов до продовження шлюбу в силу закону юридичного може бути визнано незгодним з цілями державної політики. Відношення між зазначеними законами не однакове в різних народів і в різні часи. Одні намагаються звести моральний закон про нерозривне єднання подружжя у закон юридичний і ототожнюють їх, забороняючи розірвання шлюбу‚ інші навпаки, надаючи шлюбним відносинам визначення закону морального, не зводять їх у необхідність і допускають вільне розлучення. Отже, питання про відношення цих законів є справа часу і місця, і встановити тут тверді і вічні правила ще не вдалося жодному законодавцю. Одне тільки можна сказати‚ спираючись на історичний досвід, що ототожнення цих законів, що спостерігалося зрідка в історії, існувало недовго і в кінці оголошувалося шкідливим для суспільних цілей. Законами юридичними не можна створити моральності, не можна навіть підтримати її на належному рівні‚ усе, що може зробити закон юридичний, це усунути крайні прояви аморальності. Примус, властивий цьому закону, скоріше порушить, ніж зміцнить сутність моральних положень.

Усі цивілізовані народи стародавнього світу розрізняли стосовно шлюбу ці два закони: моральний і юридичний. Про розрізнення їх у китайців, індусів, греків і особливо у євреїв можна знайти цікаві подробиці у творі проф. Осипова, «Брачное право древнего востока», (ст. 14, 52, 87, 116 і 117). У євреїв різниця між цими законами виражена була з особливою ясністю. З одного боку закон моральний, закладений самим Богом у серця людей, проголошує: «Покине тому чоловік свого батька та матір свою‚ та й пристане до жінки своєї‚ — і стануть вони одним тілом (Буття, II, 24), тому що немає вже двох‚ але одне тіло. Тож‚ що Бог спарував‚ — людина нехай не розлучує!» (Матв., 19, 5‚ 6); з іншого боку‚ Мойсей у написаному ним законі для народу єврейського дозволив давати дружині розлучний лист, якщо «вона не знайде ласки в очах його‚ бо знайшов у ній яку ганебну річ» (Повторення Закону‚ 24‚ 1)⁶²⁵. Це закон юридичний. Римляни також розрізняють і розділяють ці два закони. Правда, закон моральний у них не був сформульований, але він мав глибокий вплив на життя в першу половину республіканського періоду й у наступний час, час падіння, не стих остаточно.

Відомо, що останні часи римської республіки і початок імперії були ознаменовані аморальністю в самих колосальних розмірах. Римляни як би хотіли моральною розгнузданістю винагородити себе за попередні праці щодо утворення всесвітньої держави. Останні перемоги були, так би мовити, припливами розпусти: згадаємо Суллу з його солдатами, що привчилися до розгнузданості в походах і принесли її із собою у вічне місто, згадаємо навіть Юлія Цезаря, про війська якого передають сучасники не менш жахливі свідчення. При урочистому в’їзді в Рим вони кричали, звертаючись до громадян: «Urbani, servate uхоrеs, mоесhum сulvum аdduсimus». Самому Цезарю деякі із сенаторів пропонували зробити характерну для того часу пошану: вільний доступ до усіх їхніх жінок.

Проводирі військ, а потім і імператори, були прикладом аморальності і для солдатів, і для громадян. Цезар, знаменитий в інших відношеннях, у сімейному житті не відрізнявся бездоганністю, хоча він і іменував себе відновлювачем добрих нравів і привласнив собі звання довічного цензора: він розлучився зі своєю дружиною через одну лише підозру в невірності, під пригожим приводом, що дружини Цезаря не повинна стосуватися навіть підозра⁶²⁶.Антоній жив відкрито з Клеопатрою і дарував їй римські провінції, а дружину свою (Октавію), цілком бездоганну, прогнав. Август, відомий своїми законами, спрямованими до підняття римської сім’ї, як сам, так і сім’я його, були зразком аморальності⁶²⁷. Він, не задовольняючись тим, що відняв дружину (Лівію) у Тіберія Нерона (на шостому місяці вагітності), простирав свою розпусту до того, що посилав у дома найзнатніших громадян носилки, на яких чоловіки повинні були доставляти в його спальню своїх дружин. Дочка ж його вела таке розпусне життя, що він повинен був вислати її з Риму на один острів. За першим цезарем йде цілий ряд йому подібних по розгнузданості нравів, а саме: Тіберій, який розбещував юнацтво, живучи на своєму острові; Калігула, дурість якого дорівнювала розбещеності: прогнавши свою дружину, він одружився на іншій, віднятій ним у нареченого в день весілля, а два місяці потому вигнав і її з міста, щоб, одружившись на третій, прогнати і цю за безплідність. Не задовольняючись цим, він віднімав наречених у наречених і дружин у чоловіків. Мало того, він посилав розлучні листи дружинам чоловіків, що були відсутніми, від імені останніх і вносив розлучених у публічні списки⁶²⁸. Клавдій відпустив чотири дружини послідовно одну за другою, а п’ята уникла цієї долі тільки тому, що веліла його умертвити. Нерон — вбивця матері і брата‚ обезчещував чужих дружин і розлучився зі своєю. Так само діяв і Доміціан, що карав у той же час смертю дружин, які вчинили перелюбство, не виключаючи, утім, і тих, винуватцем падіння яких був він сам. Єлагабал розлучався п’ять разів і між іншим з однією дружиною тому, що на тілі її був родимий знак.

Не треба, утім, думати, що розпуста і свавілля у розлученнях складали привілей одних лише цезарів. Звичайно, вони користувалися і тим, і іншим‚ а disсrеtion, як у силу переваги всіх цезарів — рrinсерs est 1еgibus solutus, так і в силу того, що вони володіли великими коштами, ніж прості громадяни. Але і ці останні з успіхом наслідували своїм «ожественним» монархам. Якщо ми менше маємо свідчень про розпусту не коронованих осіб, то не тому, що їй ці останні не віддавалися, а тому, що історія вважає більш повчальним для потомства порочне життя правителів, ніж тих, ким управляють. Утім, є досить зведень і про аморальність простих смертних. Сенека говорить про guotidianis rерudiis в Августовий час. Виявляється, що навіть кращі люди не гидували розлученнями. Так‚ Ціцерон розлучився з Теренцією, не дивлячись на її чесноти, і одружився на іншій — багатій, щоб сплатити свої борги. Якщо вірити історії, то і великий мораліст Сенека не відчужений був від загальної слабкості століття. Картина свавілля в розлученнях наочно малюється в наступній розповіді про Павла Еміліє, який на питання, чому він розлучається з розумною і прекрасною Папірією, відповів: «мої башмаки нові, добре зроблені, а однак же я повинен їх перемінити. Ніхто не знає, де вони мене муляють». Розлучалися під усілякими приводами: ворожнечі з рідними дружини, старості останньої, хвороби, краси, що зів’янула й ін. До чого доходила розбещеність, можна судити ще з наступного факту: за часів Ціцерона Клодій, що позивався за перелюбство, пропонував суддям у вигляді хабара доставити їм заміжніх жінок, які сподобалися, для здійснення того ж, за що він сам був притягнутий до суду. Жіноча стать не відставала в аморальності від чоловічої. Відома своєю жахливою розбещеністю Мессаліна, дружина недоумкуватого Клавдія, що віддавалася не тільки сама розпусті, але й влаштовувала у своєму палаці брудні сцени. Прості римлянки, якщо і не здатні були упасти так низько, як їхня імператриця, відрізнялися тим не менше страшною розбещеністю. Ціцерон свідчить в одній зі своїх промов (рrо С1uеntiо.V), що мати спонукала свого зятя розлучитися з дочкою, щоб самій замінити дочку. «Яка дружина, — говорить Сенека, — стане червоніти через розлучення після того, як знамениті жінки не рахують уже своїх літ за числом консулів, а за числом чоловіків. Вони розлучаються, щоб вийти заміж, виходять заміж, щоб розлучитися. Цього безчестя боялися, поки воно було не таким звичайним‚ але тепер, коли публічні реєстри покриті актами про розлучення, слухаючи, як про нього говорять, навчилися його робити»⁶²⁹.

Після сказаного зрозуміло, наскільки тодішнє суспільство готове було сприйняти проповідь Христа про нерозривність шлюбу. Безпричинні розлучення і розлучення з однієї лише обопільної угоди подружжя були першим каменем спотикання для здійснення Його вчення. От чому ми зауважуємо, що на цю слабку сторону насамперед спрямовується енергія соборів і вчителів церкви: треба було спочатку ввести хоча б деяку правильність у самих розлученнях, а потім уже подбати про обмеження приводів до них. Сліди цієї діяльності залишилися, як у найдавніших соборних постановах, так і в правилах учителів церкви перших століть християнства. Так у 5-му апостольському правилі ми читаємо: «священнослужителі та не виганяють дружин своїх під виглядом благочестя»⁶³⁰ — очевидний доказ, що навіть служителі вівтаря були заражені загальним пороком — самовільно відкидали дружин під виглядом благочестя. А 14-е правило Гангрського собору (IV ст.) показує, що цим же засобом користувалися дружини по відношенню до чоловіків: «чаще которая жена оставить мужа и отъити восхощетъ, гнушаясь бракомъ, да будетъ подъ клятвою»⁶³¹.

Що самовільні розлучення були явищем загальнопоширеним — це видно з того, що соборам і на заході приходилося вести з такими розлученнями війну. Так‚ на Ельвірському соборі (в Іспанії в 305 чи 306 році) було ухвалено не удостоювати причащання і при кінці життя дружин, що залишили чоловіків своїх без усякої причини і вийшли за інших⁶³². Те ж саме повторюється в XIX каноні Ірландських соборів (450 - 456 рр.); «християнка, що залишила свого чоловіка і вийшла заміж за іншого, повинна бути відлучена від причащан-ня»⁶³³. А рівно і на Агафенському соборі (Аgаthа, Аgdе в Південній Галлії в 506 р.), у XXV каноні якого ухвалено: «миряни, що розлучилися зі своїми злочинними дружинами, щоб протизаконно вступити в інші зв’язки, не дочекавшись рішення єпископів суміжних провінцій, відлучаються від церковного спілкування і від спілкування з правовірними»⁶³⁴.

З не меншою наполегливістю ратували вчителі церкви проти свавілля при розірванні шлюбів. Так‚ Григорій Назіанський у своєму посланні до Олімпія рішуче висловлюється проти розлучень за обопільною згодою подружжя, говорячи, що такі розлучення цілком суперечать «нашим (тобто євангельським) законам», хоча б закони римські судили й інакше. Іван Златоуст у бесіді 1-й на 1-е послання до Коринфян (VII, 39, 40) говорить: «рабам дозволено переміняти живих панів, а дружині недозволено переміняти чоловіків за життя чоловіка, тому що це — перелюбство. Не вказуй мені на закони, ухвалені зовнішніми, що дозволяють давати запис відпущення і розлучатися. Не за цими законами буде судити тебе Бог у той день, а по тим, що Він Сам ухвалив. І закони зовнішніх дозволяють це не просто і не без обмеження: і вони карають за цю справу, так що і звідси видно, що вони неприязно дивляться на цей гріх. Тому що винуватницю розлучення вони позбавляють майна і відускають без усього, і того, хто подає привід до розлучення, карають грошовим збитком, а вони, звичайно, не поступали б так, якби схвалювали цю справу»⁶³⁵. В іншому місці тієї ж бесіди Златоуст говорить: тому перестерігаю, прошу і благаю чоловіків не відкидати дружин і дружині — не залишати чоловіків»⁶³⁶. Астерій, єпископ Амасійський, говорить «послухайте тепер ви, торгаші, що легко змінюють дружин на одяг... ви, які одружуєтеся на багатстві і які обманюєте, ви, що після невеликого спалаху, зараз же пишете розлучний лист, ви, що залишають за життя багатьох вдів, — знайте, що шлюб розривається тільки смертю і перелюбством»⁶³⁷.

Треба додати до сказаного, що церкві з цими свавільними розлученнями не мало стояло утруднень не тільки тому, що державне законодавство в особі римського права іноді підтримувало їх, але також і тому, що деякі християни занадто захопившись євангельськими істинами про значення дівоцтва, засуджували шлюб і вважали його установою нечистою. Звідси прагнення до розлучень, прагнення, у якому нерідко важко було відрізнити, де кінчається благочестя і ревнощі за Господом і починається свавілля. Тому церковним соборам приходилося, ратуючи за нерозривність шлюбу, ратувати також і за богоустановленість його. Проти цього зловживання повстає особливо Трулльський собор у своїх 13-у і 30-у правилах⁶³⁸.

Наскільки в перші століття християнства розлучення своєвільні були явищем пересічним і наскільки важкою була боротьба з ними церкви, показує світське законодавство, що повинно було спожити чотири з половиною століття зусиль і поступок духу часу, перш ніж виявилося можливим категорично заборонити це свавілля. Ось у декількох словах історія цієї законодавчої діяльності. Перший і рішучий крок у цьому напрямку зроблений був Костянтином Великим, який, безсумнівно, під впливом церкви, установив у 331 році визначені приводи до розлучення і то в невеликому числі⁶³⁹, а інші розлучення визнав карними⁶⁴⁰. Як мало життєвих коренів мало це законодавство, показує те, що вже Юліан скасував його і відновив старі закони⁶⁴¹, що допускали розлучення на самих широких підставах. Вони залишалися в силі без зміни 60 років. Але в 421 р. постановою Гонорія і Констанція зроблено знову поворот до нового порядку і введені нові штрафи, як для розлучень без причини, так і для винної сторони в розлученні за законною причиною⁶⁴². Феодосій II, який спочатку вніс це веління у свій кодекс, потім скасував його, щоб видати нову постанову, спрямовану до обмеження розлучення. Постанова ця, установивши визначені, дуже численні, приводи до розлучення (так‚ дружина могла розлучитися зі своїм чоловіком, довівши, що він винен в одному з наступних злочинів: 1) у перелюбстві; 2) убивстві; 3) отруєнні; 4) державній зраді; 5) здійсненні підробок; 6) розкопуванні могил; 7) святотатстві; 8) розбої; 9) приховуванні розбійників; 10) викраденні худоби; 11) перетворені на рабство вільного чи в присвоєнні чужого раба; 12) призначенні побачення у своєму домі на очах дружини з жінками зганьбленими; 13) замаху на отруєння, — убивство дружини чи в замаху іншого роду на її життя і 14) якщо він піддавав її тілесним покаранням, не властивим вільнонарожденим. Чоловік міг розлучитися з дружиною, якщо вона виявлялася винною в одному зі злочинів, зазначених у п.п. 1, 2, 3, 6, 7, 9, 11, 13, а також: 1) якщо вона проти волі і бажання чоловіка бенкетувала в суспільстві чужих чоловіків; 2) якщо вона проти бажання його провела ніч поза домом без справедливої і ґрунтовної причини; 3) якщо вона всупереч забороні чоловіка відвідувала цирк, театр чи амфітеатр; 4) якщо вона знала про змову проти держави; 5) якщо вона була співучасницею в підробці; 6) якщо вона насмілилася підняти руку на чоловіка (1.8. §§ 2 і 3 - С. V. 17.), карало стягненням штрафу розлучення без законної причини⁶⁴³.

Законоположення Феодосієвого кодексу лягли в підставу і законодавства Юстиніана про розлучення. Вони були тільки доповнені цим останнім імператором у його кодексі і новелах (22 і 117), у тому числі і новими штрафами за безпричинні розлучення⁶⁴⁴.

Але сваволя панувала в розлученнях не тільки в силу того, що один чоловік привласнював собі право своєю волею розірвати шлюб, але ще і тому, що розлучення за обопільною згодою вважалися цілком закономірними. Так, ми зустрічаємо у юриста Павла таке положення: «нечесним вважається зв’язувати штрафом шлюби як майбутні, так і ті, що вже укладені». Те ж повторює й імператор Олександр Север: «здавна прийнято, що шлюби повинні бути вільними, тому не мають сили угоди, що забороняють розлучатися». Ці положення залишилися надовго правилом для законодавчої практики. Правда, що ще Костянтин Великий прагнув обмежити право розлучення тільки зазначеними ним приводами, але судячи з того, що Феодосію II і Валентиніану III довелося знову заборонити розлучення за обопільною згодою, видно, що ця постанова не мала життєвої сили. Анастасій її скасував (у 497 р.), дозволивши дружині другий шлюб, рік по тому, після розірвання першого.

Спочатку, а саме в 22 Nov. (536 р.) і Юстиніан допускав такі розлучен-ня⁶⁴⁵, але в пізнішому своєму шлюборозлучному законодавстві відступив від цього погляду і розлучення за обопільною згодою заборонили, хіба що подружжя зважувалося б розлучитися для того, щоб піти в монастир чи дати обітницю цнотливості. Порушників закону заточували в монастир із забороною другого шлюбу⁶⁴⁶. Ця розумна міра виявилася однак несвоєчасною, і вже спадкоємець Юстиніана — Юстин II, унаслідок розбратів між подружжям і навіть замахами одного на життя іншого, після марних умовлянь і навіть погроз, змушений був відновити свободу розлучень ех соnsеnsu (566 р.)⁶⁴⁷.

Через 137 років після цього закону, Лев III Ісаврянин і його син Костянтин, в Еклозі своїй (740 р.), проголосивши принцип нерозривності шлюбу, на підставі правил святого писання Вітхого і Нового завітів, визнали можливим зробити виключення з цього принципу, єдино немочі ради людської, у силу деяких, законом зазначених причин.

Але це строге законодавство імператорів іконоборців не відповідало тодішнім нравам. Спадкоємцям їх доводилося ще не раз лавірувати, то загрожуючи покараннями за розлучення за однією обопільною угодою, то дозволяючи їх у вигляді поступки духу часу. Тільки до кінця IX століття була покладена остаточна заборона на розлучення цього роду⁶⁴⁸.

Викладена історія боротьби римських законодавців із схильністю римського суспільства до розлучень нелегальних, боротьби, у результаті якої незаконні розлучення забороняються більше під погрозою штрафу, ніж недійсності їх, показує, безсильність законодавства у припиненні зла в корені і разом з тим який несприятливий був на той час грунт для створення шлюборозлучних законів.

Ці зусилля законодавства регулювати хоч скільки-небудь розлучення і ця боротьба його зі старими звичками вільного розірвання шлюбу показують, як мало могло задовольнятися тодішнє життя постановами, побудованими винятково на тексті Євангелія (зрозумілого у вказаному вище розумінні). І вона дійсно ними не задовольнялася. Каноністи східної церкви згодні між собою щодо погляду, що деякі канони соборів і правила батьків церкви визнають і, отже, допускають і інші приводи до розлучення, крім перелюбства. Саме ці приводи двох родів: або такі, що, за своїм впливом на шлюб, дорівнюють смерті, або такі, що аналогічні з перелюбством. На доказ цього погляду можуть бути наведені наступні підстави. По-перше, текст самого канону. Так:

а) 48 Апостольське правило говорить: «аще который мирянин, изгнав свою жену, поимеет иную или иным отринутую, да будет отвержен». Тут під словом «отринутая» розуміється та, що, як тлумачить Вальсамон, відділена від свого чоловіка не за законом. Не можна не помітити, що і тут під вигнанням розуміється незаконне, самовільне розлучення. А це, у свою чергу, вказує на існування розлучень законних. Так тлумачать це правило відомі каноністи Арістін⁶⁴⁹ і Вальсамон, (цей каноніст, при тлумаченні 9-го правила Василя Ве-ликого, говорить: «Святой, будучи спрошен, что должно делать с супругами, если который-либо из них вступит в другой брак или впадет в блуд, составил свой ответ на основании различных мест писания и господствовавшего в то время обычая. А потому почти все, что содержится в этом правиле, изменила 117-я Юстинианова Новелла.... то прочти ее, точно также и 111-ю Новеллу.., и узнаешь отсюда все, относящееся к настоящему предмету». – Те ж саме говорить й Арістін із приводу того ж правила: „А ныне (тобто в його час) ни муж, ни жена не могут расторгать супружества, разве есть только какая-нибудь благословная причина, из числа тех, которые прямо указывает Юстинианова Новелла”. Чтения Общества любителей духовного просвещения. 1882 г., апрель. Приложение‚ с. 198.), тлумачення яких прийняті були на всьому Сході і частково в перекладах перейшли до нас. Такий же зміст додає зазначеному правилу і наш вітчизняний каноніст архімандрит Іван: «Хоча Апостольське правило, — говорить він, — виражено в словах загальних і не визначальних причин до розводу, однак же воно дає бачити, що розвод самовільний, без особливих причин, що самі собою поривають союз подружній (напр., порушенням його вірності), у християнстві не дозволений», т. 1, с. 195;

б) Василь Великий у правилі 35-у, висловлюється, здається, хоча і побічно, за допущення розлучення внаслідок зловмисного залишення одним з по-дружжя іншого: «аще мужъ оставленъ женою, те подобаетъ смотреть вину оставления, и аще явится она оставившею его безъ причины, то онъ достоинъ снисхождения, а она эпитимии». Принаймні, у такому розумінні тлумачилося це правило і застосовувалося на практиці в східній церкві⁶⁵⁰. Таке ж значення надається цьому правилу і нашою кормчою, судячи із супровідного його тлу-мачення Арістіна: «мужъ же оставлений отъ нея, прощения достоинъ есть: и сего ради аще иную жену поиметь безъ запрещения есть» (1 л. 165 на об.)⁶⁵¹;

в) 102 правило Карфагенського помісного собору: «да не сочетаваются съ другимъ лицомъ ни оставленный женою, ни отпущенная мужемъ по евангельскому и апостольскому учению, но или да пребываютъ тако или да примирятся между собою. Аще пренебрегутъ сие, да будутъ понуждены къ покаянию. Потребно есть просить, да будетъ изданъ о семь деле царский указъ».

Зовсім справедливо зауважує Чижман, що ця постанова собору про витребування царського декрету вказує на існування багатьох доводів щодо розлучення. Якби мова йшла лише про той привід, що визнається Євангелієм, тоді не виникла б потреба в подібному декреті, тому що цей привід досить визначений, як Євангелієм, так і світським законодавством, що вже існувало⁶⁵². Таке ж розуміння цій соборній постанові додає й архімандрит Іван. «Собор Карфагенський, — говорить він, — підтверджує дотримання цих (тобто зображених у Євангелії: Матв. V, 32, XIX, 9 і в апостола Павла: Коринт. VII, 10, XI, 27) божественних постанов у християнському суспільстві, але не визначає дозволених випадків розлучення чи ступеня винності чоловіка і дружини, при залишенні один одного, бажаючи тільки, щоб про цей предмет були видані позитивні узаконення цивільні на підставі вчення Христового й Апостольського, тому що справи цього роду стосуються порядку життя суспільного»⁶⁵³.

По-друге, батьки церкви перших століть християнства теж висловлюються, правда більше побічно, ніж прямо, на користь існування інших приводів до розлучення, крім перелюбства. У цьому розумінні, хоча і з більшою обережністю і навіть з недомовками веде мову Ориген у своєму коментарі на 32 ст. гл. V Євангелія від Матвія.

«Спаситель говорить: «що кожен‚ хто пускає дружину свою‚ крім провини розпусти‚ той доводить її до перлюбу». Але можна запитати, чи забороняє він цим відпускати дружину, не викриту в перелюбстві, а винну, наприклад, у готуванні отрути чи умертвінні (під час відсутності чоловіка) їхньої спільної дитини, або в якому-небудь іншому вбивстві. А також якби виявилося, що дружина, яка хоч і не перелюбствує, розкрадає і розграблює майно чоловіка, то може хто-небудь запитати, чи має чоловік підстави відкинути таку дружину, у вигляді того, що Спаситель забороняє відпускати дружину, крім провини перелюбства, бо в обох випадках виявляється щось нерозумне; але чи дійсно нерозумне я не знаю, тому що терпіти такі провини, які можна визнати гіршими, ніж перелюбство і блудодіяння, покажеться нерозсудливим; але знову всякий погодиться, що поступати всупереч вченню Спасителя нечестиво. І от я міркую: чому Він не сказав: ніхто та не відпускає дружини своєї, крім провини за перелюбство, а говорить: «що кожен‚ хто пускає дружину свою‚ крім провини розпусти‚ той доводить її до перлюбу»; оскільки безсумнівно, що той, хто відпускає дружину, яка не зробила перелюбства, змушує її, наскільки це залежить від нього, зробити перелюбство, тому що «поки живе чоловік‚ вона буде вважатися перелюбницею‚ якщо стане дружиною іншому чоловікові» (Рим. VII, 3), а оскільки відпустивший її дає їй привід вступити в другий шлюб, то, звичайно, він змушує її зробити перелюбство‚ а чи можна виправдати відпускаючого дружину, викриту в приготуванні отрут чи здійснившу вбивство, ти можеш сам розсудити. Бо чоловік може змусити свою дружину впасти в гріх перелюбства і з інших причин, крім відкидання, як, наприклад, надаючи їй більше свободи, ніж слід, і дозволяючи їй водити дружбу з чоловіками, з якими їй захочеться, оскільки часто по простоті чоловіків дружини впадають у такі помилки; але чи припустимо для таких чоловіків у подібних випадках вибачення чи ні, — це ти, дослідивши гарненько сказане, усвідомиш собі. І утримуючись від дружини, чоловік часто змушує її перелюбствовати, не задовольняючи її пристрасті, навіть якби він робив це під виглядом великої святості і цнотливості. І, мабуть, той більше заслуговує осудження, котрий, наскільки це залежить від нього, змушує її перелюбствувати, не задовольняючи її пристрасті, ніж той, хто відпустить її, правда окрім перелюбства, але за приготування отрут чи за убивство, чи за яке-небудь із самих тяжких злодіянь»⁶⁵⁴. Чудово, що Ориген у вищевикладених судженнях і сумнівах своїх знаходиться під видимим впливом світського римського права.

Та ж думка про існування багатьох приводів до розлучення висловлюється побічно й Єпіфанієм, коли він, захищаючи другий шлюб, зауважує, що чоловік або дружина, шлюб яких унаслідок розпусти, перелюбства чи іншої якої або негожої причини, буде припинений розлученням, можуть без всякого осудження з боку церкви вступити в новий після смерті іншого чоловіка⁶⁵⁵.

Гідно уваги, що і найдавніша шлюборозлучна практика визнавала теж можливість розлучення і з інших причин, крім перелюбства, що видно зі свідчення св. Іустина про одну жінку, що послала rерudium чоловіку, який «проти закону природи і справедливості всіляко вишукував засоби до задоволення похоті». (Одна жінка мала в себе розпусного чоловіка і сама була колись розпусною. Коли ж вона пізнала вчення Христове, то і сама повернулася до доброго життя і намагалася переконати в цьому ж чоловіка свого, викладаючи йому вчення і вселяючи, що для тих, хто живуть не цнотливо і не згідно зі здоровим розумом, буде мучення у вічному вогні. Але чоловік продовжував ті ж розпусти і відлучив від себе дружину. І вона вважаючи нечестям далі розділяти ложе з таким чоловіком, що проти природи і справедливості всіляко знаходив засоби до задоволення похоті, захотіла розлучитися з ним‚ але, уваживши пораді своїх, які переконували її потерпіти ще, у надії, що чоловік коли-небудь переміниться, примусила себе залишитися. Коли ж чоловік її відправився в Олександрію і стало відомо, що він там вдався до справ ще гірших, тоді вона, щоб, залишаючись у шлюбі і розділяючи з ним стіл і ложе, не зробитися учасницею його непотребств і нечестя, дала йому так зване розлучення і віддалилася від нього)⁶⁵⁶.

По-третє, якби церква не знала і не визнавала інших приводів до розлучення, крім тих, що вказуються в Євангелії, тоді були б незрозумілі, як багаторазові звертання управителів окремих церков до митрополитів і соборів за вирішенням своїх сумнівів про припустимість чи неприпустимість розлучення у відомих випадках, так і швидке видання численних цивільних шлюборозлучних законів. Навряд чи мислимо було, щоб, за вказаної умови християнські государі зважувалися цими законами стати в повне протиріччя з церквою, яка, крім морального значення, мала і політичне. Навряд чи і церква залишилася б байдужою глядачкою цього попрання своїх правил, якби вона не почувала себе солідарною зі світським законодавством. Що така солідарність була, найкраще доводить прихильне відношення вищих церковних ієрархів до тих держав, які були реформаторами шлюбного права. Так ні східний патріарх, ні папа не заявили ніякого протесту проти виданої в 541 р. Юстиніаном знаменитої 117 Nov., що установила дев’ять приводів до розлучення. Навпаки, цей же Юстиніан на соборі був названий «благочестивим Государем». Так само ні папа, ні східні патріархи не висловлювали ніякого осудження імператорам Василю Македонянину, Леву Філософу і Костянтинові Порфірородному, який вніс ці приводи в Базіліку і Прохірон.

По-четверте, існування в східній церкві не одного, а багатьох приводів до розлучення підтверджується ще і відношенням до неї церкви західної. Шлюборозлучне право першої відвічно tасitе mоdo визнавалося останньою не супротивним всесвітньому вченню. Коли робилася спроба возз’єднання церков (напр., у 1439 р. у Флоренції), тоді західна церква, рахуючись із зазначеною особливістю церкви східної, намагалася згладити і в цьому відношенні розходження між церквами, але не наполягала на цьому, бачачи, що церква східна зжилася з цією особливістю. Навіть постанова Тридентського собору щодо розлучення (кан. 7-й, 24-го засід.) була редагована, як свідчить Паллавічіні, навмисне у такому вигляді, щоб воно не стосувалося прямо вчення східної церкви⁶⁵⁷.

Усе це доводить, що східна церква у питанні про розірвання шлюбу не зупинилася на букві євангельського вчення. Вона рушила далі цієї букви і поступово, у тісному союзі з державою виробила цілу систему шлюборозлучного права. Учені каноністи і церковна практика пішли дружно рука за руку зі світським законодавством. Де канон не договорював чи зовсім мовчав, там кликали на допомогу аналогію світського закону і права, і виробляли церковне правило чи руйнували окремий із практики випадок. Ось декілька подібних прикладів. Рішення Трулльського собору говорить: «жена, оставившая мужа, аще пойдетъ за иного есть прелюбодейца». Оскільки правило це залишає без визначення питання — чи підходить під нього прямо зловмисне залишення дружиною чоловіка, то Вальсамон у своєму коментарі доповнює його світським законодавством (117 Nov. c. 8 §§ 5 і 7) у тому розумінні, що й одна ніч, проведена дружиною проти волі чоловіка поза домом (навіть у своїх батьків)‚ є приводом до розлучення. Прилаштовуючись до тієї ж 117 Nov., архієпископ Дмитро Хоматейський вирішив представлений йому випадок про свавільне видалення дружини, як про законний привід до розлучення. Але ось приклад не тільки доповнення, але і запозичення зі світського законодавства. Так, коли патріарха Тимофія Олександрійського запитали, чи є сказ одного чоловіка приводом до розлучення для іншого, то він утруднився дати відповідь на це питання, тому що про нього не згадувало не тільки церковне, але і світське законодавство. Але коли потім наприкінці IX століття Лев Філософ, у 111 і 112 Nоv. Розв’язав це питання в позитивному розумінні, то сказ був визнаний достатнім приводом до розлучення і східною церквою.

Так, виступаючи в принципі за нерозривність шлюбу, східна церква виробила зазначеним способом повну систему шлюборозлучного права. Ця система, очевидно, що суперечить Євангелію, яка не знає розлучення, насправді була з ним у повній згоді, тому що Христос бажав тільки «подражания» Йому в можливості «вместимости» Його вчення, а не переміщення своїх моральних правил у світське законодавство будь-що-будь, хоча б і без надії на застосування їх.

З цього боку можна прямо стверджувати, що церква східна, створюючи позитивне законодавство, правильніше зрозуміла справжній зміст і значення євангельського вчення, ніж церква західна. Мало того, видиме відстоювання євангельського вчення guand memе привело західну церкву до необхідності створити штучні виходи зі свого ригоризму, допустивши замість розірвання не мало приводів знищення шлюбу чи визнання його недійсним.

Зупиняючись, на закінчення, на оцінці принципу римського права по відношенню до розлучення, ми повинні сказати, що визнаємо його цілком вірним і згодним з моральним характером подружніх відносин. Якщо Рим пережив період страшної і ганебної розпусти в сімейних відносинах і дійшов до падіння‚ то це сталося не тому, що закон юридично не забороняв розлучення, а тому, що моральні підвалини римського суспільства з падінням релігії і зі зміною умов життя у другій половині республіки похитнулися чи зовсім звалилися‚ замінити ж їх чи принаймні підкріпити римляни не зуміли чи не мали сил. Нова, християнська релігія вдихнула нові моральні сили, і ті ж люди, які гинули внаслідок хисткості їх моральних поглядів, переродилися і знайшли в собі досить сил для вироблення нових підвалин життя.

5.4 Розлучення по староруському праву

Першим і найголовнішим приводом до розлучення за кормчою, говорячи про кормчу тут і далі (ми розуміємо друковану кормчу) є перелюбство. Вивчення приводів до розлучення спрямоване насамперед‚ на ті з них, що містяться в цій кормчій. Потім уже ми простежимо й інші приводи до розлучення, про які згадують керманичі іншого прізвища та інші історичні пам’ятники. Таку перевагу друкованої кормчої іншим джерелам ми засновуємо на тому, що вона була до самого недавнього часу офіційним збірником законів, застосовувалася, як кодекс‚ і деякі постанови її увійшли в цивільні закони, а канонічна частина її складала право руської церкви.

Як і за каноном всієї східної церкви, визнається перелюбство як підстава для розлучення, зазначене ще в євангеліста Матвія‚ хоча саме поняття про перелюбство засвоєне було церквою в особливому, своєрідному і безсумнівно‚ незгодному з духом євангельського вчення, вигляді (Матв. V. 28). А саме: всупереч рівноправності чоловіка і дружини в шлюбі, і всупереч рівності їхніх обов’язків, церковна практика, слідом за світським римським законодавством, інакше визначала перелюбство чоловіка, інакше дружини: так‚ чоловік визнавався перелюбником лише тоді, коли мав плотський зв’язок з невільною від шлюбу жінкою, або ж тоді, коли він укладав шлюб бігамічний, тобто новий, при існуванні в повній юридичній чинності колишнього. Дружина ж здійснювала перелюбство, вступаючи в зв’язок із усяким стороннім чоловіком‚ байдуже — одруженим чи неодруженим⁶⁵⁸. «Цей пункт складає саму характеристичну рису стародавньоримського і візантійського шлюбного права. У тому й іншому, право на подружню вірність (Jus tori) засвоювалось одному тільки чоловіку. Звідси і порушення цього права — перелюбство визначалося, як плотський зв’язок заміжньої жінки зі стороннім чоловіком. Чоловік юридично не міг бути винний у перелюбстві перед своєю дружиною, а тільки перед третім, тобто перед іншим чоловіком, коли порушував приналежне цьому останньому Jus tori. Зв’язок одруженого чоловіка із незаміжньою жінкою був тільки моральною провиною (stuprum), що ставав карним злочином у такому лише випадку, якщо здійснювався з почесною особою жіночої статі або поєднувався з насильством»⁶⁵⁹.

Правда, що такий погляд на перелюбство розділялявся далеко не всіма батьками церкви. Навпаки, голоси багатьох з них (Івана Златоуста, Григорія Назіанзена, Августина й Амбросія Медіоланського) енергічно лунали на користь рівноправності чоловіка і дружини у цій справі, («Я не визнаю такого (тобто римського) закону‚ — говорить Григорій Назіанзен, — і не хвалю звичаю. Чоловіки були законодавцями, тому і закон суворий по відношенню до жінок»)⁶⁶⁰, але тим не менше переважаючим і пануючим став вищевикладений погляд: йому слідувала церковна практика в шлюборозлучних справах, його ж трималася і більшість каноністів, хоча і бачили в ньому скоріше поступку духу часу, аніж внутрішню потребу⁶⁶¹. «Так прийнято за звичай» — говорить Св. Василь Великий і іншої підстави для своєї думки він не може і не намагається уявити⁶⁶².

Те ж було прийнято за звичай «і нашою кормчою, як тому, що» у неї увійшли усі викладені і зазначені вище правила св. отців і соборів⁶⁶³, так і тому, що світське римське законодавство, що укладається в ній, підтверджує це ж розходження в становищі чоловіка і дружини щодо перелюбства. Так‚ у главі 44-й говориться: «чоловік має право відпустити дружину, якщо хто небудь буде звинувачувати її в перелюбстві і виявиться, що це правда»⁶⁶⁴. Те ж повторюється й у главі 49-й: «розлучається чоловік з дружиною своєю, якщо вона сотворить блуд»⁶⁶⁵. Але в тій же 49-й главі, щодо чоловіка, читаємо: „перелюбник же від своєї дружини не відлучається, а ще й окорінений є”⁶⁶⁶. Втім у постановах світських помічаються істотні протиріччя з цього питання. Так‚ у главі 48-й надається і дружині право на розлучення у випадку відкритого порушення чоловіком подружньої вірності (про що докладно нижче). Протиріччя це виникло з того, що кормча щодо розглянутого предмету, як і багатьох інших, укладає в собі законодавство різночасне і різнопочаткове. 44-а глава — це юстиніанівські закони, що пом'якшили стародавньоримську суворість і однобічність (у розумінні привілеїв для чоловіка) шлюборозлучного права, 49-а глава — Еклога (740 р.). законоположення якої становляють поворот до доюстиніанівського права; глава 48-а є Прохірон, перейнятий принципами гуманного юстиніанівського права.

Розходження в становищі чоловіка і дружини, винних у порушенні поружньої вірності, йде ще далі: чоловік не тільки має право, але навіть зобов’язаний розлучитися з такою дружиною⁶⁶⁷. Це примусове розлучення ймовірно минає з давнього погляду римлян на перелюбство, як на публічний злочин, переслідування і покарання якого підлягало веденню суспільної вла-ди⁶⁶⁸. Утім, це не є особливість тільки римського права. Обов’язкове розлучення для чоловіка внаслідок перелюбства дружини відоме також єврейському і грецькому праву⁶⁶⁹. Треба, однак, відмітити, що чисто церковні постанови, що укладаються в кормчу, не йдуть так далеко і наказують розлучення тільки для священнослужителя, дружина якого впала в гріх перелюбства, і то лише в тому випадку, якщо він захоче продовжувати своє служіння. («Аще жена мирянина некоего, прелюбодействовав, обличена, будет в том явно: то он не может прийти в служение церковное. Аще же по рукоположении мужа впадет в прелюбодейство, то он должен развестись с нею. Аще же сожительствует, не может касаться служения, ему врученного»)⁶⁷⁰. Ця постанова зберігала й у руській церковній практиці повну силу, як показує одне з питань Кі-ріка⁶⁷¹ й одне з питань іншого невідомого запитувача⁶⁷².

Перелюбство, що розуміється у викладеному розумінні, складає привід до розлучення за наявності наступних умов:

По-перше, повинен бути доведений певним способом, як безсумнівний, факт статевого зв’язку одного з подружжя з особою сторонньою. Доказ цього факту не може бути замінено ніякими іншими засобами доказів, як‚ наприклад‚ указівкою на підозріле поводження обвинувачуваного чоловіка з особою, підозрюваною у перелюбстві. Мало того, навіть замах на перелюбство визнавався недостатнім, щоб стати мотивом розлучення через перелюбство⁶⁷³.

По-друге, перелюбство повинно бути учинене свідомо, навмисно, з виявленням злої волі одного з подружжя перелюбника. Перелюбство, здійснене в стані несвідомому — все рівно: чи позбавлений був чоловік цієї свідомості внаслідок постійної причини — божевілля, чи випадкової — сп’яніння, чи внаслідок омани (приймаючи, наприклад, чуже лице уві сні за чоловіка), чи по насильству, як мимовільне, не було приводом до розлучення⁶⁷⁴.

По-третє, перелюбство повинно бути учинене в дійсному чи передбачуваному як такому, шлюбі. Питання про дійсність шлюбу вирішується судом, а до того часу і шлюб недійсний, що стосується сили своєї, розглядається як дійсний⁶⁷⁵.

Але і за зазначених умов, перелюбство перестає бути приводом до розлучення: 1) якщо позивач винен сам у перелюбстві, або ж не без вини в перелюбстві, здійсненому іншим з подружжя: дозволяв йому це, спонукував і т. п., 2) якщо позивач пробачив винній стороні її провину за допомогою категоричної про це чи заяви або ж безмовно — продовжуючи, не дивлячись на невірність, жити разом; 3) якщо скривджений з подружжя пропустив процесуальні терміни для відкриття справи⁶⁷⁶.

Усі ці умови вироблені світським римським законодавством, і з нього були запозичені і східною церквою. Хоча вони і не увійшли до кормчої, але навряд чи можна сумніватися, щоб вони не були відомі й у нас (принаймні у загальному вигляді), тому що вони належать до істотних вимог перелюбства, як приводу до розлучення. Причому, що стосується впливу перелюбства через насильство на розлучення, то про нього, як ми бачили, є вказівки, як у кормчій, так і в правилах Івана⁶⁷⁷.

Звертаючись спеціально до нашої вітчизни, ми вбачаємо, що перелюбство складало привід до розлучення не тільки з погляду реципійованого древньою Руссю церковно-візантійського права, але і з погляду тодішньої національної правосвідомості. Про це свідчать як вітчизняні пам'ятники, так і зведення, що повідомляються відомими іноземними мандрівниками по Росії⁶⁷⁸. Цим приводом, як повідомляє Петрей користувалися не тільки тоді, коли виявлено було дійсне порушення дружиною подружньої вірності, але і тоді, коли чоловік узагалі бажав розлучитися з нелюбимою ним дружиною. Такі розлучення влаштовувалися у такий спосіб: «чоловік підкуповує декількох шахраїв, що приходять до нього, видумують великий наклеп, говорять, що дружина його робила те-то й те-то. Чоловік відправляється з ними до ченців у монастир, просить, щоб вони послухали, що говорять шахраї про його дружину, що вона зробила і те, і інше, а тому він і бажає розлучитися з нею, і дає ченцям 20 чи 30 талерів.

Ченці негайно ж відправляються до жіночого монастиря і наказують черницям йти у той будинок, де живе ця дружина. Вони негайно її беруть, обстригають їй волосся, знімають з неї плаття, надягають на неї чернече (плаття) і якнайшвидше ведуть її, проти волі, у монастир, де і повинна вона залишатися черницею до самої смерті. А чоловік до закінчення шести тижнів не може одружитися знову, але потім йому дозволяється взяти іншу дружину»⁶⁷⁹.

Важливо відзначити, що в російській правосвідомості, принаймні на початку, виразно проглядає думка про неоднакове значення для розлучення перелюбство дружини і перелюбство чоловіка, погляд, як ми бачили, властивий і запозичений нами у візантійському законодавстві. Здається, що тільки перелюбство дружини завжди могло скласти привід до розлучення. Перелюбство ж чоловіка навряд чи завжди тягло за собою такі наслідки. Так‚ одна із статей Руської Правди (Карамз. 110), говорить про прижиття чоловіком незаконних дітей від рабині і факту цьому надає характер нормального. Так‚ Кірік запитував єп. Нифонта: хто краще чинить, ті, що утримують наложниць явно, чи таємно? (69) — очевидно сумніваючись у злочинності цього звичаю. Правда, мова тут йде не про законних дружин, а про наложниць. Далі, що в Статуті Ярослава, хоча і складеному під очевидним впливом грецького номоканона, але з руською переробкою, полягає та особливість порівняно з останнім, що в ньому‚ тобто статуті‚ мова йде про розлучення тільки чоловіка з дружиною, а не навпаки‚ причому щодо наслідків перелюбства сказано: «аже мужъ отъ жены блядеть, епископу въ вине а князь казнить»⁶⁸⁰ і тільки. У зв’язку з цією постановою не цікаві і наступні слова в питаннях Кіріка (Ільїно): «а сего прашахъ: аже моужи от женъ съгрешали, а оуже ся остали, что имъ опитемья? И повеле ми, — лето»⁶⁸¹. Можливо, що стислість епітемії (блудникам належала набагато значніша епітемія), обумовлювалася не тільки тим, що злочин припинився, але також і тим, що злочин не здавався тяжким. Таким, здається, був і народний погляд. Так, коли Мстиславові (сину Володимира Мономаха) один раз доповіли, що дружина його поводиться непристойно з якимось Прохором Васильовичем, то князь, у відповідь на це, пригадав, що і за ним у молодості водилося не мало подібних гріхів («не скупо чужих женъ посещалъ, и она (княгиня) ведая то‚ ни мало не оскорблялась»)⁶⁸² очевидно не вважаючи таке поводження князя великою провиною. До сказаного додамо, що в Герберштейна і Олеарія ми знаходимо свідчення, що руські вважали перелюбством тільки зв’язок з дружиною іншого, а не з вільною⁶⁸³. Взагалі в той час чоловіку не ставилася розпуста в такий злочин, як жінці⁶⁸⁴.

Подібний же однобічний погляд на значення для розлучення факту перелюбства ми спостерігаємо й в інших слов’ян (поляків, чехів, балтійських слов’ян)⁶⁸⁵. Він властивий був і германцям⁶⁸⁶. Він існує в гірських племен Кавказу⁶⁸⁷. Навряд чи ми погрішимо, сказавши, що цей погляд є просто доля відомої стадії народної культури.

Такий висновок дійсно підтверджується спостереженням за життям некультурних народів різних частин світу, які визнають перелюбство карним вчинком і які дають підставу для розлучення тільки тоді, коли воно зроблено дружиною. Кельтські, скандинавські звичаї стоять на тій же точці зору. Мало того, ця нерівноправність чоловіка і дружини в розглядуваному питанні уціліла, як «переживання, у праві висококультурних народів нашого часу – англійців і французів. «Так, в Англії, до незначних змін при королеві Вікторії, існувало у всій своїй безумовній силі те правило, що легальною підставою до розлучення вважається «просте порушення подружньої вірності з боку дружини, і тільки кваліфіковане перелюбство з боку чоловіка». Самий статут 1857 р., що встановив, у видах реформи діючого законодавства, нову юрисдикцію для шлюборозлучних справ, носить на собі безсумнівні ознаки древньозвичайної нерівності подружжя перед законом, до шкоди інтересів дружини і до вигоди чоловіка. В англійських правилах про позовні прохання по справах про розлучення на дружину покладається тягар доводити, що перелюбство чоловіка її супроводжувалося особливими обставинами: кровозмішенням, двоєженством, бестіальністю чи такою жорстокістю, що сама по собі може бути приводом до припинення співжиття. Тим часом для чоловіка досить вказати і підтвердити доказами простий некваліфікований факт перелюбства дружини після укладення шлюбу»⁶⁸⁸. Аналогічний приклад представляє і французький цивільний кодекс, за яким чоловік може вимагати розлучення внаслідок доведеного одиничного факту невірності дружини; дружина ж має право на розлучення лише тоді, коли нею будет доведено утримання чоловіком конкубіни в загальній подружній квартирі (аrt.- 229, 230). Французькі цивілісти (більшість) тлумачать свій закон буквально і схильні відмовити дружині в розлученні, навіть у тому випадку, коли чоловік містить конкубіну на іншому поверсі того ж будинку, де живе подружжя⁶⁸⁹.

У римському, а потім і в греко-римському праві⁶⁹⁰ втрата нареченою невинності до шлюбу, що виявилася, була приводом до розлучення‚ але тільки тоді, коли ця втрата відбулася в період формального заручення (стипуляції), тобто заручення, з’єднаного з одержанням нареченою обручки і поцілунку від нареченого.

Східна церква засвоїла собі точку зору римського права на заручення і тим охоче, що сама ця церква освячувала здавна заручення своїми молитвами і благословенням⁶⁹¹. Мало того, міцність такого заручення прирівнювалася до міцності шлюбного союзу. Категорично це висловлено в 98-му правилі Трулльського собору: «жену, иному мужу обрученную, берущий в брачное сожитие, при жизни еще обрученника, да подлежитъ вине прелюбодеяния»⁶⁹². «И в таком случае, — говорить преосвященний Іван з приводу цього правила, — прежде обручившийся съ нею имеетъ по законамъ полное право отвергнуть ее, и ей, по смыслу соборного правила, бракъ съ другимъ не можетъ быть дозволенъ, какъ виноватой въ прелюбодеянии»⁶⁹³. У XI ст. ця сила церковного заручення визнана була і світським законодавством⁶⁹⁴.

Звідси вже дуже легко і послідовно було дійти до думки, що порушення вірності з боку зарученої в період заручення повинно скласти достатній привід до розірвання згодом укладеного шлюбу: тому що, як справедливо говорить Чижман, при рівності в багатьох відносинах такої зарученої з дружиною, образа, нанесена нареченому зв’язком нареченої зі стороннім, розглядається, як рівне порушенню подружньої вірності.

Але втрата нареченою до шлюбу безвинності визнається за нашим древнім правом приводом до розлучення ще і за іншою підставою, і саме от за якою. З часу прийняття нами Сербської кормчої до складу наших номоканонів увійшли також і деякі витяги з Мойсеєвого закону, а в їх числі і наступне правило Второзаконня: «якщо хто небудь брехливо обвинуватить дружину у втраті безвинності до шлюбу, той зобов’язаний заплатити пеню (100 сиклів срібла) і позбавляється назавжди права розлучитися з несправедливо обвинувачуваною. Якщо ж навпаки‚ сказане ним буде істиною і не знайдеться дівоцтва в отроковиці, то нехай приведуть її до дверей дому батька і жителі міста поб’ють її каміням»‚ тобто позбавленій дівоцтва нареченій призначається таке ж покарання, як і дружині, що перелюбствувала⁶⁹⁵.

Такий був закон. Наскільки він застосовувався до життя — це інша справа. В одному навряд чи може бути сумнів, а саме в тому, що заручення було на перешкоді до шлюбу, або принаймні, що такої ролі намагалися йому надати руські ієрархи. Так‚ в « Питаннях і відповідях про різні випадки пастирської практики»‚ які дуже багато нагадують відомі питання Кіріка, є таке питання: «Если кто, обручившись с одной, возьмет за себя другую, то венчать ли его»? Відповідь була така: «не венчати, понеже яко прелюбодей есть».

Але таким був, тільки, так би мовити, офіційний церковний погляд на значення дівоцтва в шлюбі. Але навряд чи таким був на початку нашого історичного життя і погляд народний. Згадаємо, що язичеська релігія наших предків значною мірою містила в собі чуттєвий елемент. «У всіх майже язичеських релігіях, споріднених слов’янській за світопоклонінням, — говорить М. Костомаров, — видно не тільки вільне поводження статей, але священне блудодіяння»⁶⁹⁶. Давньоруські історичні пам’ятники, уже пізнішого часу, свідчать, що навіть через кілька століть після прийняття християнства, предки наші залишалися вірними старому культові, дотримуючись свята на честь бога Ладо, заступника шлюбів і на святах цих віддаючись статевому спілкуванню⁶⁹⁷. Очевидно, що, при подібному погляді на статевий зв’язок, дошлюбна втрата невинності не може бути не тільки приводом до розлучення, але навіть і предметом докору для дівчини. Можливо‚ до цієї релігійної причини приєднувалася, принаймні, що стосується древнього часу, і загальнокультурна: свіжість переказу про комунальний шлюб, загальнопоширеність наложництва і часта зміна дружин. Цікаво, що й у тодішній Росії були місцевості і племена, серед яких невинність дівчини зовсім не цінувалася.

У Мезенському повіті втраті дівчиною невинності до шлюбу не придається значення, навпаки, дівчина, яка народила, скоріше виходить заміж, ніж та, що зберегла невинність. У Пінежському повіті Архангельської губернії і в Уссурійських козачих станицях на вечірках має місце повна свобода статевих зносин. У камчадалів невинність не має значення: зять дорікає тещі, коли одержує наречену незайманою. У вотяків поблажливо дивляться на зближення молодих людей. Там існує навіть приказка: «чоловік не любить, Бог не любить». У Пермській губернії (у перм’яків) дівчата часто не зберігають невинності до шлюбу і виходять заміж з дітьми⁶⁹⁸. Це свідчення щодо перм’яків підтверджує і Добротворський: «На перм’яцькій мові немає навіть особливої назви для позначення дівчини і заміжньої жінки». Слово «нылъ», уживається однаково для позначення і тієї, й іншої. «Свобода відносин статей доведена у перм’яків до nес рjus ultrа»... «Мати дитину не вважається тут ганьбою для дівчини»⁶⁹⁹.

Але такий погляд на цнотливість нареченої зберігався далеко не у весь період древньої Русі. До часів XVI і XVII ст.ст., тобто до часу зміцнення християнської релігії в Росії, виробляється інший погляд на невинність нареченої. Наречена, яка не зберегла цнотливості, накликала, за свідченням Котошихіна, ганьбу не тільки на себе, але і на своїх батьків: наречений «нарікав за те» батькам нареченої, а сама наречена не могла показатися на очі царю – пошана, що діставався на долю тієї, що зберігла невинність⁷⁰⁰.

Народ придумав навіть цинічний наочний спосіб знущання над батьками такої молодої. «Батько чоловіка подавав їм кубок, просвердлений знизу,заткнувши отвір пальцем; коли сват брав кубок, батько нареченого віднімав палець і вино проливалося на одяг, при загальній нарузі і насмішках і тоді найсумніша доля очікувала їхню дочку в чужій сім’ї»⁷⁰¹.

Наскільки наші предки дорожили непорочністю нареченої, видно з того, що «в застереження безневинного осудження нареченої, віддавали батькам на їхнє збереження шлюбну сорочку нареченої. Такий звичай довгий час панував у всій Європі».

«Із історії нашої видно, що цар Федір Олексійович, полюбивши Агафію Семенівну Грушецьку, оголосив рішуче бажання на ній одружинитися. Мати і дядько хотіли його одружинити на іншій, а тому намовляли на неї‚ але цар, призвавши після шлюбу старих бояр і наклепників, показав їм свою молоду в сорочці. Петро I суворо заборонив цей звичай»⁷⁰².

З приводу цнотливості нареченої в древній Росії можна прийти до такого висновку. Поки в Росії живі були перекази язичеської старовини, доти втрата нареченою невинності до шлюбу не була для неї пороком; причому родовий інтерес (честь роду) поступався, так би мовити, на користь інтересу релігійного. З придушенням же язичества, інтереси роду уже виступили на перший план, і втрата цнотливості стала ганьбою не тільки для нареченої, але і для її роду. Але подальших наслідків утрата невинності, очевидно, не мала: шлюб залишався, треба думати, у силі. Принаймні свідчень у протилежному розумінні ми не маємо. Звичайно, можливо, що ця порочність нареченої ставилася потім чоловіками в рахунок дружинам за різних видів чоловічого „учення”, яке могло, зрештою, привести і до розвлучення, але лише як посередній привід, а не прямий і безпосередній.

У східній церкві дошлюбна вагітність від іншої особи, а не від нареченого, складала теж привід до розлучення, тому що ця вагітність припускала на стороні чоловіка відсутність згоди на шлюб (якби йому була відомовою порочність нареченої), а на стороні дружини — відкритий обман і зазіхання на чистоту подружнього життя. Утім, привід цей утрачав силу за наявності однієї з наступних умов: 1) якщо шлюб був укладений із вдовою чи розведеною раніш року від припинення першого шлюбу; 2) якщо чоловік до шлюбу довідався від дружини чи іншим способом про її вагітність; 3) якщо він у передбачуваний період зачаття (за 6 - 10 місяців до шлюбу) мав зв’язок зі своєю майбутньою дружиною; і 4) якщо він, довідавшись про її вагітність, продовжував співжиття. Але якщо позов про розлучення, на підставі цього приводу, і буде належно доведений, то він усе ж не тягне за собою для дружини тих наслідків, які настають при розлученні з вини, тому що провина дружини мала місце ще до шлюбу⁷⁰³.

Що стосується давньоруського церковного права, то в ньому ми не знаходимо вказівок на викладене вище значення дошлюбної вагітності. Але, беручи до уваги, по-перше, що така вагітність є ео iрsо і втрата нареченою невинності до шлюбу, але ще з обтяжуючими провину обставинами, а втрата невинності, при викладених вище умов, могла скласти привід до розлучення; по-друге, що заручення у нас у стародавні часи не тільки прирівнювалося до вінчання, але навіть у перші три століття християнства дуже нерідко заміняло останнє⁷⁰⁴, і‚ по-третє, таким чином могла встановитися аналогія між дошлюбною вагітністю і перелюбством у шлюбі можна, здається, припустити, що і руській правосвідомості, можливо, утім, тільки офіційній, не чужа була думка про руйнівний вплив на шлюб дошлюбної вагітності дружини. Принаймні, навряд чи може бути сумнів у такому знавших у священному сані. Сказане вище про народний погляд на втрату до шлюбу нареченою невинності повинно бути а fоrtiori віднесено і до дошлюбної вагітності.

Крім перелюбства в період шлюбного життя і, з деякими обмеженнями, у період заручення, Російському древньому церковному праву, слідом за правом східної церкви (яке, у свою чергу, йшло слідами світського римського права імператорського періоду) відомий був цілий ряд приводів до розлучення за обставин, більш-менш аналогічних з перелюбством, тобто внаслідок виявлення в поводженні чоловіка чи дружини фактів, що давали можливість, з відомою імовірністю, припустити порушення подружньої вірності. Такими фактами, що кидають невигідну тінь на поводження дружини, визнавалося відвідування нею відомих осіб чи місць, де вона легко могла піддатися спокусі, а саме:

1) Якщо дружина проти волі чоловіка бенкетувала зі сторонніми чоловіками чи милася з ними в лазні⁷⁰⁵.

2) Якщо дружина без відома чи без згоди чоловіка відвідувала цирк, театр чи амфітеатр. Причина, чому відвідування цих видовищ вважалося настільки негожим, полягає в тому, що в цих розважальних місцях дружинам загрожувала особлива небезпека бути спокушеними. Згодом сюди приєдналася ще мораль християнського духівництва, яке вбачало в театрі щось богопротивне⁷⁰⁶.

3) Якщо дружина, проти волі чоловіка, провела ніч поза домом, навіть у своїх батьків. Але якщо чоловік сам прожене дружину з дому (неспонукуваний до того жодною з викладених вище причин) і вона, не маючи батьків, у яких вона могла б переночувати, проведе ніч поза домом, то чоловік не владний на цій підставі розлучитися з нею, тому що він сам винен у цьому вчинку дружини⁷⁰⁷. Не треба, утім, думати, що викладена постанова й у джерелі, тобто у візантійському праві, мала таке ж тісне розуміння, яке випливає з букви тексту.

У першоджерелі, тобто у Феодосієвому кодексі, сказано, що проведення ночі поза подружньою квартирою «без ґрунтовної і схвальної причини» може слугувати приводом до розлучення⁷⁰⁸.

Звертаючись до питання про дійсну застосовуваність в у древній Русі викладених вище трьох приводів до розлучення, можна, не ризикуючи зробити помилку, відповісти на нього негативно. Усі ці приводи складають продукт чисто національної правосвідомості й особливих умов римської громадськості. Що це так, видно, між іншим, з того, що жоден з них ні прямо, ні побічно не вплинув на розвиток західноєвропейського шлюборозлучного права. Чого не можна сказати про інші приводи, наприклад про перелюбство, кваліфікація якого прямо скопійована кодексами романських народів з римського права. Ми розуміємо постанову, за якою перелюбством на стороні чоловіка визнається тільки утримання наложниці у спільній подружній квартирі.

Зокрема, у російському житті зовсім не було задатків для сприйняття зазначених приводів. У найдавніший часи (до розвитку терема) руська жінка користалася порівняльною свободою і пирування в суспільстві чоловіків зовсім не було пороком такої важливості, щоб стати приводом до розлучення. У той час жінки, особливо з простого класу, часто були присутні на бенкетах. Мало того — в самих монастирях давалися бенкети, на яких були присутні жінки⁷⁰⁹.

Правда, що древні ієрархи повстають проти цих нравів і іноді висловлюються з цього питання з візантійської точки зору‚ але, однак, ніде немає натяку на те, що подібні обставини могли впливати на міцність шлюбного союзу. Що до відвідування лазень разом з чоловіками, то воно, як ми указували вище, у самій Візантії мало характер провини не саме по собі, а лише libidinis саusa. Ще менше воно могло мати подібний характер (тобто провини) у нас, де було у звичаї митися в одній мильні не тільки чоловікам і жінкам мирянам, але навіть ченці і черниці милися і парилися разом⁷¹⁰.

Що ж стосується відвідування цирків і театрів і таке інше, то ці злочини до давньоруської жінки були не застосовні вже тому, що подібних видовищ у нас не було. Правда, що й у нас існували свої національні ігри, починаючи зі знаменитих ігор «межиселъ» і продовжуючи різними іншими‚ але чи міг чоловік заперечувати будь-що проти відвідування його дружиною подібних ігор, коли вони складали заповітну руську старовину, викорінити яку довго не вдавалося нашим візантійствуючим ієрархам. Теж саме треба сказати і «про ніч, проведену поза домом»‚ такий привід додавати до простого класу було б просто незгідністю.

У свою чергу дружина мала право розлучитися з чоловіком за наявності на його стороні наступних учинків:

1) Якщо чоловік, нехтуючи свою дружину, заведе в спільній подружній квартирі недозволений зв’язок з іншою жінкою⁷¹¹, або ж буде його викрито в такому ж зв’язку зі сторонньою жінкою, що живе в іншому домі, але в тому ж місті, де і дружина, і якщо він, будучи викритий⁷¹² у цьому один раз і в інший раз, своїми батьками чи батьками дружини або іншими достовірними особами, не відстане від цієї розпусти⁷¹³.

Що ж стосується життєвого значення цієї постанови, то привілейоване становище чоловіка в шлюбі і поблажливий погляд на аморальність чоловічої статі, властивий усім часам, а тодішньому особливо, збуджують сумнів у застосовуваності розглядуваного узаконення. І дійсно, стан нравів руських людей тієї епохи виправдовує це припущення. Багаті люди, не задовольняючись дружинами, утримували на стороні коханок, нерідко по декілька разом — заводили навіть гареми. Так‚ один фаворит Олексія Михайловича обзавівся гаремом, і оскільки дружина його була цим незадоволена, то він отруїв її. Поміщики повсюди тримали у себе по декілька коханок, насилували своїх селянок, розтлівали малолітніх дівчат, користувалися правами першої ночі. У місцевостях з інородницьким населенням, наприклад у Казанському краї і Сибіру, руські чинили всілякі насильства, подібно своїм предкам, що «умыкали красных девок половецких», як виражається «Слово о полку Ігоревім». Скоряючи немирних інородців чи утихомирюючи бунтівників, руські за звичай брали в полон їхіх жінок і розділяли з ними своє ложе чи продавали для цього іншим⁷¹⁴. За подібних нравів прохання дружини про розлучення на тій підставі, що чоловік завів наложницю, навряд чи могло мати успіх;

2) Якщо чоловік зробить умисел проти цнотливості дружини і покуситься передати її на перелюбство іншим⁷¹⁵;

3) Якщо чоловік брехливо звинувачував дружину у порушенні подружньої вірності⁷¹⁶;

Щоб судити про те, наскільки ці приводи до розлучення могли бути засвоєні руським життям, треба неодмінно рахуватися з характером і обсягом чоловічої влади у розглядуваний період. Не вдаючись у детальне дослідження цього питання, зазначимо, що влада ця була такою великою, що у прояві своєму вона могла виражатися в різних і істотних функціях. Досить сказати, що навіть відповідальність чоловіка за позбавлення життя дружини ставилася в нашому праві у зв’язок з цією владою‚ при цьому, що стосується найдавнішого періоду, то навіть такий обережний дослідник, як К. Неволін, припускає можливість повної безкарності за дружиновбивство⁷¹⁷.

За народною правосвідомістю чоловіку надавалося право розпоряджатися свободою і цнотливістю дружини на свій розсуд. Ось факт, наведений у грамоті патріарха Філарета Сибірському і Тобольскому архієпископу Купрія-нові: багато служивих людей, яких воєводи і наказові люди посилають у Москву й інші міста у службових справах, закладають на терміни дружин своїх у грошах у своєї ж братії в служивих людей і у всяких людей, причому в заставу віддають самі ж чоловіки, і кредитори, до викупу дружин чоловіками, «блуд творят беззазорно», а якщо викуп не буд зроблений у термін, тоді дружини продаються іншим, котрі користаються заставою, як і перші кредитори. Словом‚ заставна угода проходить усі стадії.

Нарешті, останній привід з розглядуваної категорії — спільний для чоловіка і дружини наступний: якщо один з подружжя злоумислював чи ж зазіхнув на життя іншого або ж, знаючи про таке злоумислювання з боку інших, не повідомив про це іншому з подружжя, а чоловік ще, і не помстився за це згідно з законами⁷¹⁸.

Визнання зазіхання на життя подружжя приводом до розлучення виправдовується наступним мотивом: при зазіханні на життя чоловіка з боку дружини чи навпаки, подружня вірність страждає більше, ніж при перелюбстві, тому що в останньому випадку розривається тільки зв’язок подружній, а в першому ще і загальнолюдський.

Не підлягає сумніву, що різниця релігій, що які сповідуються подружжям складала, за відомих умов, і в нас, як і в східній церкві, привід до розлучення. Підставою для цього служило, по-перше, вчення апостола Павла, що дозволяло одному з подружжя — християнину — розлучитися з іншим, що не змінив віри, якщо останній не бажав продовжувати з першим шлюбного союзу; по-друге, 72-е правило Трулльського собору, що повторює слова апостола⁷¹⁹;

4) Державна зрада вважалася в східній церкві одним з найважливіших приводів до розлучення. У кормчій вона визначається наступним чином: „чоловік має право розлучитися з дружиною, якщо вона, знаючи про намір з боку кого-небудь проти держави, не сповістить про це чоловіку. Якщо ж чоловік, довідавшись про це від дружини, промовчить, то вона повинна донести про це царю, щоб, таким чином, позбавити чоловіка приводу до розлучення”. Дружина має право на розлучення з чоловіком: «якщо він злоумислює проти держави, чи знаючи про злоумислення інших, не донесе про це царю сам чи за посередництва іншої особи»⁷²⁰.

Чи складала державна зрада привід до розлучення і на Русі? Відповідь на це питання повинна бути негативною. За часів царських немилостей чоловік за звичай піддавався вигнанню разом з дружиною. Ще раніше, у 1129 р., Мстислав робить висланцями полоцьких князів із дружинами і дітьми⁷²¹. Новгородське віче і князь на чолі його поширювали переслідування на дружин і дітей злочинців. Так‚ у 1215 р. князь Ярослав, створивши віче, велів схопити Якуна тисяцького з дружиною його⁷²². У 1673 р. були заслані в Туринськ росіяни: колишній гетьман Демко Ігнатов з дружиною, ніжинський полковник Матюшка Гвинтівка з дружиною й інші викриті у зраді⁷²³. Але не тільки в державних злочинах, але й в інших, якщо вони тягли за собою покарання сполучене з вигнанням чи висланням, шлюб не розривався, а дружина слідувала за чоловіком-злочинцем. На це є декілька вказівок у Повному Зібранні Зако-нів⁷²⁴. Не треба думати, однак, що це «спільне вислання за злочини випливало з припущення солідарної злочинності чоловіка і дружини‚ нітрохи не бувало — особиста кримінальна відповідальність кожного чоловіка за злочин, ним учинений, була загальним правилом не тільки руського, але й інших слов’янських прав⁷²⁵. Це мимовільне поширення караності чоловіка на дружину корінилося єдино в бажанні зберегти шлюб нерозривним. Через цю причину велено було за боргові позови віддавати заживо голови «мужеского полу с женами, а женского — с мужьями»⁷²⁶.

Закон так твердо стояв на цьому правилі, що в тих випадках, коли дружина вчиняла злочин, за яке покладалося вислання, її не висилали заради того, щоб не розривати шлюбу, і з іншого боку, щоб не піддавати чоловіка покаранню, тобто висланню⁷²⁷. Таким чином‚ нашому праву зовсім був невідомий інститут німецький «позбавлення світу», у силу якого дружина злочинця оголошувалася вдовою⁷²⁸;

5) Нездатність до шлюбного співжиття. „Розривається щлюб з причини необхідної і розумної, — говорить Закон Градський, — коли хто небудь не в змозі буде мати фізичне спілкування зі своєю дружиною і виконувати те, що зобов’язані чоловіки виконувати за вказівкою самої природи, якщо після закінчення трьох років, із дня укладання шлюбу, чоловік не покажеться справжнім чоловіком, то дружина може або сама, або за участю батьків, розлучитися з ним, хоча б він того і не бажав⁷²⁹.

Безвісна відсутність одного з подружжя складає, відповідно до наших джерел, привід до розлучення для іншого. Є три роди джерел, які говорять про цей предмет і взаємно доповнюють один одного. По-перше, джерела суворо канонічного характеру‚ які дають з цього питання такі визначення: «дружина, чоловік якої відлучився і перебуває в безвісності, раніше посвідчення про смерть його, яка вступила в злягання з іншим, перелюбствує»⁷³⁰. «З залишеним на час своєю дружиною, що одружилася з незнання, потім, через повернення до нього першої дружини, відпущена блудодіяла через такий союз, утім по незнанню. Тому шлюб їй не забороняється не краще аще буде так»⁷³¹. Те ж повторює і 93-е правило Трулльського собору, відповідно до якого безвісна відсутність чоловіка сама по собі не буде приводом до розлучен-ня⁷³². Але для дружин солдатів, що знаходяться в безвісності, якщо вони, не дочекавшись повернення своїх чоловіків, вступають у нові шлюби‚ Василь Великий, (у 36 прав.), а за ним і Трулльський собор у вище зазначеному правилі, виявляють поблажливість. Поблажливість ця полягає в наступному: у дозволі другого шлюбу, не чекаючи смерті першого чоловіка і в скороченні терміну епітемії. Але вважаючи проте корінним правилом, що «не безвісна відсутність сама по собі, а лише ймовірне заключення про смерть чоловіка» дає дружині відсутнього солдата можливість вступити у новий шлюб, правила ці говорять, що як тільки факт ймовірний буде спростований фактом достовірним, тобто «якщо через деякий час повернеться воїн», то укладений його дружиною шлюб тим самими знищується. Причому, якщо цей воїн побажає взяти дружину свою, то вона повинна до нього повернутися, якщо ж ні, то і з новим чоловіком вона продовжувати шлюбне життя не може. Однаково не може, як відкинута чоловіком, будь-коли вступити в інший шлюб⁷³³.

Ці короткі постанови — чисто церковні, заповнюються зведеннями з другої частини кормчої, що вміщує в собі канонізоване світське право, а саме: правилами глави 44-ї («Нові заповіді Юстиніана»), у якій читаємо: «якщо воїн чи купець, чи проста людина, або інший хто-небудь, що служить при вій-ську⁷³⁴ перебуває у військовому стані, то, скільки б часу не пройшло з дня його відлучки, нехай дружина очікує його, якщо вона не одержувала від нього ні листів, ні звісток‚ якщо ж вона почує, що чоловік помер, те нехай спершу ніж удруге виходити заміж, довідається, сама чи через батьків своїх, чи за допомогою кого-небудь іншого достовірного, у хартулярія чи у трибуна, чи дійсно вмер чоловік її, і якщо вони (названі особи) перед Св. Євангелієм заприсягнуться в тім і запишуть в акті, який візьме дружина, то вона може вступати в шлюб, «не боячись лиха», але не раніше, як зачекавши рік. Якщо ж дружина кого-небудь з названих осіб, не виконавши цих постанов, вийде заміж, то і вона сама, і той, хто одружився на ній‚ підлягають покаранню як перелюбники. А ті, хто показував під клятвою про смерть її першого чоловіка і видали їй у тому посвідчення, якщо збрехали, відставляються від служби і зобов’язуються заплатити 10 фунтів золота тому, кого вони брехливо показали померлим. Він же має право взяти до себе дружину, якщо того побажає»⁷³⁵.

Цим двом, що взаємно доповнюють один одного джерелам суперечить, очевидно, третій — Закон Градський, в якому говориться: «якщо яка-небудь особа (з подружжя) буде знаходитися в безвісній відсутності, чи чоловік не прийде з війни, тоді треба п’ять років очікувати чоловіку чи дружині і, якщо, після закінчення п’яти років, вийде звістка про смерть відсутнього з подружжя і навіть якщо і не вийде, можна одружитися і виходити заміж без лиха».

Але насправді отут протиріччя немає: у цій постанові вказується рішуче тільки термін очікування — 5 років, але зовсім не охороняється нерозривність нового шлюбу, укладеного по закінченні цього терміну: сила і такого шлюбу цілком залежала від факту смерті першого з подружжя: шлюб укладався за резолютивною умовою і доля його була пов’язана з настанням чи ненастанням цієї умови⁷³⁶.

Навряд чи можна сумніватися, що і в іншій Росії безвісна відсутність складала привід до розлучення. Такий висновок можна обґрунтувати: 1) на широкій, навіть легальній, свободі розлучень; 2) на практичній важливості цього приводу; 3) на можливості частих безвісних відлучень, при поганих засобах зв’язку, незадовільності і навіть відсутності поліцейського нагляду, і при частих набігах половців, татар та ін.; 4) на тому, що привід цей у пізніший час і найближчий до розглядуваного жив і легально, і реально. Особливо часті були випадки втечі дружин чи чоловіків, що супроводжувалися розірванням шлюбу і вступом у новий, серед осіб невільного класу. У соборних статтях 1667 р. травня 28, при перерахуванні патріарших справ говориться: „и о рабахъ, которые рабы или рабыни, бежавъ отъ господей своихъ, женяться, а рабыни за мужъ ходятъ, или живутъ въ бегахъ беззаконно”⁷³⁷;

6) Узяття в полон теж визнавалося в нас приводом до розлучення. Про це кормча свідчить двічі⁷³⁸. Щодо умов, за яких полон міг скласти привід до розлучення, то вони такі. Полон сам по собі не служив достатньою причиною для розірвання шлюбу: поки живий полонений чоловік, шлюб залишався у повній силі. Але, однак, якщо через п’ять років, з часу узяття в полон, не буде звістки про полоненого з подружжя, тоді «все одно — чи вийде звістка про смерть його, чи ні, дозволяється одружитися чоловіку і виходити заміж дружині». Утім, що дуже чудово, і невиконання зазначеної умови не виключає можливості розлучення. Таке розлучення залишається теж у силі і закон тільки загрожує винному осудженням і майновими карами: втратою для чоловіка передшлюбного дарунку, а для дружини — приданого⁷³⁹;

7) Проказа складала в нас теж привід до розлучення і притому однаковою мірою для обох з подружжя. Про таке значення прокази говорить Закон Судний царя Костянтина⁷⁴⁰ й Еклога⁷⁴¹. Цей вплив прокази на шлюб цілком гармоніює з поглядом церкви на прокажених: «скотоложникам и прокаженным или опроказившим святий собор (Анкирский) повелевал молитися з обуреваемыми», тобто людьми, що стоять поза храмом під відкритим небом і в холод і в бурю. Таке відношення до прокажених обумовлювалося властивістю прокази – «вместе и зловредной, и гнусной, отвратительной, заражающей и оскверняющей других от соприкосновения с зараженными»⁷⁴². Із світських пам'ятників, засвоєних східною церквою про проказу, як про привід до розлучення згадується тільки в одному із них — Еклозі Лева III Ісаврянина⁷⁴³. Проказа визнавалася достатнім приводом до розлучення й у церкві західній, як це свідчить Камп’єнський собор⁷⁴⁴;

8) До категорії приводів до розлучення, не поєднаних з покаранням‚ і які кореняться у фізичних причинах, східна церква відносила ще і божевілля чоловіка.

Обидва зараз викладені приводи, тобто проказа (розуміючи заразливу хворобу) і божевілля і взагалі серйозна і невиліковна хвороба когось із подружжя, безсумнівно вважалися у стародавній Русі достатніми причинами для розлучення. Це випливає‚ насамперед‚ із заборони розлучення внаслідок хвороби іншого з подружжя, а заборонялося, звичайно, те, що жило. Так‚ ще в Статуті Ярослава читаємо: «аще будетъ жене лихой недугъ: или слепота, или долгая болезнь, про то ее не пустити; такоже и жене недзя пустити мужа»⁷⁴⁵. Не дивлячись на цю заборону, хвороба того чи іншого з подружжя довго вважалася ґрунтовним приводом до розлучення, про це показують пізніші історичні свідчення. Так‚ великий ревнитель міцності і нерозривності шлюбного союзу Митрополит Данило дорікає своїх сучасників у тому, що вони вважали божевілля чоловіка чи дружини (винуватцями якого нерідко були самі) достатньою причиною для розірвання шлюбу⁷⁴⁶. Митрополит всією силою свого красномовства повстає проти таких оман, спритно користається Біблією не тільки для того, щоб приборкати цю сваволю, але і взагалі, щоб обмежити приводи до розлучення одним випадком перелюбства. Цікаво, що навіть проказа, на думку митрополита, не могла скласти приводу до розлучення⁷⁴⁷. Пізніші свідчення показують, що і після Данила хвороби ще довго визнавалися, звичайно не офіційно, приводами до розлучення. Саме, в указі Синоду Московської духовної консисторії від 1723 р. сказано: «разлучающихся мужа или жену от брачного союза за болезнями отнюдь безъ синодального рассуждения не разводить и не постригать»⁷⁴⁸;

9) Про постриг у чернецтво, як привід до розлучення, і притому рівною мірою, як для чоловіка, так і для дружини, кормча говорить триразово — у главах: 42, 44 і 48⁷⁴⁹. Постанови ці показують, що одного бажання того чи ін-шого з подружжя постригтися було цілком достатньо для розірвання шлюбу, хоча б і не було в наявності ніякої іншої законної причини для розлучення⁷⁵⁰;

10) Посвята в єпископи служила у нас, як і в східній церкві, приводом до розлучення. Корінною постановою, як у нас, так і на Сході, було щодо цього приводу 48-е правило Трулльського собору: «жена производимого в епископское достоинство, предварительно разлучалась с мужем своим, по общему согласию, по рукоположении его во епископа, да вступит в монастырь, далеко от обитания сего епископа созданный»⁷⁵¹;

11) До числа приводів цього роду відноситься насамперед безплідність дружини. Рельєфний приклад такого приводу засвідчила нам історія в особі В. К. Василя Івановича, який розлучився зі своєю дружиною після двадцяти років шлюбу, унаслідок безплідності її. Щоправда, більше подібних прикладів ми не знаємо, але два іноземних письменники (Олеарій і Коллінс) показують, що безплідність дружини була звичайним приводом до розлучення в руських їх епохи⁷⁵². Інакше і бути не могло, якщо взяти до уваги сказане нами вище про роль фізичного елемента і про значення дітородіння в шлюбах руських людей розглядуваного часу. Цей погляд на значення безплідності в шлюбі поділяється всіма народами з патріархальним устроєм сім’ї⁷⁵³;

12) Приводом до розлучення цієї ж категорії, тобто з числа незгаданих у друкованій кормчій, але зазначених в інших пам’ятниках‚ був відомий ступінь господарської непорядності подружжя. Так, згідно з Переяславським списком Статуту Ярослава, крадіжка, здійснена дружиною у чоловіка, безпосередня чи опосередкована — через наведення на дім чоловіка злодіїв, складає привід до розлучення для чоловіка. Щоправда‚ в списку Соловецької Кормчої 1493 р. за крадіжку дружиною у чоловіка дозволяється останньому тільки «казнити» дружину, а розлучення прямо забороняється. Але сама заборона показує, що раніше, а можливо і тоді ж, крадіжка визнавалася приводом до розлучення. У Переяславському списку сказано ще, що, якщо дружина обкраде церкву, то це теж достатній привід до розлучення. Ми не беремося пояснити цю постанову. У всякому разі вона стоїть зовсім самотньо, щоб визнати за нею життєву силу. (Названий список див. у Голубинського, т.І ч.1, с. 536—545).

З іншого боку‚ руйнівний спосіб життя чоловіка, заборгованість навіть до шлюбу, розкрадання окремого майна дружини і пропивання його складало привід до розлучення для дружини. І на цей привід ми зустрічаємо вказівку в одному тільки пам’ятнику: у «Питаннях Кіріка»⁷⁵⁴.

У цих же «Питаннях» говориться, що якщо буде дуже так погано‚ що не можна чоловіку утримувати дружину, чи дружині чоловіка, то розлучення виправдовується. Ми вважаємо, що тут мова йде про яку-небудь господарську причину, судячи з того, що подальший текст говорить про ті види господарської непорядності чоловіка, на які ми зараз указували. Можливо‚ тут йдеться про голод. До відома додамо, що вже в дуже пізню пору в Західній Русі голод визнавався досить важливою причиною для розлучення подружжя за обопільною згодою⁷⁵⁵;

13) У Котошихіна ми знаходимо свідчення, що розлучення у нас допускалося навіть офіційною владою (патріархом), унаслідок побоїв і знущань, заподіюваних чоловіком дружині. Звідси деякі з наших юристів схильні виводити, що взагалі жорстоке поводження чоловіка з дружиною складає привід до розлучення. Але прийнявши до уваги сказане вище про владу чоловіка над дружиною і про замах одного з подружжя на життя іншого, як приводі до розлучення, треба поставитися до свідчення Котошихіна з великою обережністю. Не жорстокість поводження сама по собі, а систематичні переслідування і знущення, зупинити які не могли ні покарання чоловіка (заточення у монастир на 3 роки, чи 1 рік), ні участь родичів, приводили в результаті до розлучення;

14) Крім перелічених приводів до розлучення, у стародавній Русі практикувалося ще розлучення внаслідок виниклих незгод між чоловіком і рідними дружини - розлучення, що ймовірно випливало з величезного значення родових зв’язків у старі часи і з погляду на шлюб як на договір між родичами чоловіка і дружини. Прикладів подібних розлучень є декілька. У Татищева під 1117 роком є звістка про те, що Ярослав Святославович, готуючись до розриву і війни з Володимиром Мономахом, мав намір розлучитися зі своєю дружиною, онучкою Мономаха, що дійсно і зробив. У 1196 р. у літописі Нестора, як і в інших літописців, ми зустрічаємо подібну ж звістку: Роман Мстиславович Волинський, маючи намір почати війну з Рюриком Ростиславовичем, думав відпустити від себе дружину свою, дочку Рюрика⁷⁵⁶;

15) Виникає питання, чи складало незгодне життя самого подружжя привід до розлучення? Найдавніші відомі нам пам’ятники відповіді на це питання не дають. Але з історичних свідчень пізнішого часу, узятих з життя Західної Русі, зустрічаємо цілий ряд розлучень унаслідок незгодного життя подружжя;

16) Нарешті останній з відомих нам приводів до розлучення є привід, внаслідок утримання дружини батьком її. Приклад такого приводу, ми зустрічаємо в Історико-юридичних матеріалах Могилівської губернії;

17) Але допетрівська Русь знала і визнавала розлучення і без усяких приводів за однєю лише обопільною угодою подружжя. Цей вид розлучення треба вважати самим споконвічним, що як найбільше відповідає стародавньо-руському поглядові на шлюб, як на договір. Про такі розлучення говорить ще Статут Ярослава, і чудово — не забороняючи їх, а лише обкладаючи штра-фом: «аже муж с женою по своей воли распутиться, епископу 12 гривен, а буде не венчался, епископу 6 гривен»⁷⁵⁷.

Такі розлучення подружжя засновували єдино на своєму автономному праві розірвати, за бажання, шлюбний союз, формулюючи це право просто і рішуче: «як ми по своїй добрій волі зійшлися, так по своїй добрій волі і розійшлися, за що один до іншого на вічні часи не будемо висувати претензії»⁷⁵⁸.

Таким чином‚ розгляд усіх цих приводів поруч не означає, звичайно, що вони поруч стояли й у житті. Ми намагалися визначити життєву роль кожного з них. Але ми повинні зізнатися, що в нашому розпорядженні немає засобів для повного відновлення їх історичної ролі. Ще з меншою точністю можна говорити про період дії того чи іншого приводу. Можна однак, припустити‚ що приводи, які виникали внаслідок поразки в шлюбі елементу реального статевого і навіть економічного (як-от: перелюбство, нездатність до шлюбного співжиття, хвороба, безплідність, відсутність коштів до життя і господарська непорядність подружжя) заявили себе на практиці раніше ніж приводи, джерело яких лежить у порушенні елементу морального, етичного чи релігійного (як-от: жорстоке поводження чоловіка з дружиною, безпідставне обвинувачення в безчесному вчинку, прийняття чернецтва).

Розмаїтості застосування приводів до розлучення за часом, імовірно, певною мірою, відповідала розмаїтість застосування їх і за місцем. Пригадаємо, що джерела шлюбного права відрізнялися крайнім різновидом, ходили по руках у списках різних видів. Пригадаємо також, що чинення шлюбних справ знаходилося тоді в руках місцевої влади — єпископів, що користалися на той час більшою самостійністю — і стане зрозумілою трудність достовірного відтворення історичної долі розглянутих нами приводів до розлучення і правового становища жінки.

Розділ VІ. Особисте і майнове становище заміжньої жінки

6.1 Наслідки укладення шлюбу за законами Ману

Що стосується наслідків укладення шлюбу тим чи іншим способом (див. початок), то в цьому відношенні закони Ману відрізняються також суперечливістю і наводять на цікаві думки. Так, ми вже знаємо, що влада чоловіка над дружиною (svamua) ґрунтувалася на передачі нареченому дівчини її батьком; ця влада в першооснові зводилася, як і «манус» у Римі, до того, щоб бути речовим пануванням. Таким чином, шлюб з підпорядкуванням дружини чоловіку, його влади (svamua), був так само, як і в Римі, невільним шлюбом. Звідси, способи Брахми, богів, ріші, праджапаті, асурів, які мали між собою те загальне, що вони супроводжувалися передачею дівчини її батьком нареченому, вели, за законами Ману, до встановлення невільного шлюбу. Так ми повинні вважати не тільки тому, що передача дівчини характеризує собою ці способи укладення шлюбу, але і тому, що ці способи вважалися у знавців кращими. На цій же підставі і спосіб ракшасів (викрадення), як найкращий для кшатріїв, повинен також вести до невільного шлюбу. Сумнівними лишаються способи гандхарвів і пішачів. Однак, перший з цих способів вів, як про те передає пізніший редактор, до невільного шлюбу. Вважається, що майно [жінки, яка вийшла заміж] за обрядами брахма, дайва, арша, гандхарва чи праджапаті, [належить] тільки чоловіку, якщо вона вмирає без потомства⁷⁵⁹.

Невільний шлюб характеризується тим, що дружина не може мати свого майна. Її майно переходило до чоловіка, як і сама вона стає частиною сім’ї чоловіка, його майна. Вільний шлюб, як ми вже знаємо, характеризується, навпаки, тим, що в дружини зберігається майнова самостійність. Її майно переходить до її дітей чи, у випадку, якщо вона помре бездітною, повертається в колишню сім’ю. Доля майна дружини після її смерті служить, таким чином, до розпізнання одне від одного невільного і вільного шлюбів. Закони Ману постановляють в одному місці, що якщо заміжня жінка взяла шлюб, який був укладений одним зі способів Брахми, богів, ріші, гандхарвів, праджапаті, і вмирала без потомства, то вважалося, що її майно належало одному чоловіку. Але якщо майно було дано заміжній жінці, що була в шлюбі асурів і інших двох шлюбах (ракшасів і пішачів), то майно це вважалося приналежним матері, батьку, якщо вона вмирала без потомства. Вважається, що майно [жінки, що вийшла заміж] за обрядами брахма, дайва, арша, гандхарва чи праджапаті, [належить] тільки чоловіку, якщо вона вмирає без потомства. Але яке б майно не було дано їй при одруженні за обрядом асура і за іншими, [гідним осудження обрядам], воно вважається [приналежним її] матері і батьку‚ якщо вона помре бездітною⁷⁶⁰.

Постанови ці належать, треба думати, пізнішому редакторові. Це випливає з того, що шлюб купівлі-продажу нареченої редактор виключає зі способів невільного шлюбу, а так само виключає і викрадення, цей найкращий спосіб, на думку знавців, для кшатрія; навпаки, спосіб гандхарвів, що не супроводжувався передачею дівчини і являв собою вільний шлюб, як заснований тільки на любові нареченого і нареченої, редактор визнає невільним шлюбом. Яким чином вільний шлюб гандхарвів ставав шлюбом невільним, — редактор не пояснює. Цікаво, що майно дружини переходило чоловікові, якщо вона помирала без потомства; у такий спосіб невільний шлюб став уже, власне кажучи, вільним шлюбом.

Прагнення пізнішого редактора до встановлення вищих форм шлюбу і негативне відношення його до купівлі-продажу нареченої знаходять собі підтвердження в тому, що їм встановлюється привілей на користь дочки брахмана, що, яке б майно їй не було дано її батьком, вона є спадкоємицею цього майна сама або її потомство. Ця постанова особливо важлива в тому відношенні, що вона уже визнає вільний шлюб, як основний інститут для брахманських дочок. Усяке майно (vita), дане коли-небудь батьком дружині, може забрати дочка [дружини] брахманки, або нехай воно належить [її] потомству⁷⁶¹.

Таким чином, щоб усвідомити собі на підставі законів Ману особисте і майнове становище заміжньої жінки в сім’ї чоловіка, необхідно постійно мати на увазі два інститути: невільний і вільний шлюб. Суперечливість постанов законів Ману в сфері цивільно-правового становища заміжньої жінки знаходить собі пояснення в існуванні цих двох інститутів шлюбу.

Майнове становище заміжньої жінки у невільному шлюбі характеризується повним її підпорядкуванням владі чоловіка. Вона нічого не могла здобувати для себе, і усе, що вона здобувала, це належало не їй, а її чоловіку. «Жінка, дитя і раб, (ці) троє, — говориться в законах Ману, — визнані нездатними володіти (майном); те, що вони здобувають, це — майно того, чиї вони (самі)»⁷⁶². Той же самий правовий принцип проведений був, як відомо, і в римському праві⁷⁶³. У законах Ману міститься, далі, як і в інших стародавніх законодавствах, правило про те, що жінки повинні знаходитися день і ніч у владі своїх родичів і чоловіків. «Батько опікує (жінок) у дитинстві, чоловік опікує (їх) у молодості, сини опікують (їх) у старості; жінка нездатна до самостійності»⁷⁶⁴. Ясно, що при невільному шлюбі не могло бути і успадкування чоловіка своїй дружині. Якщо ж ми знаходимо вказівки на успадкування чоловіка⁷⁶⁵: «Якщо дочка-путрика випадково вмирає, не залишивши сина, тоді майно, не коливаючись, може одержати чоловік цієї путрики; якщо навіть неуповноважена [дочка] чи уповноважена [путрика] родить сина, рівного [по варні], дід по матері тим самим здобуває онука; нехай цей онук приносить пинду й одержує майно», то це говорить нам уже про існування в житті вільного шлюбу. На користь існування вільного шлюбу свідчить і ще дуже багато чого. Так: 1) інститут подарованої частини. Чоловіку доводиться терпіти дружину, що ненавидить [його] рік, але за (плином) року, відібравши дарунок, він може припинити злягання з нею⁷⁶⁶; 2) готівка в дружини власного майна. Прикраси, що могли бути носимі жінками за життя своїх чоловіків, спадкоємцям ділити не можна‚ ті, що ділять — впадають у гріх (раtati)⁷⁶⁷; 3) успадкування дітей після матері. Але по смерті матері всі єдиноутробні брати нехай розділять нарівно все майно матері‚ єдиноутробні реєстри також учасниці поділу⁷⁶⁸; 4) повернення майна бездітно-померлої дружини в її колишню сім’ю. У дитинстві їй належить бути під владою батька, у молодості — чоловіка, по смерті чоловіка — [під владою] синів: нехай жінка ніколи не користується самостійністю. Батько охороняє [її] у дитинстві, чоловік охороняє в молодості, сини охороняють у старості; жінка ніколи непридатна для самостійності⁷⁶⁹.

Усі ці ухвалення зовсім далекі від інституту невільного шлюбу. Подвійність майнового становища заміжньої жінки в невільному і вільному шлюбі відбилася і на особистому становищі її в сім’ї чоловіка. Так, у невільному шлюбі дружина не має влади навіть у своєму домі. Жінкою — у дитячому віці, молодою чи навіть літньою — ніяка справа не повинна виконуватися за своєю волею, навіть у [власному] домі⁷⁷⁰.

Вона знаходиться під постійною опікою чоловіка. Батько охороняє [її] у дитинстві, чоловік охороняє в молодості, сини охороняють у старості; жінка ніколи непридатна для самостійності (svatantrara). У дитинстві їй належить бути під владою батька, у молодості — чоловіка, по смерті чоловіка — [під владою] синів: нехай жінка ніколи не користується самостійністю (svatan-trara)⁷⁷¹.

Цікаві, при цьому, ті самі мотиви несамостійності жінки в законах Ману. Внаслідок прихильності до чоловіків, мінливості і природної безсердечності вони в цьому світі зраджують чоловікам, навіть ті, кого ретельно охороняють. Один безкорисливий чоловік може бути свідком, а також інші [багато чоловіків], не обтяжені пороками, але не жінки, [хоча б і] чесні, навіть якщо їх багато, — унаслідок мінливості жіночого розуму⁷⁷²; і римських письмен-ників⁷⁷³.

Вона повинна бути постійно веселою, зайнятою роботою по господарству, помірною у витратах. [Їй] треба бути завжди веселою, майстерною в домашніх справах, що має добре вичищений посуд й ощадливою у витратах⁷⁷⁴.

Вона зобов’язана коритися тому, кому вона дана батьком чи братом за згодою батька‚ влада чоловіка покоїться на передачі йому нареченої її батьком. Кому б не віддав її батько, чи з дозволу батька, брата, їй варто коритися йому за життя і не зневажати ним після його смерті⁷⁷⁵.

Доброчесна дружина повинна шанувати навіть і дурного чоловіка, як бога. Чоловік, [навіть] далекий від чеснот, розпусний чи позбавлений добрих якостей, доброчесною дружиною повинен бути шанований як бог⁷⁷⁶.

Для жінки немає потреби в жертвоприносинах, в обітницях‚ для її порятунку досить однієї покори чоловіку. Для дружин не існують окремо жертвоприносини, обітниці, посади‚ якою мірою вона кориться чоловіку, у такій же вона прославляється на небі. Доброчесна дружина, що бажає досягти [після смерті] місцеперебування чоловіка, нехай не робить нічого неприємного для отримавшого її руку, — як живого, так і померлого.

Чоловік, зі свого боку, зобов’язаний піклуватися про їжу і утримання дружини. Чоловіку, зайнятому справами, варто відлучатися в далекі краї, забезпечивши дружину коштами для існування, тому що навіть доброчесна дружина, що має недостатньо коштів для існування, може согрішити. Якщо двічі народжені беруть дружин зі своєї й інших варн, то старшинство, пошана і житлове приміщення для них повинні відповідати порядку варн. Чоловік одержує дружину, дану богами, а не за своїм бажанням‚ її, віддану, треба завжди утримувати, роблячи [цим] бажане богам⁷⁷⁷.

Він також повинен охороняти і берегти свою дружину. Ніхто не може охороняти жінку силою, але вони можуть бути охоронені вживанням наступних заходів: треба доручити їй збирання і витрату майна, [підтримку] чистоти, [виконання] дхарми, готування їжі, піклування про домашнє начиння⁷⁷⁸.

Жінки, [навіть] заточені, [навіть охоронювані] людьми, гідними довіри, [усе рівно, що] неохоронювані: добре охоронювані ті, які самі себе охо-роняють⁷⁷⁹.

Усунення дружини і заміщення її другою дружиною могло мати місце лише за дотримання встановлених законом умов. Чоловіку слід терпіти дружину, що ненавидить [його] рік, але за [плином] року, відібравши дарунок, він може припинити злягання з нею. Та, яка виявляє неповагу до чоловіка, відданого [якій-небудь дурній] пристрасті, до п’яниці чи хворого, повинна бути вилучена на три місяці [і] позбавлена прикрас і начиння. Але для тої, що ненавидить божевільного, ізгоя, імпотента, безплідного й ураженого жахливою хворобою не належить ні вилучення, ні позбавлення майна. Схильна до пияцтва, до [усього] дурного, суперечлива, хвора, злісна чи марнотратна є дружиною, при якій може бути завжди узята інша. Якщо дружина не народжує дітей, може бути узята інша на восьмому році, якщо народжує дітей мертвими — на десятім, якщо народжує тільки дівчаток — на одинадцятому, але якщо говорить грубо - негайно.

Але, якщо хвора [дружина] ласкава і наділена чеснотами, може бути узята інша [тільки] з її згоди‚ вона ніколи не повинна бути зневажувана⁷⁸⁰.

У вільному шлюбі особисте становище заміжньої жінки було, звичайно, більш незалежним.

Поліпшенням свого особистого і майнового становища в сім’ї чоловіка заміжня жінка зобов’язана знову таки перш за все захисту своєї колишньої сім’ї. Спочатку такий захист був викликаний матеріальними інтересами цієї сім’ї. Саме ж поліпшення сімейно-правового становища дружини відбувалося шляхом приватної угоди зацікавлених у тому осіб.

Так, у законах Ману знаходиться цілий ряд постанов про перерву шлюбного співжиття, точніше, про усунення і заміщення дружини. Хоча ці постанови мають у законах Ману вигляд позитивних норм, однак, вони ще носять помітні сліди договірного свого походження. А саме, у цих постановах звертають на себе увагу казуїстичність, точність в обчисленнях і зайві подробиці, — усі такі ознаки, що вказують на походження цих постанов шляхом договору. Так‚ наприклад, у законах Ману говориться:

1) «Жінку, яка ненавидить (свого) чоловіка, чоловік зобов’язаний терпіти протягом одного року; після закінчення ж одного року, узявши (у дружини) подаровану (їм частину), чоловік може не жити з нею», тобто не мати з нею подружнього спілкування⁷⁸¹.

2) «Яка (дружина) неслухняна (чоловіку) гуляці, п’яниці чи хворому, та повинна бути усунута на три місяці і позбавлена прикрас і постелі»⁷⁸²;

3) «(Але) якщо дружина навіть ненавидить чоловіка божевільного, виключеного з кати, імпотента, позбавленого насіння, що страждає заразною хворобою, то вона не може бути ні усунута ні позбавлена своєї подарованої (чоловіком частини)»⁷⁸³;

4) «(А) яка дружина буде (сама) п’яниця, поганого поводження, непокірлива чи хвора, злісна, марнотратка, та може бути завжди заміщена другою дружиною»⁷⁸⁴;

5) «Безплідна (дружина) може бути заміщена на восьмому році; (дружина), усі діти якої вмирають, — на десятому році; (а дружина), що народжує тільки дівчаток, — на одинадцятому році; але та (дружина), що сварлива, може бути заміщена негайно»⁷⁸⁵;

«(А) яка (дружина) буде хвора, а за (своєю) натурою гарна і вдачею добра, та не повинна бути заміщена без її згоди і ні в якому випадку (не повинна знаходитися) у зневазі»⁷⁸⁶.

Утім, у законах Ману збереглася і більш пряма вказівка на можливість перевірки з боку родичів дружини правильності заміщення її другою дружиною. «А яка заміщена дружина залишить у гніві дім (свого чоловіка), та повинна бути негайно або зв’язана або розлучена в присутності (своєї) сім’ї»⁷⁸⁷. Ця постанова говорить, отже, що заміжня жінка шукала собі захист, як і в давньоруському праві, у своєї колишньої сім’ї. Наведену постанову треба, імовірно, так розуміти. Слідом за відходом дружини з дому чоловіка негайно відбувався над нею сімейний суд. Якщо дружина втекла неправильно, то вона зв’язувалася і поверталася чоловікові, а якщо вона виявлялася правою, то в такому випадку шлюб припинявся і винний чоловік ніс матеріальний збиток. Будь там що, для нас у даному випадку важливий той факт, що колишня сім’я дружини є в ролі сторони, що захищає дружину. Отже, ця ж сім’я брала участь і у виробленні тих постанов, порушення яких другою стороною вона вправі перевіряти.

Разом з тим, усі тільки що наведені постанови законів Ману побічно промовляють на користь існування вільного шлюбу. Зміст цих постанов знаходиться у повному протиріччі з поглинанням особистості дружини особистістю чоловіка, що є істотним для становища заміжньої жінки в невільному шлюбі. У зв’язку з цим необхідно зробити одне зауваження загального характеру. Англійський дослідник Мен не розрізняє існування у стародавньому індуському праві вільного і невільного шлюбу, як двох зовсім самостійних і яскраво виражених правових інститутів. Цим пояснюється, чому він в одній зі своїх робіт пише так: «якщо в якому-небудь ранньому періоді заміжня жінка в індусів володіла майном, зовсім вільним від усякого контролю з боку її чоловіка, то нам буде дуже важко усвідомити собі, чому ті узи, що накладалися сімейним деспотизмом, втрачали свою силу в цьому винятковому випадку. Зосереджуючи свою увагу на індуському праві, ми не знаходимо ключа до цієї таємниці»⁷⁸⁸. Мен намагається пояснити цю таємницю, виходячи з ідеї придбання дружини купівлею. Частина «ціни нареченої» діставалася батькові нареченої у вигляді винагороди за патріархальну чи сімейну владу, якою поступались чоловікові; інша ж частина переходила до самої нареченої для її окремого користування і не змішувалася з майном чоловіка. Таким чином, на думку Мена, доісторичне походження окремої власності заміжньої жінки коріниться в ціні за наречену⁷⁸⁹. Таке пояснення, можливо правильне саме по собі, мабуть, не входить у сутність питання: воно говорить, як спочатку утворилося окреме майно дружини, але воно не відповідає на саме питання, чому заміжня жінка, будучи безправною в особистому відношенні, придбала право на окрему власність. На нашу думку, Мен не тільки не відповів на задане ним собі питання, але не зовсім правильно поставив і саме питання. З одного боку, він узяв з невільного шлюбу дійсно безправне особисте становище заміжньої жінки‚ з іншого боку, він узяв з вільного шлюбу інститут майнової самостійності заміжньої жінки. Цим шляхом і створилася „таємниця”, до вирішення якої Мен не знаходить ключа. Разом з тим, таємниці ніякої немає.

У вільному шлюбі не тільки жінка була незалежна від чоловіка в майновому відношенні, але вона була і більш повноправна в особистому відношенні, тому що мала захист своєї особистості з боку колишньої сім’ї⁷⁹⁰.

Таким чином у Китаї виробилася, хоча це тільки патріархальна держава, але все-таки держава, що має своїм осередком імператора, як носія небесного і земного знання і волі і який таким чином містить у собі необхідний істотний момент усякого державного життя, єдність і загальність. Але ця єдність ще не роздрібнилася в розходження й особливості, за вічним законом протилежностей, для того, щоб ці розходження й особливості відродилися самі потім у ще вищу єдність. Тому найближча мета державного життя повинна була складатися в побудові розходжень, у дифференціюванні єдності в множину і ця мета здійснилася саме в Індії. Поряд з тим, як ми в Китаї зустрічаємося з простою єдністю і загальністю, які ще не допускають виникнення станів, в Індії ми бачимо вже розходження й особливості, які, однак, костеніють при самому зародженні в касти‚ ці касти нерухомі й окуті законом народження, заважають переходу з однієї в іншу і тому перешкоджають відновленню вищої єдності. Державний момент, життєвий принцип якого є єдність, тут цілком позбавлений останнього, і от звідки походить те, що між тим, як Китай є цілком держава, Індія є тільки народ, і що в Індії існує тільки спільне проживання, а не справжнє управління єдності.

Незначний проблиск політичного життя, що на підставі сказаного ще можливий в Індії, цілком заснований на сім’ї. Як поділ на касти слід розлядати, як базис держави, так само цей поділ цілком ґрунтується ‚ у свою чергу‚ на законодавстві, яке стосується сім’ї⁷⁹¹. Що ж стосується цього законодавства, то так само, як ми вище помітили про Китай, тільки новітнє більш точне знайомство з індійськими законами і поезією, вказало нам, яким чином, навіть у цій країні найвищою мірою розвинутої фантазії, переважає моногамічний елемент шлюбу. Найближчим приводом до невірних понять шлюбних відносин індійців, що існували дотепер, головним чином послужило для нас переважно індійське богослужіння, яке, носячи на собі чисто чуттєвий відбиток і блиск, передбачає, однак, запровадження баядерок, танцівниць, які повинні віддаватися всякому бажаючому, і які навчають брамінів, їх земних богів, усяких поз, які роздразнюють чуттєвість, і рухів тіла. Але ця чуттєвість становить одну тільки сторону індійського культу, який з іншого його боку прямо, навпаки, полягає в безмежному презирстві до усього чуттєвого. Заперечення всякого існування, презирство до життя, простота і суворість нравів і обуздання всяких чуттєвих пристрастей, суть ті умови, що ми знаходимо і в індійському шлюбі. Між тим, як з одного боку баядерка, яка винятково служить для богослужіння, повинна віддаватися всякому чоловікові для того, щоб виконати своє призначення, шлюбна дружина, навпаки, яка вступає в інтимні зносини зі стороннім, за законами Ману, позбавляється всякого блаженства і щастя.

В індійців шлюб вважається чимось божественним і святим, не присвоюючи, однак, цю святість йому одному і не даючи йому особливого значення. Бо індійський дух, який знаходиться ще на стадії мріяння‚ звертає, за відсутністю всякого спокійного визначеного розуму, кінцеве в нескінченне і робить Індію країною дикої, безладної і вигадливої фантазії. «Святе і божественне всюдисуще не існує ніде і, навпаки, не існує нічого, що б не було божественним»⁷⁹². Оскільки це божественне в Індії є множиною, то ця множина виявляється також у восьмивидовій формі укладення шлюбу, безглуздій, безпідставній й існуючій тільки завдяки безмежній грі індійського духу, що марить‚ ця форма заснована не на істотному розходженні понять, тому що розходження ці стосуються лише незначної різниці речовинних застосувань. Однакова випадковість і необґрунтованість проглядують також у визначеннях про ті обставини, коли шлюб недозволений з відомими жінками, як це особливо встановлює закон Ману, що доходить до дріб’язкової дбайливості⁷⁹³.

У законах Ману ми знаходимо ті ж самі основні положення про шлюб, як і в Китаї, положення, що майже завжди зустрічаються у всіх історичних народів Сходу: полігамічна і моногамічна форма шлюбу‚ сувора залежність дружини від чоловіка, положення‚ що тільки жінка порушує шлюб, прагнення до можливо більшого числа синів та істотні переваги первістка. В Індії, як у Китаї, діти всіх дружин вважаються повноправними і законними, тому що Схід, взагалі, не знає властивого Заходу своєрідного інституту незаконнонароджених, інституту, що звалює всі негоди на третього невинного (тобто незаконнонародженого). Але між тим, як у Китаї при байдужності державної єдності син може досягти вищих почесних посад тільки своїм знанням і своїми власними заслугами, в Індії син уже народженням своїм пов’язаний з кастовою відособленістю. Отже в Індії важелем усього політичного життя служить народження‚ тільки на ньому тримається розходження каст.

Але це не слід розуміти так‚ як розуміли його стародавні, особливо греки, саме, що шлюб дозволений тільки між особами однієї касти, а навпаки збереження чистоти каст засноване на тому, що до касти належать тільки діти, які народилися від матерів, що належать до однієї касти з батьком, а не від різних з ним каст. Таким чином незабаром повинні були виникнути змішані касти, відносини яких до інших регулює вже Ману (у всій Х главі), і які зі своїм постійним розмноженням збільшували ще більш рідкі розходження, що роздрібнили громадське життя в Індії, унеможливили загальне правління й таким чином сильно полегшили англійцям завоювання країни⁷⁹⁴. Але ці змішані шлюби, дозволені законами Ману, допускаються тільки між трьома вищими кастами «двічі народженими»⁷⁹⁵. Каста ж шудра повинна задовольнятися жінками своєї касти. Двояконародженому тоді тільки дозволено взяти собі дружину з найближчої нижчої касти, якщо він уже має одну дружину зі своєї касти‚ у протилежному ж випадку він разом із сімейством переходить у касту шудр (Ману, 111, 13; IX, 149).

Ця постанова Ману, у зв’язку з іншими указаними, не залишає ні найменшого сумніву, що в Індії полігамія законом була дозволена і що вона узвичаїлася. Та ж індійська історія учить нас, що їхні королі і сановники, як взагалі інші володарі Сходу, жили в гаремах і навіть у їхніх драматичних і епічних творах ми часто знаходили багато слідів цієї полігамії. Так, наприклад, у Рамаяні Душруеа має трьох дружин⁷⁹⁶, а Душманто в Сакунталі має гарем зі 100 дружин.

А тим часом у світі поезії й у дійсному житті Індії зустрічається так багато, що вказує на моногамію, що є схильність визнавати її якщо не загальним, то принаймні переважаючим тут звичаєм⁷⁹⁷. Уже сам Ману у своїх законах додає моногамічному шлюбу таких переваг, які безперечно роблять його єдино можливою формою шлюбу для благочестивих. «Тоді тільки людина досконала, коли вона складається з трьох осіб: із дружини, себе самого і сина,» проповідує Ману (глава IX, стор. 45) і для сімейного щастя він дає наступне повчання: «щастя буде вічним у тому сімействі, де чоловік задовольняється своєю дружиною і дружина – чоловіком» (глава II, 60). Між тим, як ці закони прямо показують перевагу моногамічної форми, інші наказують для сімейних відносин таке ж поводження, що може бути зрозуміле тільки при з’єднанні одного чоловіка й однієї дружини. Вони визнають необхідною умовою благоденства ввічливе поводження з дружиною, дбайливість про її щастя і веселість, доставляння прикрас з жемчугів на радість їй і таким чином засновують відносини, подібні до відносин Наля до своєї вірної Дамаянти і щирість подібна тій, з якою автор Мегадута оспівує свою дружину. З іншого боку, і від дружини потрібна також прихильність і самовідданість стосовно чоловіка‚ до цього ще приєднується становище залежності, яка в силу східного принципу, що тільки один може бути вільний, знаходиться у всіх державах Азії. Таким чином, в Індії, як і в Китаї, існує правило, що жінка ні за якої умови не може бути незалежна і що вона нічим не може вільно розпоряджатися. Вона повинна любити свого чоловіка навіть тоді, коли він анітрохи не задовольняє вимогам, які любляча дружина вправі пред’явити своєму чоловікові і повинна бачити в ньому предмет обожнювання, якщо тільки вона бажає мати царство небесне.

Але у відомих випадках закон надає їй право залишати чоловіка й обвінчатися з іншим — право, яке, зрозуміло, надається і чоловіку, що‚ у свою чергу, з небезпекою позбавитися свого майна, пов’язаний законними підставами розлучення, з яких найважливішим є бездітність чи народження одних тільки дочок. Оскільки і в Індії найбільшим блаженством для батька вважається багаточисленність синів, а відсутність їх — нещастям, то для подолання цього вдаються до усиновлення‚ оскільки саме нащадки повинні приносити на могилу жертви тіням предків, яким у протилежному випадку закритий вхід у сурги, тобто у вищий світ⁷⁹⁸.

Видалення дружини внаслідок бездітності пов’язане з відомою кількістю років. Негайно ж залишити свою дружину чоловік має право тільки у випадку нечемного її з ним поводження. Цей останній, так часто законом згадуваний дозвіл розлучення, внаслідок нечемних з боку дружини промов, своєю невизначеністю самим наочним чином доводить залежність і абсолютну підпорядкованість індійської жінки, що повинна поважати свого чоловіка, як вищу істоту. За його відсутності настає для неї смуток і невтішність, за його відсутності вона не може ні добре вдягатися, ні відвідувати дім чужого, ні стояти біля вікна, а з його смертю для неї починається життя постійних каять і самокатування, під час якого простий навіть помисел про іншого чоловіка суворо заборонений. Про спалювання дружин на могилах чоловіків між самими індійськими мудрецями панують різні погляди. Що цим вони роблять богоугодну справу, усі визнають‚ у цьому також виявляється напрямок індійського культу, який полягає в запереченні існування і взагалі в презирстві до життя‚ але обов’язок цей ніде не пропонується. Благочестиве, повне каяття життя вдови зовсім достатнє, щоб удостоїтися з’єднатися з померлим чоловіком, з яким вона в замогильному житті також тісно з’єднається, як це було за життя.

За таких умов шлюбу в Індії, тут, як у Китаї, утворилася така чистота і щирість, які можуть тільки мати місце при моногамічній формі шлюбу. Великі протиріччя, що існують між Сходом і Заходом, тут є вже істотно згладженими. Тільки в ісламізмі духу Сходу, зверненому головним чином на чуттєве і природне, призначено було проявитися з усієї силою й енергією, щоб установити протиріччя між Сходом і Заходом виразно і назавжди.

6.2 Особисте і майнове становище заміжньої жінки по стародавньоєврейському праву

Вивчення інституту кетуби добре з’ясовує той шлях, яким учинилося придбання заміжньою еврейкою майнової самостійності. Кетуба була первісною клітиною незалежності заміжньої жінки, права її самостійно володіти майном. З часом, з розвитком майнової правоздатності жінки в сім’ї її батька⁷⁹⁹, майнова самостійність заміжньої жінки значно збільшилася. Заміжня жінка приносила із собою в сім’ю чоловіка з сім’ї свого батька майно, яке варто назвати майном внесеним, або приданим. За Талмудом, це придане входить до розряду майна, яке входить і виходить разом з дружиною (тобто мелог)⁸⁰⁰. Придане давалося або батьком нареченої⁸⁰¹ або навіть і нею самою⁸⁰². Якщо в шлюбному запису нічого не було сказано про придане, то воно визначалося у розмірі 50 зузь⁸⁰³. Однак, батько міг виговорити, щоб наречений узяв наречену “голою”, тобто без приданого⁸⁰⁴. Дружина розпоряджається приданим‚ наприклад, вона могла його продати⁸⁰⁵. Однак право дружини на продаж свого приданого і, взагалі, всього іншого свого майна, крім кетуби, було можливим в тому лише випадку, коли право це вимовлене було у шлюбному записі, тобто, якщо чоловік відмовився від свого права користуватися цим майном⁸⁰⁶. Право чоловіка користуватися майном дружини було для чоловіка винагородою за утримання ним дружини⁸⁰⁷. Призначення приданого мало, своїм наслідком призначення ж з боку нареченого особливого майна дружині, понад кетубу. Це майно, яке можна назвати записаним, покладеним, давалося відповідно до величини приданого⁸⁰⁸. Чоловік забезпечував його дружині так само, як і кетубу, за себе і своїх спадкоємців усім своїм майном: сьогоднішнім і майбутнім⁸⁰⁹. Таким чином, інститути приданого (внесеного майна) і записаного майна сприяли подальшому розвитку майнової самостійності заміжньої жінки⁸¹⁰.

Кінцевий підсумок цього розвитку майнової самостійності жінки ми можемо найкраще характеризувати наступними рядками Талмуду: «жінці дісталося майно [шляхом успадкування, дарування, знахідки чи винагороди] до ерусинь [до заручення]: школи Шаммая і Гіллеля згодні, що вона може продавати і дарувати, і угоди ці дійсні. Якщо ж майно дісталося їй після ерусинь [між зарученням і одруженням], то, згідно зі школою Шаммая, вона продавати може, а згідно зі школою Гіллеля, не може‚ але ті й інші згодні, що якщо вона продала і подарувала, то угоди дійсні [чоловік не може відібрати це майно від нових власників]. Р. Іуда сказав: перед раббан Гамаліїлом говорили : якщо чоловік одержує право на дружину, то як же він не дістане права на її майно? Він їм відповів: ми соромимося через нове (майно), а ви звалюєте на нас старе [нам соромно, що чоловік може повернути відчужене дружиною майно, яке придбане нею знову, тобто після ніссуінь, а ви хочете нав’язати нам те саме правило стосовно майна старинних, тобто придбаних нею після ерусинь]. Їй дісталося майно після ніссуінь: ті й інші згодні, що якщо вона продала чи подарувала, то чоловік вправі відняти з рук покупців. Майно дісталося їй до ніссуінь, і вона справила ніссуінь: раббан Гамаліїл говорить: якщо вона продала чи подарувала (після ніссуінь), то угода дійсна. Р. Ханіна, син Акавії, сказав: перед раббан Гамаліїлом говорили: якщо він одержав право на дружину, то як же він не дістав права над майном? Він їм відповів: через нове (майно) ми соромимося, а ви звалюєте на нас і старе»⁸¹¹ .

Цей текст розрізняє, таким чином, три категорії майна жінки:

1. Майно, що дісталося жінці до заручення.

2. Майно, що дісталося у проміжку між зарученням і одруженням, тобто майно зарученої жінки.

3. Майно, що дісталося після одруження, тобто майно заміжньої жінки.

Юристи-талмудисти одноголосно заперечують дійсність угод дружини стосовно майна, отриманого нею під час шлюбу (див. категорію 3)‚ але вони одноголосно визнають дійсність угод по відчуженню майна першої категорії‚ угоди ж щодо другої категорії вони хоча і вважають дійсними, але — не без коливання.

При цьому, мабуть, талмудисти і самі не зовсім розуміли протиріччя, яких їм ставило життя. Це видно з того, що вони не знали, чим пояснити невідповідність між переходом дружини під владу чоловіка і її майновою самостійністю. Зазначене протиріччя вони, так би мовити, більше відчували, ніж розуміли. Тому вони і виражали своє рішення даного протиріччя словами: «ми соромимося», тобто соромимося, що дружина не може вільно розпоряджатись майном, придбаними нею під час шлюбу. Цікаво при цьому відмітити, що вихід із протиріччя, що склалося, між двома установами, зрозумілими для нас, вільного і невільного шлюбу був знайдений знову-таки у шлюбному договорі. У ньому могло бути сказано, що чоловік відмовляється від усяких домагань як на майно дружини, так і на плоди цього майна, і від успадкування дружині в цьому майні⁸¹². У цьому випадку дружина здобувала право вільного розпорядження своїм майном, отриманим нею в шлюбі. Те, що не могли, таким чином, вирішити єврейські мудреці, те вирішило життя шляхом угоди самих зацікавлених у тому осіб. Наскільки простим є рішення самого життя, настільки ж штучним є частковий вихід з тупика, що утворився, запропонований, напр., Р. Симоном: «майно, про яке чоловік знає, вона продавати не повинна, а якщо продала чи подарувала, то угода недійсна; майно, про яке чоловік не знає, вона продавати не повинна, а якщо продала чи подарувала, то угода дійсна»⁸¹³.

Що стосується, нарешті, майнової самостійності вдови, то талмудисти згодні, що вдова може продавати і дарувати‚ такі угоди вдови дійсні⁸¹⁴.

Викладаючи особисте становище заміжньої жінки за давньоєврейським правом, ми не можемо не відзначити перш за все багатства постанов Талмуду стосовно цього предмета. Постанови ці визначають особисте становище заміжньої жінки прямо-таки з усіх боків. Походження цих постанов, як ми побачимо нижче, шляхом угоди також безсумнівне. Зарученій жінці, як дорослій, так і малолітній, надано було право відмовлення від укладення шлюбу⁸¹⁵‚ право розлучення надане було і дружині під загрозою, однак, втрати кету-би⁸¹⁶. Чоловік відповідає за приниження ним честі дружини: «якщо хто розпустив (про дружину свою) «недобру славу», і його свідки виявляються злісними, то він піддається тілесному покаранню і платить чотириста зузь, а злісних свідків відводять на місце побиття каменями”⁸¹⁷. Відповідає він так само і за приниження особистого достоїнства дружини: «Якщо він (чоловік) дав обітницю, щоб вона не давала (сусідкам) у борг решета, сита, млина чи печі, то він повинен розлучитися з нею, видавши кетубу, тому що він доставляє їй дурне ім’я перед її сусідками»⁸¹⁸. Чоловік зобов’язаний доставляти дружині їжу, викуп (з полону) і поховання⁸¹⁹‚ встановлюється і точний розмір утри-мання⁸²⁰, що відпускається дружині. Дружина може виговорити також утримання і для своєї дочки⁸²¹. Подається в Талмуді, далі, перелік тих робіт, які дружина виконує для свого чоловіка: «вона меле зерно, пече, пере білизну, варить, годує грудьми свою дитину, стелить постіль і обробляє вовну. Якщо вона принесла йому (у придане) одну рабиню, то вона не меле, не пече і не стирає» тощо. Той, хто шляхом обітниці заборонив дружині своїй працювати, повинен розлучитися з нею, видавши кетубу, тому що ледарство веде до бо-жевілля”⁸²². Якщо чоловік відмовляє дружині в зляганні з нею, то до її кетуби додається три динара за кожний тиждень, а якщо дружина відмовляє в зляганні чоловіку, то з її кетуби вираховують сім динарів за кожний тиждень⁸²³. Нарешті, у Талмуді точно перелічуються випадки, коли дружина може бути відпущена без кетуби. Так, якщо вона виходить з розпущеним волоссям, чи пряде на вулиці, чи розмовляє з будь-якою людиною. «Абба Саул говорить: також якщо вона лає його батьків при ньому. Р. Тарфон говорить: також якщо вона голосиста. Яка жінка називається голосистою? — якщо вона говорить у своєму домі, а сусіди чують голос її»⁸²⁴. Якщо вона ходить з відкритою головою, з розпоротим на боках платтям, не соромиться перед своїми рабами чи перед своїми сусідами, купається в лазні разом із будь-якою людиною⁸²⁵.

З іншого боку, у відомих випадках чоловік зобов’язаний розлучитися з дружиною проти свого бажання. Так, наприклад, якщо він прокажений, страждає запахом з рота⁸²⁶. Не можна, нарешті, не відзначити, що дружина не завжди була зобов’язана слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання: навпаки, іноді навіть чоловік зобов’язаний був слідувати за дружиною‚ наприклад, якщо вона побажає переселитися на землю Ізраїлю⁸²⁷.

Більшість перерахованих вище постанов Талмуду виникло, імовірно, на ґрунті приватної угоди зацікавлених у тому осіб. Але і окрім цього припущення в Талмуді міститься ряд прямих указівок на шлюбний контракт, як підстави шлюбного права заміжньої жінки. Так, шляхом шлюбного договору встановлено було багато правил, що з часом одержали значення звичаїв, і тому вважалися домовленими, хоча б сторони про їх і не згадали в шлюбному договорі. Так, наприклад, правило про викуп дружини з полону⁸²⁸. Лікування дружини не відноситься, однак, до звичайних умов⁸²⁹. Чоловік може взяти дружину за умови не годувати її чи за умови, щоб вона його годувала⁸³⁰. Так само можлива умова про те, щоб сини успадковували кетубу, щоб дочки і сама дружина жили в домі після смерті батька і чоловіка, а рівно харчувалися з його майна до свого виходу заміж. Утім, ця остання умова вже була звичаєм⁸³¹.

Нам необхідно тепер сказати декілька слів про становище вдови в давньоєврейському праві. Тут ми знову знаходимо підтвердження думки про договір, як основу сімейного права заміжньої жінки. Згідно з Руською Правдою і законми Хаммурапі вдова не може бути змушена, проти свого бажання, залишити дім свого чоловіка. Те ж саме правило ми знаходимо й у Талмуді. При цьому, у Талмуді виразно вказується на договірне походження цього правила. «Якщо вдова говорить: «я не хочу вирушати з дому мого чоловіка», то спадкоємці не можуть сказати їй: «йди в дім батька твого, а ми будемо годувати тебе», але вони повинні годувати її в домі її чоловіка, надавши їй приміщення відповідно до її гідності. Якщо вона говорить: «я не хочу вирушити з дому мого батька», то спадкоємці можуть сказати: якщо ти будеш у нас, то будеш одержувати їжу, а якщо ти не будеш у нас, то їжі одержувати не будеш»⁸³². «Жінка, у якої помер чоловік, живе в тих домах, у яких вона жила за життя чоловіка, і користується тими рабами і рабинями, тими золотими і срібними речами, якими вона користувалася за життя чоловіка, тому що так він (чоловік) пише їй (у кетубі): «ти будеш проживати в домі моєму і харчуватися від мого майна усі дні удівства твого в моєму домі»⁸³³. З часом, право вдови жити в домі чоловіка і харчуватися від його майна в усі дні її вдівства стає звичаєм і не потребує, тому, в особливому застереженні у шлюбному записі⁸³⁴. Однак, це право вдови було вироблене лише жителями Єрусалима і Га-лілеї. «Жителі ж Іудеї писали: «доки спадкоємці не захочуть видати тобі твою кетубу»; тому, якщо спадкоємці хотіли, вони видавали їй її кетубу і відпускали її”⁸³⁵. Удова є, далі, опікункою своїх дітей чи ще за життя свого чоловіка і за його призначенням⁸³⁶ чи за своєю волею, після смерті чоловіка⁸³⁷. При цьому, як за Руською Правдою і законами Хаммурапі, так і згідно з Талмудом вона відповідальна перед спадкоємцями за свою опіку⁸³⁸.

На закінчення наведемо форму кетуби (шлюбного запису), вживаної у євреїв на початку ХХ століття.

„У такий-то день тижня, такого-то місяця, такого-то року від створення світу по численню, прийнятому тут, у такій-то країні. N, син N, наречений, сказав цій дівиці NN: «будь мені дружиною за законом Мойсея й Ізраїлю, а я буду піклуватися про тебе, почитати, годувати і утримувати тебе за звичаєм Іудеїв, що піклуються про своїх дружин, які почитають, годують і утримують їх сумлінно. Я дам тобі вено дівоцтва твого, двісті зузь сріблом, що належить тобі за законом, також їжу твою, і одяг твій, і утримання твоє, і подружню любов за звичаєм усього світу». Пані NN дівиця виразила згоду стати його дружиною, і от наділок, що вона принесла йому з рідного дому сріблом, золотом, прикрасами, платтями, меблями і постільною білизною... Усе прийняв N наречений на таку-то суму і додав їй від себе рівну суму, так що усього виявляється стільки-то. І так заявив наречений N: «відповідальність за контракт, що містить кетубу, наділок і прибавку, я беру на себе і на моїх спадкоємців після мене, що він буде оплачений кращим і найдорогоціннішим майном, яке я маю під небом чи яке придбаю, рухомим чи нерухомим. Усе моє майно є забезпеченням і порукою, щоб можна було стягнути з мене все, зазначене у договорі: кетубу, наділок і прибавку, вимагаючи навіть плащ, що на плечах моїх, за життя мого і після моєї смерті від цього дня і навіки». Відповідальність за зазначене у договорі: кетубу, наділок і прибавку, узяв на себе наречений N по строгості всіх актів кетуб, звичайних для дочок Ізраїлю і виготовлених за постановою блаженної пам’яті учених наших не для удаваних угод і не в якості простого проекту. Обряд кіньян, необхідний для передачі володіння, був нами здійснений за законом між нареченим N і дівицею NN. Усе твердо і закономірно. NNN, свідок. NNN, свідок»⁸³⁹.

Глибока стародавність наведеної кетуби, яка вживається у євреїв, початку ХХ століття — поза всяким сумнівом. У цьому переконує, між іншим, порівняння наведеної нами кетуби з найдавнішою кетубою 5422 р. від створення світу, 76 р. до Різдва Xристового. Кетуба початку ХХ століття являє собою у розумінні форми, з дуже незначними змінами, буквальне відтворення найдавнішої кетуби. Наведена нами кетуба відображує, як у дзеркалі, особисте і майнове становище заміжньої жінки у давньоеврейському праві. Навіть така риса, як обряд кіньян, указує нам, очевидно, на укладення шлюбу, який здійснювався колись шляхом купівлі-продажу. За поясненням Н. Переферковича⁸⁴⁰, обряд цей полягав у тому, що нареченому і нареченій підносили хустку‚ ті торкалися до неї і повертали назад‚ це — символічна дія придбання при купівлі-продажу за Мойсеєво-талмудичним правом.

6.3 Особисте і майнове становище заміжньої жінки в Стародавньому Єгипті

Оглянувши способи і форми укладення шлюбу в Стародавньому Єгипті, ми легко можемо викласти тепер майнове й особисте становище заміжньої єгиптянки.

1. У шлюбі, що укладається за способом дійсної купівлі чи уявлюваної купівлі нареченої (самопродажу), заміжня жінка не мала ніякої майнової самостійності. Вона не могла ні мати власність ні здобувати її. Усе, що вона мала до шлюбу чи набувала в шлюбі, ставало власністю її чоловіка (невільний шлюб).

2. У шлюбах, що укладаються за способом, так би мовити, символічної купівлі дружини (фіванський шлюб), чи у вигляді позики чоловіком у дружини, забезпеченої всім майном чоловіка (мемфіський шлюб), чи, нарешті, за способом пробного шлюбу, ми маємо системи деякої спільності і роздільності майна подружжя. Система спільності, відома Стародавньому Єгиптові, мало досліджена в сучасній літературі; проте заперечувати її ніяким чином не можна. Безсумнівно, що в Єгипті панувала набогато більшою мірою система роздільності майна подружжя, зовнішнім вираженням якої був обов’язок чоловіка сплачувати дружині чи її батькові щорічне утримання. Роздільність майна була, однак, найвищою мірою незручна у практичному житті. Тому, треба думати, був створений мемфіський шлюбний контракт, за яким майно дружини хоча і переходило по оцінці до чоловіка, але в той же час на чоловікові виникав борг дружині, забезпечений усім майном чоловіка. Зрозуміло, що ця видозмінена система роздільності майна стосувалася тільки того майна (приданого), яке дружина приносила із собою в дім чоловіка. Незалежно від цього, заміжня жінка зберігала, звичайно, повну самостійність мати і набувати знову всяке інше майно. Найкращим доказом існування системи роздільності майна подружжя у шлюбі, що встановлюється мемфіським контрактом, служить те, що «борг чоловіка дружині» переходить у спадщину до її дітей, а за відсутності їх, — до її батьків і взагалі в рід дружини, а не чоловіка. Нарешті, пробний шлюб припускає, саме собою зрозуміло, систему повної і послідовно проведеної роздільності майна подружжя.

Таким чином, ми маємо в стародавньоєгипетському праві не одну якусь визначену систему майнових відносин подружжя, а кілька систем:

1) систему поглинання майна дружини майном чоловіка; 2) систему роздільності, прикриту в деякій частині майна дружини «боргом чоловіка дружині» (мемфіський контракт); 3) систему повної і явно вираженої роздільності (пробний шлюб) і 4) систему деякої спільності. Звідси, у єгипетському праві так само, як і в руському праві, ми зустрічаємося з розвитком майнових відносин подружжя, а не з якимось одним майновим відношенням, раз та назавжди визначеним і характерним для єгипетського шлюбного права.

Що стосується, нарешті, особистого становища заміжньої єгиптянки, то воно також змінювалося в залежності від різних способів і форм укладання шлюбу.

1. У невільному шлюбі, що укладається по способу дійсної купівлі чи удаваної купівлі нареченої (самопродажу), заміжня жінка знаходилася в безпосередній особистій залежності від свого чоловіка. Правда, при укладанні шлюбу у формі самопродажу, жінка ставила на свою користь умову про моногамію‚ але ту умову, яка зобов’язує чоловіка не брати іншої дружини чи навіть і наложниці, лише непрямим чином поліпшувало особисте становище заміжньої жінки в сім’ї чоловіка.

2. У вільному шлюбі особисте становище заміжньої єгиптянки різко змінюється. У пробному шлюбі заміжня жінка є зовсім незалежною від чоловіка, тому що юридично вона не належить до сім’ї чоловіка. Батько зберігає право витребувати її з сім’ї чоловіка.

Незалежність заміжньої жінки в особистому відношенні від чоловіка різко позначається також і в інших формах вільного шлюбу. Типами цього шлюбу, як ми знаємо, були Фіванський шлюб (символічна купівля) і Мемфіський шлюб (шлюбний контракт у вигляді позикового листа). Звичайно, батько нареченої чи більшою частиною вона сама вимовляли на користь нареченої: 1) положення «господарки дому» у сім’ї чоловіка; 2) визнання за її дітьми спадкоємних прав у майні чоловіка, їхнього батька; 3) утримання, яке відпускається щорічно чоловіком дружині, або участь її у майні чоловіка як власника і 4) свободу припинення шлюбу за бажанням дружини. Вникаючи глибше в ці обумовлені договором права заміжньої жінки, ми не можемо не відмітити різких особливостей цього договірного права у сфері особистих відносин подружжя. Так: 1) упадає в око, що щорічне утримання сплачувалося чи батькові дружини, чи їй самій, чи, нарешті, її сину в тому місці, де їй буде завгодно. Сплата щорічного утримання батькові дружини показує, що заміжня жінка, очевидно, могла жити й окремо від чоловіка. Таким чином, місце проживання сім’ї не визначалося місцем проживання чоловіка; 2) Крім того, іноді прямо вказувалося, що чоловік не може перешкодити дружині переміняти її місце проживання; 3) Нарешті, іноді відзначалося, що заміжня жінка мала чоловіка, а чоловік її не мав у ній дружини. До останнього часу передбачалося в літературі, що заміжня жінка у вільному шлюбі мала переважно права стосовно чоловіка. Однак, у деяких папірусах, що стали відомими останнім часом, ми знаходимо вказівки і на обов’язки дружини. Так, дружині не дозволялося ні ночувати поза домом чоловіка, ні проводити цілий день де-небудь без відома чоловіка, ні перебувати у зв’язку з яким-небудь чоловіком, ні заподіювати шкоди загальному господарству, ні ганьбити чоловіка. Невиконання дружиною цих обов’язків тягло за собою, очевидно, відпущення дружини із втратою для неї приданого. Не можна, однак, не звернути уваги на те, що покладанням на дружину вищевказаних обов’язків мався, очевидно, на увазі не стільки вільний шлюб, скільки шлюб у дійсному розумінні цього слова. За цього ж шлюбі правове становище дружини характеризується тим, що вона перестає у сім’ї чоловіка і стає не тільки членом цієї сім’ї, але і товаришем чоловіка. Сказане підтверджується тим, що в деяких вищевказаних контрактах заміжня жінка є, наприклад, співвласником у майні чоловіка.

Огляд особистого і майнового становища заміжньої єгиптянки приводить нас, нарешті, до висновку про першорядну роль договору у виробленні стародавньоєгипетського шлюбного права. Якщо давньоєврейське право дає нам багато даних для визнання договору основою сімейного права заміжньої жінки, то стародавньоєгипетське право являє собою, так би мовити, цілу лабораторію, у якій ми спостерігаємо вироблення особистих і майнових прав заміжньої жінки. При цьому, не тільки колишня сім’я дружини, але і сама дружина були стороною в юридичній шлюбній угоді. Таким чином, сама жінка брала безпосередню участь у виробленні позитивного права, що регулює її особисте і майнове становище в сім’ї чоловіка. Викладом особистого і майнового становища заміжньої жінки в стародавньоєгипетському праві ми закінчуємо історичний нарис. Правда, залишаємо без розгляду грецьке і давньогерманське право.

Пояснюється це тим, що до нас збереглося небагато зведень з найдавнішого життя греків і германців. До того ж, і ці зведення не змінюють загалом тих висновків, яких ми дійшли на підставі вивчення римського і руського права, законів Ману і Хаммурапі, єврейського і єгипетського стародавнього права. Ці висновки, принаймні головні з них, викладені коротко. Отже:

1. Невільний шлюб являє собою первісну, основну форму особистого і майнового становища заміжньої жінки в історичній сім’ї.

2. Зіткнення матеріальних інтересів сімей чоловіка і дружини повело до виникнення в житті вільного шлюбу.

3. Матеріальні й особисті інтереси нової сім’ї, заснованої на вільному шлюбі, повели до створення шлюбу в дійсному розумінні цього слова, як єднання всього життя подружжя.

4. Особисте і майнове становище заміжньої жінки може бути правильно зрозуміле за умови розмежування трьох форм шлюбу: невільного, вільного і шлюбу в дійсному розумінні цього слова. Відтак, розмежування цих трьох форм шлюбу не повинно бути проведене завжди занадто суворо. У деяких випадках ми спостерігаємо проміжні, іноді навіть мало помітні ступені, що ведуть від однієї форми шлюбу до іншої.

5. Договір був тим способом, за допомогою якого відбувалися розвиток форм шлюбу і їхній перехід з однієї форми в іншу. Тому і саме поліпшення особистого і майнового становища заміжньої жінки відбувалося шляхом договору зацікавлених осіб.

6. Цивільне право заміжньої жінки у стародавньому повинно було бути, тому, воно назване договірним правом. Суб’єктом, що створив це право, були не тільки родичі дружини, але і сама дружина.

6.4 Особисте і майнове становище заміжньої жінки в Київській Русі‚ Московській державі і Російській імперії

Роздільність майнових відносин подружжя спочиває у своїй першооснові на захисті майнових інтересів колишньої сім’ї дружини, на той випадок, якби бездітний шлюб припинився з волі подружжя чи зі смертю одного з них. Але очевидно також, що принцип роздільності майна, зі зміцненням сім’ї і підвищенням у житті ідеї шлюбу, становив для подружжя великі незручності. Із цього часу дружина, будучи самостійною в майновому відношенні, могла стати і ставала, по відношенню до чоловіка його товаришем, морально зобов’язаним так само, як і він, мала піклуватися про краще забезпечення загальної для них сім’ї. У такому випадку природно було для подружжя прагнути до об’єднання свого майна в одну загальну масу, зі збереженням, можливості розділити цю масу на попередні складові її частини чи ж на частини, заздалегідь домовлені. Таке об’єднання принципів спільності і роздільності майна досягалося знову таки за допомогою угоди зацікавлених у тому осіб і, насамперед, — чоловіка і дружини. Дозволимо собі навести один відомий рядний (договірний) запис початку XVII ст. (1611—1612 рр.) „Се яз Марко Иванов сын Скоровской, крестьянин Прилуцького монастыря, сговорил есми с Епестемиею Окинфиевою дочерью, прозвище Милава, взяти мне Марку за собя Епестемию, а с нею Спасовы земли в Выпрягве полплуга земли с двором и с насеянною рожью, да сухого хлеба ржи и овса и ячменя сорок четвертей, дак платья с нею: сукно на однорядку синее, да шушун студеной, сукно зелено, ношен, да однорядка держана, да шушун теплой, ношен, да ожерелье жемчужное, а у него шесть пуговиц, да две шапки женских камчатых, лазорева да красная, одна с кружевом с жемчужным, да двои серги серебреных с жемчюги, золочены, да у четырех дочерей по двоим сергам, да с нею же сын Василий, да две кобылы, да жеребчик лонской, да семь овец с ягняты, да одиннадцать рублев денег, да купленая пожня Житушка, да пятеро свиней, да корова бура; да у меня у Марка живота пришло в дом к ней: два мерина, одна (sig) (с) седлом, да кобылка лонская, да десять рублев денег, да две овцы, да боранъ, да тридцать четвертей хлеба, ржи и овса и ячмени, да однорядка настрафиль синей, да серги двоиини (sig), да одинцы красное каменье серебряных позолоченых; а дочери выдавати за муж из вопча по изможеному; а буде сын богоданной Василей захочет прочь, ино ему Спасовы земли четверть плуга в Выпрягове и з насияною рожью, да четверть изо всего живота ему; и буде Марку случитца смерть, ино его дитем трема сыновьям половина живота. А не возму яз Марко за собя Епестемии на строк после Велика дня нынешняго 120 году в первое воскресенье, и на мне на Марке взять, по сей запись, Епестемие десять рублев денег. А в мужех у запись сидили: Николской священник Василей Якимов сын, да Дружина Григорьев сынъ, да Овдоким Обросимов сын, да Гри (не дописано) Семенов сын, деревни Баранова Кубенские волости. А запись си писал по противнем Иванко Дмитреев дьяк и мужи одне, лета 7120 году»⁸⁴¹ .

Наведений запис цікаий для нас насамперед у тому відношенні, що в ньому ми знаходимо примирення двох ідей, покладених в основу майнових відношень подружжя. З одного боку, майно чоловіка і дружини не змішуються. Ми бачимо, навпаки, з якою старанністю перелічуються в записі всі речі майбутнього подружжя. Робиться це для того, щоб у випадку припинення шлюбу, за бажанням чи смертю одного з подружжя, кожен з них чи їхні родичі могли відшукати своє майно⁸⁴². З іншого боку, думка про трудове сімейне життя спонукує майбутнє подружжя з’єднувати рухоме майно (животи) і, мало того, точно визначати долю спільного рухомого майна, а однаково і майна, що зберігалося за дружиною, нерухомого. Так: 1) син Єпістимії Василь, якщо побажає відокремитися, одержує з усього майна одну чверть; 2) три сини Марка на випадок його смерті одержують половину майна‚ отже, Єпістимія зберігає за собою на випадок вдівства одну чверть усього майна; 3) чотири ж дочки Єпістимії видаються заміж спільними силами по можливості; 4) майно нерухоме зберігається за Єпістимією‚ однак, на випадок виділення Василя, Марко згодний позбавитися користування тільки Спасовими землями в розмірі чверті плуга, тобто половини того, що має в записі Єпістимія у Випрягові. Таким чином значення принципу збереження за кожним з подружжя його майна послабляється на користь спільності їхнього «майна», за умови можливості виділення з «майна» і взагалі його розподілу. Безсумнівно, що такі договірні відносини помалу послабляли значення принципу роздільності майна подружжя, а разом з тим вели до того, що дружина ставала не тільки членом, але і товаришем чоловіка. Ці приватні угоди, що цілком відповідають ідеї шлюбу, як єднанню всього життя подружжя, мало-помалу повинні були створити позитивне право в розумінні деякої спільності майна подружжя. Це і було поправкою до занадто суворого проведення в житті принципу роздільності, що заперечує, суворо кажучи, ідею шлюбу.

Розглянутий нами договірний запис від 1611—1612 рр. передбачає спільність рухомого майна (живота): нерухомість регулюється ще за принципом суворої роздільності. Однак, з часом, повинна була з’явитися і спільність нерухомого придбаного майна. Дійсно, куплені вотчини вважалися загальним майном подружжя до Уложення царя Олексія Михайловича. Тому дружина стає після смерті чоловіка власницею купленої вотчини⁸⁴³. Уложення відступає, від цього принципового і при тому зовсім вірного погляду на дружину, як на власника купленої вотчини⁸⁴⁴, і цим завдає удару спільності нерухомого придбаного майна подружжя. Цей удар був остаточно нанесений законом 1676 р., яким було ухвалено передавати куплену вотчину після смерті бездітної дружини, що вмерла останньою, у рід чоловіка її, а її родичам не давати⁸⁴⁵. Природно, що рід дружини знову почав відстоювати свій майновий інтерес, і спільність купленого майна знову повинна була замінитися їх роздільністю. Безсумнівно також, що помісна система сама по собі послужила головним чином до зміцнення роздільності майна. Нарешті, слід зазначити, що Петро Перший заборонив у 1702 р. здійснення рядних записів і цим самим побічно перешкодив укладенню шлюбних договорів⁸⁴⁶. Таким чином, до початку XVIII ст. розвиток майнових відносин, що почали було складатися за принципом спільності, знову повернуло на попередній шлях роздільності майна, а разом з тим і на шлях визнання за дружиною майнової самостійності. Рішучий поворот в сторону роздільності майна не забарився позначитися. В указі 1716 р. квітня 15 було вже сказано : «а її (дружини) нерухоме і рухоме, з чим вона йшла заміж за нього (чоловіка), чи за спорідненням їй дане, за свідченням письмовим, при ній так буде». Нарешті, указом 1731 р. березня 17 остаточно встановлено: «власним їх (дружин) приданим маєткам, і що вони будучи заміжньою, купівлею собі чи після родичів у спадщину присовокупили, бути при них, не зачитаючи того в ту указну дачу, що слід дати (їм) з мужня» (маєтку, після смерті чоловіка)⁸⁴⁷. Відоме стверджувальне рішення сенату в справі Головніної в 1753 р. про право дружини розпоряджатися своїм майном без згоди чоловіка було лише неминучим наслідком усього попереднього розвитку у сфері майнових відносин подружжя. Відмітимо собі ще, що узаконення в 1627 р. Філарета про одержання дружиною 1/4 «майна» померлого чоловіка, прийняте й в Уложенні, а однаково поширене за царювання імператриці Анни Іоаннівни і на чоловіка в розумінні одержання ним також 1/4 з рухомого майна дружини, — послужило також, на нашу думку, перешкодою до розвитку спільності майна подружжя у нашому праві і сприяло пануванню принципу роздільності. Ні дружині, ні чоловіку, ні їхнім родичам не було сенсу з’єднувати майно чоловіка і дружини в одне ціле, тому що після смерті одного з подружжя, хто залишався живим, одержував 1/4 рухомості на прожиток, але не був власником усього рухомого майна. Право дружини на одержання 1/4 з рухомого майна чоловіка запозичене, як правильно показав О. Пергамент (1. с.9.), з Еклоги. Таким чином, у даному випадку ми зустрічаємося з впливом візантійського права на руське право.

Отже, вже в XVII столітті були створені указним шляхом суттєві перешкоди для діяльності приватної волі у сфері майнових відносин подружжя. Спільність майна, що розвивалася до цього часу за допомогою договору, яка вимагала до себе самого уважного ставлення з боку законодавця, припинилася, а разом з тим восторжествував остаточно і більш простий принцип роздільності майна. Варто, однак, знову відзначити, що несприятлива для принципу спільності указна практика склалася‚ у свою чергу‚ не без сильного впливу помісної системи XVII ст., коли, з ослабленням державного начала, виявилося зростання речових прав на маєтки, а разом з тим перенесений був початок винятковості володіння родів до сфери приватного володіння взагалі.

Отже, помісній системі XVII ст., стосовно нерухомостей, і впливу церкви і візантійського права (указ Філарета), у відношенні рухомості, принцип роздільності майна подружжя зобов’язаний своїм пануванням у руському житті, якщо і не цілковито, то головним чином.

У російській науковій літературі питання про майнові відносини подружжя дотепер не знайшло собі більш-менш загальновизнаного рішення. Деякі дослідники, як К. Неволін і К. Побєдоносцев, вважають, що роздільність майна подружжя була «корінним початком»⁸⁴⁸, початком, із чудовою послідовністю проведеним у всій нашій історії⁸⁴⁹. Такі дослідники, як В. Сергеєвич і М. Владимирський-Буданов, дотримуються протилежної точки зору. На їхню думку, майнові відносини подружжя не становили собою протягом всієї історії яку-небудь одну систему і, зокрема, систему роздільності. Можливо, думають ці дослідники, що спочатку панувала у нас система підпорядкування дружини чоловіку не тільки в особистому, але і майновому відношенні⁸⁵⁰. У наступний період (московський), на думку М. Владимирського-Буданова, у нас панувала система спільності майна⁸⁵¹‚ на думку ж В. Сергеєвича, у цей час не було ніякої визначеної системи, але поруч з роздільністю майна, зобов’язаної своїм виникненням ще в минулий період впливу духівництва⁸⁵², „є указівки, говорить В. Сергеєвич, і на існування деякого виду єднання майна, що належать подружжю⁸⁵³. Нарешті, в імператорський період установлюється роздільність майна подружжя‚ причому і В. Сергєєвич і М. Владимирський-Буданов не вказують причин панування у нас цієї системи⁸⁵⁴.

Тієї ж точки зору невизнання за роздільністю майна подружжя значення корінної, споконвічної системи руського права дотримуються й інші дослідники, Д. Мейер і І. Оршанський. Вони намагаються пояснити одне дуже оригінальне явище нашого діючого права, а саме, чому в нас, на противагу сучасному європейському праву, існує повно і послідовно проведена система роздільності. Нарешті, є і захисники спільності майна, як звичайного початку нашої давнини⁸⁵⁵.

Таким чином, у вітчизняній літературі з порушеного питання немає єдинї думки. Однак, більшість дослідників схильні, вочевидь, визнавати більш пізніше походження системи роздільності майна.

Співставляючи наші припущення з думками наведених вище дослідників, ми приходимо до наступних висновків:

1. Варто вважати більш правильною думку більшості дослідників у тій її частині, що в нас не було єдиної, споконвічної системи майнових відносин подружжя, яка проходила б червоною ниткою через усю руську історію до наших днів включно. Пояснюється це тим, що питання про майнові відносини подружжя пов’язане: 1) із захистом майнових інтересів колишньої, рідної сім’ї дружини; 2) з інтересами самої нової сім’ї, що виникала по укладенню шлюбу і 3) рішення цього питання в житті в ту чи іншу сторону перебувало під впливом волі особи і, зокрема, шлюбного договору.

2. Вірніше думати, що споконвічною системою була в нас система підпорядкування майна дружини владі чоловіка. Ця система перебуває в самому органічному зв’язку з придбанням чоловіком жінки і формою невільного шлюбу. Визначити час виникнення і час кінця панування у нас цієї системи, за браком позитивних даних, важко. Можливо, однак, що вона ще панувала у деяких племен у той період життя наших предків, коли в них застосовувалися способи укладання шлюбу в тому вигляді, як вони описані літописцем.

3. Другою системою, що існувала спочатку, імовірно, поряд з першою системою і яка отримала над цією останньою, з часом, перевагу, була роздільність майна. Причинами її виникнення були, з одного боку, зростання майнової правоздатності жінки, зокрема дочки, у рідній її сім’ї; з іншого боку, — бажання рідної сім’ї зберегти за собою майно, яке забирає жінка з цієї сім’ї в сім’ю чоловіка. Роздільність майна у своїй первісній основі знаходиться, таким чином, в органічному зв’язку з зростанням майнової правоздатності жінки і формою вільного шлюбу.

4. Інтереси нової, що утворилася шляхом шлюбу, сім’ї штовхали її, однак, у бік утворення нової (третьої) системи: спільності майна подружжя. Для вироблення і зміцнення в житті цієї системи було потрібно багато часу. Системи, пов’язані з існуванням у житті невільного шлюбу і вільного шлюбу, дуже прості. Вони не вимагають творчості‚ суворо кажучи, вони заперечують майнові відносини подружжя. Система спільності, навпаки, добре чи погано, але встановлює ці відносини між подружжям. Воля особи і, зокрема, договір у створенні цієї системи мають першорядне значення. Ця система перебуває в органічному зв’язку із зміцненням організації нової сім’ї і формою шлюбу в справжньому розумінні цього слова, як повного спілкування двох рівних істот. Історія руського права не могла не виробити цієї системи на зміну системи роздільності. Коли розпочалася ця робота — сказати важко. Можливо, уже в статуті Ярослава ми знаходим перші сліди системи спільності, але, у всякому випадку, в московський період проходило, очевидно, посилене вироблення цієї системи, яка закінчилася, як ми вже говорили вище, під впливом різних причин невдало.

Таким чином, розвиток майнових відносин подружжя в історії нашого права повинен бути охарактеризований, як складний процес, що вимагає самого уважного його вивчення. Тому про панування у нас у сфері майнових відносин якогось докорінного початку не доводиться говорити. Складність процесу і неможливість різко розмежувати його стадії змушують нас не погодитись з М. Владимирським-Будановим, який стверджує‚ що в московський період уже панувала система спільності майна. Тим більше, не можна погодитись з О. Пергаментом, який говорить‚ що принцип спільності майна панував у нас з стародавніших часів. Разом з тим ми не можемо цілком приєднатись і до думки В. Сергеєвича проте що для московського періоду є тільки «вказівка на існування деякого виду єднання майна, яке належить подружжю». Ні, в московський період система спільності знаходилась у повній силі свого творення, і, не заважай їй різні несприятливі обставини, ми, можливо, мали б тепер в наших законах постанови про шлюбний договір і повязану з ним систему спільності майна. Але думка В. Сергеєвича про те, що в московський період не було ніякої певної системи, в цілому, звичайно, правильна, як правильна в цілому і думка М. Владимирського-Буданова про три стадії в історії майнових відносин подружжя за руським правом.

5. Все вищевикладене служить разом з тим до уяснення майнового становища заміжньої жінки в її новій сім’ї. При невільному шлюбі вона не мала ніякої майнової правоздатності. При вільному шлюбі вона вже мала майнову правоздатність, але тільки в колишній своїй сім’ї. При шлюбі у власному розумінні цього заміжня жінка почала набувати майнову правоздатність і в межах нової своєї сім’ї, але з обмеженням своєї дієздатності на користь чоловіка, як глави сім’ї. Проте, із придбанням цього роду майнової правоздатності, заміжня жінка перестала бути в сім’ї чоловіка чужою‚ вона зробилася членом цієї сім’ї і хоча й неповноправним товаришем, але все ж таки товаришем чоловіка.

Переходячи до заключного огляду особистого становища руської заміжньої жінки у стародавнину, ми повинні насамперед відзначити основний факт впливу на це становище тієї чи іншої системи майнових відносин між по-дружжям⁸⁵⁶. Про це вище ми говорили не раз. Крім того, тут же слід відзначити, що особисті відносини подружжя багато в чому визначаються також ступенем культури суспільства незалежно уже від тієї чи іншої майнової системи. Нам залишається тут відзначити те явище, що й у сфері особистих відносин подружжя договір відіграє істотну роль. Сторонами у цьому договорі виступають також насамперед батьки заміжньої жінки. У пам’ятниках збереглося до нас декілька дуже цікавих у цьому відношенні даних.

Так, із твору Коллінса, «Нинішній стан Росії», гл. 2, може бути наведене дуже цікаве місце: «Руські поводяться з дружинами жорстоко і тримають їх у суворій покорі: але колись вони поводилися з ними ще лютіше, ніж тепер... Деякі чоловіки прив’язують дружин за волосся і січуть зовсім голих. Такі жорстокості, однак рідкі, і причинами бувають тільки невірність чи пияцтво. Тепер, як здається, чоловіки уже не так жорстоко поводяться з дружинами: принаймні батьки намагаються їх попередити і, видаючи дочок своїх заміж, укладають умову. Вони жадають від зятя, щоб він постачав дружину пристойними платтями, годував її гарною і здоровою їжою, не бив, поводився ласкаво, і пропонують багато інших умов, подібних трохи до тих правила, якіі приписують в Англії звичаю, що одержали силу закону. Коли договір порушений, вони звертаються з проханням до суду»⁸⁵⁷.

Це свідчення Коллінса досить характерне. Воно показує нам, що не тільки майнові відносини подружжя визначалися договором, як про те було сказано нами вище, але що саме й особисті відносини подружжя визначалися також за допомогою договору. При цьому захист особистості дружини виходить знов-таки з боку батьків і взагалі родичів нареченої. Коллінс зауважує, що ці договірні умови подібні до тих правил, що приписують в Англії звичаю. Наше руське право не дійшло того ступеня в розвитку договірного права, коли це останнє стає звичайним правом, звичаєм, що не потребує, тому, попередньої згоди. Ми вже говорили вище, що панування тепер у нас системи роздільності майна пояснюється тим, що шлюбний договір вийшов із вживання через різні несприятливі для його розвитку обставин. Те ж саме ми повинні повторити і тут у пояснення причин повної нерозробленості особистих відносин подружжя по нашому праву.

На додаток до сказаного нам необхідно пояснити, чому захист особистості дружини має місце у порівняно пізньому руському праві з боку батьків. Як свідчить Котошихін, за царювання Олексія Михайловича ще не було звичаю‚ коли наречена умовляється сама з нареченим. Тому‚ наречена ще не була дієздатною до укладання шлюбного договору, не вважалася ще стороною в ньому. Якою простотою і наївністю віє на нас, сучасних читачів, від наступних заключних рядків глави ХШ твору Котошихіна: «Благоразумный читатель не удивляйся сему: истинная тому есть правда, что во всем свете нигде такова на девки обманства нет, яко в Московском государстве; а такого у них обычая не повелось, как в иных государствах, смотрити и уговариватися времянем с невестою самому», тобто нареченому⁸⁵⁸.

Якщо ж наречена не була стороною в справі укладання шлюбного договору, а була, скоріше, річчю, об’єктом шлюбного договору, то зрозуміло, що й у сім’ї чоловіка вона не могла сама захищати свою особистість. Вона повинна була звернутися по захист до батька, як сторони в шлюбній угоді, скаржитися йому на неналежне виконання цієї угоди іншою стороною — її чоловіком. От що з цього приводу говорить Котошихін: «И будет которая жена бывает про-тивна, побой его и мучения не терпит, жалуетца сродичам своим, что он с нею живет не в совете и бьет и мучит, и те сродичи на того человека бьют челом патриарху, или болшим властем, и по тому челобитью власти велят сыскать дворовыми людьми и соседьми, по душам их: и будет тому есть правда, и того человека сотлют в смирение, в монастырь, на полгода или на год, а жена его останется в дому; и как урочные месяцы в монастыре отсидит, или до того времяни жена об нем учнет бить челом, чтоб был свобожен, и его свободят и велят ему с нею жить по закону; и будет и того не послушает, и их розведут, и животы их им розделят пополам, и до семи лет им одному женитися на иной, а другой на другого итти замуж не поволено»⁸⁵⁹.

Це свідчення Котошихіна цікаве в багатьох відносинах‚ але особливо в ньому звертає на себе увагу вказівка на те, що дружина не приносить особисто владі скарги на свого чоловіка, хоча вона і не позбавлена в іншому випадку «бить чолом» про звільнення чоловіка. Захист дружини її родичами може повести за собою дуже неприємні наслідки для чоловіка, як в особистому⁸⁶⁰, так і майновому відношенні⁸⁶¹. Звідси, зрозуміле зауваження Котошихіна про те, що чоловіки визнавали за краще іноді самі стригтися в ченці чи навіть прибігали до отрути, щоб тільки позбутися від увічної і несовісливої дружини. Цим побічно доводиться, що заміжня жінка стояла під надійним захистом своїх родичів, і що шлюб її був, імовірно, у цей час вільним шлюбом. Дружина юридично не стояла під владою чоловіка. Правда, у пам’ятниках московського періоду зустрічаються вказівки на те, що дружина знаходилася у волі чоловіка⁸⁶².

Однак, ці вказівки варто розуміти в розумінні фактичної залежності дружини від чоловіка, але аж ніяк не юридичної. Воля чоловіка, що розуміється на владі над дружиною, повинна була б у такому випадку поширюватися і на її майно. Тим часом, у московський період немає даних на користь поглинання майна дружини майном чоловіка. Роздільність і спільність майна свідчать: перше — на користь майнової самостійності заміжньої жінки; друге — на користь визнання за нею прав не тільки члена сім’ї, але і товариша чоловіка.

Цим водночас пояснюється, чому в московський період немає взагалі законодавчих постанов про особисті відносини подружжя⁸⁶³. У вільному шлюбі ці відносини визначаються не законом, а приватною угодою.

На закінчення питання про особисті відносини подружжя зі стародавнього права необхідно нагадати, що фактично життя руської заміжньої жінки не було в особистому відношенні забезпеченим.

Не вдаючись у докладне дослідження цього питання, відзначимо, що влада ця була така велика, що у прояві своєму вона могла виражатися в різних і істотних функціях. Досить сказати, що навіть відповідальність чоловіка за позбавлення життя дружини ставилася в нашому праві у зв'язку з цією владою‚ при цьому, що стосується найдавнішого періоду, то навіть такий обережний дослідник, як К. Неволін, припускає можливість повної безкарності за дружиноубивство.

Звичайно, вплив релігії і взагалі культури не міг згодом не позначитися на зміні погляду тодішнього суспільства на дружиноубивство. Але якими привілеями в цьому відношенні користувався чоловік, видно з того, що навіть у ХУІІ ст. призначалися чоловікам за убивство дружин порівняно слабкі покарання. І ця слабкість кари цілком відповідала народній правосвідомості. До нас дійшов поручний запис від 1677 р., у якому поручителі ручаються перед кредиторами, що боржник з’явиться до терміну для виконання свого зобов’язання разом зі своєю дружиною, а також і в тому, що йому, боржнику, тієї своєї дружини «не убит, не замучит, не постричь безо властелина ведома».

Крім цих загальних порозумінь, є ще позитивні свідчення, які показують, що за народною правосвідомістю чоловіку надавалося право карати дружину і розпоряджатися волею і цнотливістю її за своїм розсудом. Помітимо при цьому, що міри покарання далеко не відрізнялися м’якістю. Це видно з порад Домострою: «А за всякую вину по уху или по лицу не бити, ни кулаком под сердце, ни пинком, ни посохом не колотити, ничем железным, ни деревом не бити. Кто с сердца или с кручины так бьет, многие притчи оттого бывают, слепота и глухота, и руку и ногу вывихнет, и глазоболие, и зубная болезнь, а у беременных жен и детям в утробах бувает повреждение; а плетью бити и разумно, и больно, и страшно, и здорово. А в случае большой вины, и за ослушание и небрежение снять рубашку, да плетью вежливенько, за руки держа, по вине смотря»⁸⁶⁴. Очевидно, церква у принципі вважала цілком нормальним «вчення» дружини чоловіком. Принаймні, за свідченням Котошихіна, який описав у главі I одруження царське, протопоп так повчав, по закінченні вінчання, царя і царицю: «жене у мужа быть в послушестве и друг на друга не гневатися, разве некие ради вины мужу поучити ее слегка жезлом, занеже муж жене яко глава в церкви»⁸⁶⁵. Інші історичні свідчення показують, що чоловіки вживали ще більш енергійні засоби «учителювання»: били смертним боєм до крові, натираючи рани сіллю, саджали дружин у кропиву, впрягали в соху, і вже не з метою навчання, а з більш прямою метою — побити дружину. Який був авторитет чоловіка, з погляду закону, наочно показує та страшна страта, що покладалася дружині за убивство чоловіка— закопування живою в землю⁸⁶⁶.

У такий спосіб мораль того часу вимагала від «добрих людей» упокорювати дружину дивлячись на провину і по-людськи, тобто без заподіяння їй ка-ліцтва.

Вплив Візантії позначився у нас на Русі в складанні збірників, що принижують особистість жінки. Так, у Святославовім Ізборнику XI ст. говориться: «жена, соблазнившая Адама, положила начало всякому греху. Не слушай злой жены; мёд каплет из усть её, но он скоро будет горячее желчи и полыни и острее ножа обоюдоострого. Женщина уловляет души честных людей и низводит в ад; пути адовы — пути её. Доброго мужчину найдешь одного в тысяче, а женщины ни одной не встретишь и в десятке тысяч... Жена заключила в темницу Йосифа Прекрасного; она советывала самоубийством кончить жизнь Иову; жена была виновницей убийства Урии и падения мудрейшего Давида и Соломона; она ослепила сильнейшего из людей Сампсона; она умертвила Наву, злоумышляла на жизнь пророка Илии‚ добилась головы Ио-анна Крестителя. Зла жена — это зло дьявольское и острое оружие». В іншо-му збірнику «Пчела» ставиться питання: «что есть злая жена?» і дається на-ступна відповідь: «источник злобы, смертоносная беседа, душам пагуба, хо-ругв адова, проказливая клеветница, сатанин праздник, покоище змеиное, цвет дьявольский, спасающимся соблазн, неисцелимая болезнь, бешеная сука, коза неистовая, ветер северный, день ненастный, лютый мороз, колодезь смрадный, неукротимый зверь, ехидна, неумолимая скорпия, неудержимый аспид»⁸⁶⁷ і т. ін.

Слід, однак, зауважити, що і на Заході, навіть у XVI ст., писалися твори, дуже схожі за духом з тільки що наведеними витягами з наших збірників, і при тому писалися юристами. Так, один юрист на початку XVI ст. писав про жінку так: «Серед дурних якостей, які відрізняють жінку, можна вказати на наступні 9 дурних якостей. По-перше, за своєю природою жінка схильна сама наносити собі шкоду. По-друге, за своєю природою вона дуже жадібна. По-третє, її бажання занадто раптові. По-четверте, воля її зла. По-п’яте, за природою вона схильна до фіглярства. Далі, жінки брехливі, чому їх не приймають і у свідки за заповітом. Вони роблять завжди противне тому, що їм наказують. Потім, жінки легко відступаються, виражають собі осудження і розповідають про власний сором. Нарешті, вони віроломні і лукаві, чому один закон і говорить, що всякий повинен бути задоволений, якщо він уникає при зустрічі з ними як вигоди, так і втрати.

Св. Августин зауважував, що жінка — тварина, яка не має ні твердості, ні сталості, що вона повна ненависті по відношенню до чоловіка, заповнена злом, від неї — усі суперечки і позови і вона — на шляху всіх несправедливостей⁸⁶⁸. Немудро, що в московський період, під впливом таких поглядів церкви й освіченого суспільства на жінку (навіть на заході), особистість заміжньої жінки не знаходила собі в законі енергійного захисту. Те, що могло бути зроблене в ті часи для покращання особистого становища в сім’ї заміжньої жінки, можливо було здійснити шляхом приватної угоди. Але ця приватна угода‚ у свою чергу‚ зустрічала межі в народній правосвідомості, сліди якої зберігаються міцно до (1910 р.)⁸⁶⁹.

Приступаючи до догматичного викладу особистих відносин між подружжям, ми розглянемо їх у такому порядку: взаємні права й обов’язки обох з подружжя; права, що належать тільки чоловіку, і права, що належать тільки дружині.

До таких прав і обов’язків, насамперед, безперечно, належать:

1. Взаємне право й обовї’язок виконання кожним чоловіком подружнього обов’язку (debitum соnjugаlе). Це вимагається самою суттю шлюбу як союзу насамперед статевого. У народів, які ставили на перший план фізичний елемент шлюбу, цей обов’язок не тільки був прямо виражений у їхньому праві, але навіть точно визначений (наприклад, у євреїв, греків і в мусульман).

В законодавствах — в одних (Пруське Уложення, II ч., 1 тит. § 178; Австрійське Уложення, § 90; Саксонське — 1630; Італійський аrt. 130) про нього говориться прямо; в інших (французькому) вона, на думку юристів, може бути логічно виведена з тексту закону.

Пруський закон, із властивою йому схильністю до детальної регламентації, виразно вказує на хворобу і на годівлю дружиною дитини грудьми, як на поважні причини: (першу — для обох з подружжя, другу — для дружини), що звільняє їх від виконання подружнього обов’язку (§§ 179, 180). Канонічне право теж рахується з цим обов’язком.

У деяких законодавствах санкція цієї постанови укладається в правилі, що створює привід до розлучення у випадку завзятого відмовлення дружини чи чоловіка протягом певного часу від виконання подружнього обов’язку (Пруськ. — II, 1, § 694; Сакс. — § 1731).

Руський закон обходить це питання мовчанням. Практика щодо нього нам невідома. Такі питання не входять до сфери світських судів, а як вирішують їхні духовні суди, коли до них звертаються подружжя, ми не знаємо.

Однак Східна Церква, як і Західна, визнає цей обов’язок для подружжя істотним⁸⁷⁰.

Руський закон говорить про самий крайній випадок — про нездатність до шлюбу, вважаючи її, якщо вона дошлюбна, приводом до розлучення. Таким чином, хоча наявність такого обов’язку не можна заперечувати і з погляду руського, але санкції цьому правилу руський закон не вказує.

2. Другий обов’язок загальний для обох з подружжя — це обов’язок взаємної подружньої вірності, яка викликана не тільки фізичним, але і моральним їх єднанням. (Пруськ. Улож. II, § 181, Австр. § 90, Сакс. § 1630, Франц. ст. 212, Італ. ст. 130).

Обов’язок цей однак не всіма законодавствами розуміється однаково, що стосується чоловіка і дружини. Так, відповідно до споконвічного римського погляду, чоловік, що мав зв’язок з незаміжньою (дівицею чи вдовою), не робив перелюбства, а лише аморальний учинок (stuprum). Тільки зв’язок із заміжньою вважався порушенням подружньої вірності (аdulterium). Навпаки, дружина, вступаючи в зв’язок із усяким чоловіком — одруженим чи неодруженим, здійснювала перелюбство⁸⁷¹.

Утім, навряд чи цей погляд можна вважати особливістю лише Стародавнього Риму. Однобічний погляд на перелюбство, тобто як на провину, яку головним чином ставлять у провину дружині, повною мірою властивий був і іншим народам першого періоду їхньої історії‚ принаймні в цьому розумінні є дані, що стосується наших предків, а однаково й інших слов’ян (поляків, че-хів, балтійських слов’ян), а також древніх германців і гірських племен Кавказу⁸⁷².

Відоме правило Кодексу Наполеона про те, що перелюбством для чоловіка вважається лише зміст конкубіни в спільній подружній квартирі (Аrt. 229, 230), зберігається в Бельгії і в інших країнах. Лише законом 27 липня 1884 р. у Франції ці статті змінені у розумінні урівняння прав чоловіка і дружини, тобто визначення однакового перелюбства для них обох.

Санкція закону, що приписує взаємну вірність подружжя, полягає в тому, що той, хто порушив вірність надає право іншому вимагати розлучення. (Пруськ. II, § 670, Австр. §115,Сакс. § 1713, Франц. ст. 229, 2?0, Італ.150; Уст. иностр. исповед. ст. 252, т. X, ст. 45, п. 1, Уст. Дух. Конс. ст. 238).

3. Обов’язок взаємодопомоги, взаємної підтримки матеріальної і моральної. Обов’язок утримання дружини і сім’ї лежить на чоловікові, як головному працівникові (Прусск. II), § 185, Австр. § 91, Сакс. § 1634, Франц. аkt. 214, Итал. 132, Остз. ст. 9, т. X, ч. 1, ст. 106), однак же законодавства визнають справедливим залучити до виконання цього обов’язку і дружину, коли чоловік з поважних причинах, наприклад, по бідності чи через хворобу, не може утримувати дружини; у цьому випадку дружина повинна давати чоловіку засоби для існування (Пр. Ул. II, 1, §§ 174, 262, Сакс. Уд. § 1637, Франц. ст. 212 під словом—sесоurs цією статтею розуміється саме грошова допомога).

Але не тільки грошово подружжя зобов’язані допомагати один одному, але також і морально підтримувати один одного в хворобах і інших утомах життя, тому що шлюб є союз, який за собою не тільки господарське, але і моральне єднання «вступивших в закон». (ІІp. § 174, 176, Австр. § 90, Сакс. 1630, Франц. § 212, Итал. ст. 130, 132, Остз. § 9, п. 2).

Російський закон говорить тільки про обов’язок чоловіка утримувати дружину (ст. 106)‚ але умовчує про обов’язок дружини приходити на допомогу чоловіку при нестатку, що погано узгоджується з безперечно встановлюваним законом обов’язком взаємної моральної підтримки одне для одного — для чоловіка «полегшувати немочі» дружини (ст. 106), для дружини «перебувати в любові», «робити догоду» і прихильність (ст. 107). Ці постанови руського закону не позбавлені санкції. Саме сила їх може виявитися в тому випадку, коли йтиметься про юридичне визнання роздільного життя подружжя: коли, наприклад, дружина, що живе окремо від чоловіка, зажадає собі утримання; у цьому випадку вона може послатися на те, що спільне життя з чоловіком, унаслідок грубого порушення ним морального зв’язку, неможливе. Однаково і чоловік може скористатися цією статтею, відмовляючись прийняти дружину, яка дурно себе поводить.

4. Обов’язок спільного життя подружжя. Він належить до суті шлюбу і тому‚ природно‚ вимагається всіма законодавствами (Пр. § 175, Австр. § 92, Сакс. § 1636, Франц. ст. 214, Итал. ст. 131, Остз. 7 і 8, п. 2, т. X, ч. 1, лт. 103).

Руське найдавніше право розуміло цей обов’язок дуже суворо. Навіть виконання покарання не роз’єднувало подружжя: дружина видавалася «на потік і розгарбування» разом із чоловіком (Руська Правда, ст. 5) і продавалася в рабство за борги і злочини чоловіка. Тільки в післяпетровський період ми зустрічаємо правило про роздільне життя «иди о разно житии супругов». Розлучення подружжя практикувалося у двох випадках: по-перше, як міра процесуальна, як засіб роз’єднати до закінчення процесу як тих з подружжя, про законність шлюбу яких йшов судовий розгляд, так і тих, хто порушив справу про розлучення чи про жорстоке поводження одного з них з іншим. По-друге, розлучення призначалося за рішенням духовно-судової влади внаслідок незгоди життя подружжя і особливо грубого і жорстокого поводження чоловіка з дружиною. У цьому останньому випадку розлучення було, так би мовити, сурогатом розлучення.

Розлучення першого роду призначалося або ех оfficio, самим судом, або ж на прохання однієї із сторін, що сперечались. Що стосується розлучень іншого виду, тобто таких, що призначалися внаслідок незгодного життя подружжя, або жорстокого поводження одного з іншим (за звичай чоловіка з дружиною), що нерідко загрожувало життю останньої, то і ці розлучення призначалися іноді (у більшості випадків) на прохання подружжя, іноді ж ех оffісіо самим судом, замість розлучення, яке просить той чи інший з подружжя. Суд уступав проханню подружжя розлучити їх не раніше, як випробувавши всі засоби до їх примирення, піддаючи їх умовлянню через їхніх духівників, консисторію і навіть єпархіального архієрея; подружжя особливо дурного поводження єпархіальне начальство відсилало до монастирів, «для вразумления к согласной жизни». Гідно уваги, що такі розлучення подружжя (на прохання про розлучення) звичайно давалися судом внаслідок обопільної їхньої угоди, мирової, що відбулася між ними, іноді звільнюючого листа від чоловіка — сліди автономної ролі подружжя у справі розлучення, що випадково виявилися перед іншим вирішувачем долі шлюбу — церковним судом.

У перший раз у 1859 р. в законі світському дається постанова, за якою роздільне життя дозволяється окрім судового вироку про позбавлення всіх прав стану, а саме державним селянкам, у випадку висилання їхніх чоловіків за вироком суспільств, дозволено не слідувати за чоловіками. У 1862 р. ця постанова була поширена взагалі на дружин тих чоловіків, що висилаються за вироками суспільств.

Руський закон говорить: «Подружжя зобов’язане жити разом» (Гражд. зак. ст. 103). Цей обов’язок необхідно було розуміти не як безумовний, а лише як такий, що, коли немає законних засад для роздільного життя, кожен з подружжя має право вимагати від іншого припинення такого життя: чоловік має право вимагати, щоб дружина, яка живе окремо, повернулася до нього, а однаково слідувала б за ним при всякій зміні проживання (переселенні, вступі на службу, ст. 103), а дружина, щоб чоловік, який живе окремо, узяв її до себе. Послідовне проведення цього початку представляє собою закон, за яким ті, хто вступив у шлюб виселенці-каторжні зобов’язані, у випадку закінчення одним з них терміну робіт раніше іншого, проживати чоловік з дружиною, а дружина з чоловіком до закінчення того терміну робіт, до якого повинен пробути інший з подружжя (ст. о ссыл., ст. 763, п. 2, по прод. 1876 р.).

Отже, подружжя може жити і окремо, і ніяка влада не може з цього боку перевіряти (контролювати) їхнє життя, раз на це є їхня добра, обопільна воля. Вони не мають лише права втілити їхню волю у формальний акт, що встановлював би «розірвання законного подружжя» і «самовільне розлучення їх» (тобто без законних приводів і участі відповідної влади; ст. 103 і 1529, п. 1), тому що такі акти спрямовані були б в обхід закону, що забороняє розлучення за обопільною згодою і розлучення подружжя.

Що закон саме має на увазі в наведених статтях самовільне розлучення, свідчить той указ, з якого, головним чином, запозичена розглянута постанова. Указ цей відбувся за вищенаведеною справою Шелковникова.

Таким чином, закон наш заперечує всяку юридичну чинність за актами, якими встановлюється роздільне життя подружжя. Але вище було сказано, що таке роздільне життя однак можливе. Чи немає тут протиріччя: якщо не є злочином для подружжя жити нарізно, то чому не можна їм оформити це різножиття,— чи не все рівно — розлучне життя без акта, чи з актом. Ні, не все рівно: життя нарізне з доброї волі подружжя, без усякого зміцнення цієї волі актом — простий факт, перевіряти який не справа влади, як не перевіряє вона — чи засіває своє поле власник, чи віддає у найм дім домовласник. Але те ж саме різножиття, оформлене актом, установлене з відома влади, є юридична дія, що установлює певний юридичний стан — до чого право байдужне відноситися не може і по доводу якого йому необхідно сказати — так чи ні: так, це припустимо; або-або, ні, це не припустимо.

Інші законодавства, які визнають, як і руське, спільне життя подружжя істотним обов’язком їх, дещо м’якше відносяться до нього. Так, Пруське Земське Уложення, по-перше, дозволяє чоловіку перед шлюбним договором звільнити дружину від обов’язку слідувати за ним при зміні місця проживання (§ 681); по-друге, один з подружжя не може поставити за провину іншому роздільне життя, якщо воно примушене було виконанням публічних обов’язків, настійними особистими справами чи станом здоров’я (§ 177).

Пруська судова практика не визнає недійсними договори про роздільне життя подружжя, але для того, щоб кожен з подружжя вільний був повсякчас змінити свою волю (Прусск. Улож. с комментар. Коха, 6 изд., прим. 17 і § 175).

В австрійському кодексі існує цілий ряд причин, які звільняють дружину від обов’язку слідувати за чоловіком, а якщо він незаконно залишає батьківщину, якщо він виселяється за межі держави, якщо його присуджено до позбавлення волі, якщо він поступить на військову службу і якщо він, нарешті, без ґрунтовних причин залишає те місце, що було обумовлене як загальне місце проживання в передшлюбному договорі (§ 92 і коментарі до нього по изд. Штубенрауха, 3 изд. 1876 р.)⁸⁷³.

Але особливо докладні правила з іншого приводу дає Саксонське Уложення, відповідно до якого дружина звільняється від обов’язку слідувати за чоловіком, якщо загрожує серйозна небезпека для її блага, особливо для її життя і здоров’я, чи якщо її відмова від слідування виправдується ґрунтовною турботою про її утримання у майбутньому (§ 1636).

По суворості і рішучості розпоряджень ближче усього підходить до нашого закону французький, відповідно до якого дружина зобов'язана слідувати за чоловіком всюди, де він захоче оселитися (ст. 214).

Цей рішучий припис закону змушує думати деяких вчених і юристів-практиків, що чоловік має право удатися за сприянням суспільної влади для оселення дружини. Інші знаходять, з висуванням підстави, що фізичний примус для відновлення спільного життя рішуче не сумісно із суттю шлюбу і не досягає мети, тому що, оселивши дружину в дім чоловіка, влада виконала свою справу, дружина ж має повну можливість залишити після цього квартиру чоловіка, тому що тримати дружину замкненою чоловік не має права і ніяка влада йому в цьому сприяння не зробить, тому що це значило б сприяти в протизаконному позбавленні волі⁸⁷⁴. І нашому законодавству відомі деякі відхилення від визнаного ним суворого обов’язку для дружини слідувати неухильно за своїм чоловіком. Відхилення ці встановлені, головним чином, із розуміння інтересу публічного, а саме:

1. При засланні одного з подружжя по суду, з позбавленням усіх прав стану, інший з подружжя може, якщо він не бажає розлучення, залишитися на місці й у такий спосіб вести окреме життя (Уложение о наказаниях, ст. 27, т. X, ч. 1, стр. 52).

2. За засудженими до заслання з позбавленням всіх особливих, особисто і за станом привласнених прав і переваг, на життя в сибірські чи інші віддалені губернії, чи з призначенням у робітники, що оселяються, подружжя, що не брали участь у злочині, можуть слідувати або не слідувати на заслання, за власним на те їхнім бажанням (Уст. ссыльн., ст. 40, прилож. п. 1).

3. Дружини осіб, що переселяються за вироками суспільства, не зобов’язані слідувати за своїми чоловіками: а) коли чоловік, що переселяється, виявить згоду, щоб дружина його залишалася на колишньому місці проживання; б) у випадку тяжкої невиліковної хвороби дружини і в) внаслідок жорстокого з нею поводження чоловіка, чи за явно розпусною його поведінкою. У першому випадку згода чоловіка засвідчується взятою від нього перед підлеглим поліцейським начальством підпискою; у другому — прохання про залишення на місці проживання, через хворобу, остаточно розглядають у губернських правліннях; нарешті, у третьому, прохання, принесеного через жорстоке поводження чи розпусну поведінку, передаються в суди першої інстанції, або коли вони принесені особами сільського стану — у суди волосні. Ті та інші керуються в їхньому розгляді правилами суду совісного, призначаючи з тим разом розмір утримання дружині з чоловікового маєтку і розпоряджаючись про встановлення опіки над дітьми їхніми понад чотирнадцятилітній вік. Ухвалені на цій підставі судові визначення подаються на остаточне затвердження губернаторів. У губерніях, у яких введені в дію судові статути у повному їхньому обсязі, чи ж одні тільки мирові Судові Установлення, прохання дружин осіб, що переселяються за вироками суспільства, про залишення їх у місці проживання через жорстоке з ними поводження чоловіка чи розпусну його поведінку (за винятком прохань осіб сільського стану підлягають розгляду з'їздів мирових суддів, яким разом з тим надається право також призначати розмір утримання дружині з чоловікового маєтку і вживати заходів до установи опіки над дітьми їх понад чотирнадцятилітній вік (Уст. ссыльн., ст. 40, прил. п. 2).

Правила щодо слідування дружин за чоловіками поширюються також і на випадки висилання з місць проживання в адміністративному порядку. Чоловіки, які не брали участі у злочині, при всіх родах висилання і пересилання їхніх дружин, слідують за ними єдино за власним на це бажанням, якщо самі вони не знаходяться під слідством чи судом і взагалі не належать до справ, за яких не можуть негайно залишити місце проживання (Уст. ссыл., ст. 40, прил. п. 3).

4. На час ув’язнення одного з подружжя у в’язницю інший розлучається з ув’язненим; арештантам одруженим забороняється жити разом із дружинами (Уст. содерж. под страж., ст. 1030, т. X, ч. 1, ст. 19).

5. Одруженим нижнім чинам морського відомства, що повертаються на службу з тимчасової безстрокової відпустки, а однаково знов поступаючим на службу одруженим рекрутам не дозволяється брати із собою сімейства. (Высочайшее повеление 18 июля 1866 г., п. 3, П. С. 3. 1866 р., № 43492).

6. У воєнний час, при пересуванні військ, забороняється слідувати за ними дружинам військових нижніх чинів (т. IV, Уст.земск.пов., ст.259, прим. 5).

7. Із закордонними азіатцями, які одружилися на російських підданих, євангелічного чи магометанського сповідань, при виїзді їх із Росії на свою батьківщину дружини і діти їх не повинні бути відпущені (т. X, ч.1, ст.88 и 96).

8. При засланні єврейок до Сибіру на поселення за злочин, чоловіки їх за ними слідувати не можуть (Уст. ссылк., ст. 140, прим. по изд. 1857 г.).

За остзейськими законами дружина звільняється від обов'язку слідувати за чоловіком не тільки тоді, коли він за злочин засуджений судом до заслання на каторжні роботи чи на поселення, але і тоді, коли сам він за іншої якої-небудь негожої причині кудись діддалився (ст. 8, п. 2).

Дотепер ми бачимо, що закон визначає місце проживання дружини за місцем проживання чоловіка, але є і випадок зворотній: місце проживання чоловіка визначається за місцем проживання дружини; це буває тоді, коли жінка, засуджена за злочин до заслання до Сибіру на поселення з позбавленням усіх прав стану і прилічена після закінчення визначених термінів до стану державних поселенців чи селян, вийде заміж, тоді чоловік її зобов’язується підпискою не виводити її і не переселятися на постійне проживання з місця поселення його дружини (Уст. ссыльн., ст. 765.)^875.

Особливі права чоловіка.

Особливі права чоловіка полягають в наступному:

1) Чоловік вважається главою сім’ї. Багато законодавств, у тому числі і російське так і визначають його положення — «глава сімейства» (Свод ст. 107.). Як розуміти це верховенство? Це означає, що в шлюбному союзі голосу його надається рішуче і вирішальне значення (пруський закон так буквально і визначає верховенство чоловіка — § 184). Звідси закон вимагає «необмеженої слухняності» від дружини стосовно свого чоловіка (ст. 107, ср. ст. 108). Інші законодавства вимагають від дружини просто «слухняності».

Однак це правило про підпорядкування волі дружини волі чоловіка‚ для належного його розуміння повинно бути співставлене з іншими розпорядженнями закону — про життя з дружиною в згоді, про «повагу» до неї (ст. 106); тоді обов’язок необмеженої слухняності дружини чоловіку одержить належне висвітлення і разом з тим стане ясно, що повновладдя має свої межі і що цим повновладдям ніяким чином не може бути виправдане жорстоке поводження чоловіка з дружиною (такі погляди висловлювалися). Такі погляди тим більше не ґрунтовні, що в іншому випадку (про що йшлося вище) сам закон надає право дружині не слідувати за своїм чоловіком, у випадку жорстокого з нею поводження, тобто вважає провину чоловіка настільки важливою, що звільняє дружину від виконання найважливішого обов’язку — не залишати чоловіка. Заслуговує на увагу, що й інші законодавства, наказуючи дружині бути слухняною своєму чоловікові, не тільки разом з тим зобов’язують останнього добре поводитися з дружиною, але дурне поводження і повторювані образи вважаються для дружини підставою для розлучення з чо-ловіком (Сакс. § 1736, австр.— § 109, 115, прус. — §§ 700 — 703, франц. — ст. 231 и за італ. Улож. — для разлучения — ст. 150).

2. Чоловік має право вимагати, щоб дружина слідувала за ним при зміні ним постійного місця проживання (гражд. зак., ст. 103. Сакс. § 1636, австр.— § 92, прус.—§ 175, франц. — ст. 214, итальян.— ст. 131, остз. свод ст. 8, п. 2).

Вище про це йшлося докладно, як про обов’язок обох з подружжя жити разом. Тут відзначається як особливе право право чоловіка визначати й обирати місце для спільного життя подружжя.

3. Чоловік має право вимагати, щоб дружина не наймалася без його згоди (гр. зак. ст. 2202, за прус. правом дружина не має права укладати без згоди чоловіка будь якого зобов’язання, яким утискувалися б права її особистості § 196). Чи розуміється тут тільки найм для домашніх послуг чи взагалі для послуг поза домом, або ж будь-який договір особистого найму, закон не говорить. За буквальним значенням («найматися») і за передбачуваною метою закону — не дозволяти дружині залишати чоловіка без його дозволу, треба думати, що мова в статті йде лише про такий договір особистого найму, який сполучений з роздільним життям дружини.

4. Чоловік має право вимагати від дружини діяльності, як господарки дому («дружина зобов’язана робити йому (чоловіку) усяку догоду і прихильність як господарка дому» ст. 107). Аналогічну постанову ми знаходимо в нашому остзейському зводі (чоловік у праві зажадати від дружини участі у домашньому господарстві, що знаходиться в його завідуванні ст. 8, п. 3) і в західноєвропейських німецьких законодавствах: саксонському (чоловік має право зажадати від дружини послуг щодо ведення свого господарства чи свого промислу, § 1631), пруському (дружина зобов’язана мати нагляд за господарством чоловіка, § 194) і австрійському (дружина зобов’язана допомагати чоловікові щодо ведення господарства і посильно до придбання засобів § 92).

5. Деякі законодавства понад це надають право чоловіку на одержання утримання від дружини, якщо він виявиться в нестатку. Так‚ у нашому остзейському зводі ухвалено: чоловік вправі зажадати від дружини у випадку нестатку утримання (ст. 8, п. 3). У саксонському законодавстві читаємо: якщо чоловік зубожіє і до придбання утримання для себе стане нездатним, то дружина зобов’язана його годувати, а якщо помре — поховати за свій рахунок § 1637. За Італійським Уложенням дружина повинна брати участь в утриманні чоловіка, якщо в нього немає своїх достатніх коштів (ст. 132). Французькі учені визнають, що постанови і їхнього закону (ст. 212) повинні бути зрозумілі так само‚ що, за відсутності засобів у чоловіка і при наявності їх у дружини, усі витрати спільного життя повинні йти на її рахунок.

Особливі права дружини.

1. Дружина має право на ім’я чоловіка (прізвище). Це один з наслідків спілкування життя, створюваного шлюбом (гражд. зак. ст. 100, Пруск. § 192, сакс. § 1632, остз. свод ст. 5 и 6).

2. Вона, дружина, має право на усі права і переваги чоловіка, пов’язані з його станом, чином чи званням, не втрачаючи їх і в тому випадку, якщо чоловік за злочин буде позбавлений прав свого стану (зак. гражд. ст. 100—102, австр. § 92, сакс. § 1748, итал. ст. 131, за Пруським Уложенням умовно: дружина слідує правам стану свого чоловіка, якщо вони не пов’язані тільки з його особою § 193). Це право вона зберігає і у вдівстві. Але чи зберігається воно при розлучені? Закон відповіді не дає, з його умовчання негативної відповіді вивести не можна. У стародавні часи розлучена втрачала за загальним правилом право на фамільне ім’я і звання дружини. Але практика не дотримувалась цього правила і розлученим дружинам дозволялось іменуватися X, що була дружиною Y⁸⁷⁶.

У стародавні часи вирішувалося в нас інакше питання і про надання дружині прав стану чоловіка. Серед вищих і вільних класів (князів, бояр, білого духівництва, міських і вільних сільських обивателів) стан чоловіка надавався дружині. Але серед невільних класів діяло інше правило: рабство одного з подружжя заражало іншого — вільний, беручи в шлюб із кріпачкою, сам робився кріпаком, якщо не вимовляв собі волі в пана дружини; так само вільна, виходячи за кріпака, втрачала волю — «по рабе холоп, по холопу раба». Ці сарitis deminutiones були повністю скасовані: для вільного чоловіка Катериною II, і для вільної дружини — Олександром I.

Найдовше (до 1831 р.) збереглося правило про неповідомлення прав стану іноземця — чоловіка руської підданої — дружині‚ якщо військовополонений іноземець, знаходячись у Росії, одружився на руській підданій і потім був відпущений на свою батьківщину, то дружина не була з ним відпущена, хоча б у такому випадку належало розірвати самий шлюб (Неволин К. Полн. собр. соч., т. III, с. 60—72).

Із загального правила про надання чоловіком прав свого стану дружині наш закон знає кілька виключень:

а) якщо дружина до заміжжя належала до стану вищого, то вона зберігає його переваги і після виходу заміж, не надаючи його однак чоловіку (закон, гр. ст. 100, т. IX, ст. 5, II, 44—46, 53, 539, 542);

б) якщо дружина була позбавлена всіх прав стану і після закінчення визначених законом термінів зараховувалася до стану державних селян, взяти в новий шлюб з особою, яка належить до стану вищого, а також якщо вона була позбавлена всіх особливих, особисто і за станом привласнених прав і переваг і заслана до сибірських чи в інших віддалених губерній, одружиться в новому своєму місці проживання з особою, яка має всі права стану, то в цих обох випадках вона не здобуває прав стану свого чоловіка, тому що‚ здобуваючи такі права‚ вона обходила би закон, що карає її за вчинений злочин (крім інших покарань) позбавленням прав;

в) особа Імператорського прізвища, що взяла в шлюб з особою не приналежною до царюючого чи можновладного дому, не може надати йому прав, що належать членам Імператорського прізвища (т. 1, зак. осн., ст. 147) тобто права на престолонаслідування і права на одержання утримання з удільного майна.

3. Усі законодавства визнають, що дружина має право на одержання утримання від чоловіка. Чоловік утримує дружину і сім’ю як головна робоча сила (Прусск. §§ 185,186, австр. 91, сакс. § 1634, франц. ст. 214, итал. ст. 132, свод остз. ст. 9). Наш закон визначає цей обов’язок так: «чоловік зобов’язаний доставляти дружині їжу і утримання за станом і по можливості своїй» (ст. 106). Розуміння статті таке, що чоловік зобов’язаний не тільки давати засоби на прогодування дружини, але і взагалі утримувати її, тобто давати всі необхідні засоби до життя, згідно зі своїм суспільним становищем («по стану», тобто за становищем; чотири стани природних обивателів: дворянство, духівництво, міські і сільські обивателі) і згідно зі своїми засобами («по можливості»).

І іноземні кодекси визначають міру утримання, пристосовуючись до суспільного становища чоловіка. Так‚ Пруське Уложення призначає утримання дружині, згідно із суспільним становищем. (§ 185); те ж повторюється і у Французькому і Саксонському Уложеннях. Наш остзейський звід говорить, що дружина вправі зажадати від чоловіка утримання відповідного до його звання і гідності (ст. 9). Австрійський закон говорить прямо про надання дружині пристойного утримання (§ 92).

Деякі законодавства детальніше визначають цей обов’язок, що покладається на чоловіка. Так‚ Пруське Уложення, називаючи її згідно з положенням (§ 185), додає, але якщо чоловік не може дружині надати такого утримання, то вона повинна задовольнятися й убогим (§ 186). Саксонський закон говорить: обов’язки чоловіка надати догляд і лікарську допомогу дружині під час хвороби‚ а у випадку смерті, якщо вона помре‚ не залишивши коштів, за свій рахунок поховати її (§ 1634).

І з погляду нашого закону, звичайно, можна вивести правило, що раз у чоловіка немає коштів утримувати дружину згідно зі станом, то, звичайно, він зобов’язаний утримувати її як може («по можливості»). Не можна вимагати, щоб чоловік утримував дружину, як личить дворянину, якщо цей дворянин сам чорнороб.

Що стосується обов’язку надання лікарської допомоги, то вона може бути виведена не тільки із постанови про утримання (ст.106), але також і з постанови, у якій говориться про любов до дружини і полегшення її немощів (та ж ст.)

Але для того, щоб дружина могла вимагати утримання від чоловіка, вона повинна жити разом з чоловіком: живучи поза домом, окремо, вона за загальним правилом не вправі вимагати собі утримання‚ не виконуючи своїх обов’язків, вона не вправі вимагати виконання їх з боку чоловіка.

Однак це правило, як ми бачили, має і повинно мати виключення. Якщо дружина веде роздільне життя не зі своєї вини, якщо вона за законом має право жити роздільно чи якщо вона змушена залишити помешкання чоловіка, то в такому випадку немає підстави відмовляти їй в утриманні. Ми торкалися вже цього питання, говорячи про роздільне життя подружжя.

Ми бачили там, що в деяких випадках сам закон дозволяє дружині не слідувати за чоловіком. Очевидно, що в цих випадках дружина має право на окреме утримання. Потім закону нашому відомий ряд інших випадків, коли він надає право дружині на окреме від чоловіка утримання. А саме: а) з доходів з майна особи безвісно відсутньої, відома частина, на розсуд закону, призначається на утримання його дружині і дітям (прил. к ст. 1091, прим. т. X, ч. 2, изд. 1876 г., ст. 1); б) у випадку позбавлення чоловіка по суду прав дворянства, нерухомий населений маєток його віддається в опікунське управління, і половина доходів з якого видається дружині на утримання (ст. 332 т. IX Зак. сост., изд. 1876 г.); в) дружинам осіб, що переселяються за вироками суспільств, призначається у визначеному розмірі, на розсуд суду, утримання із чоловікового маєтку (прил. к ст. 40, прим. 2, т. XIV, Уст. ссыльн. по прод. 1886 г., ст. 2); г) при відпусканні за кордон закордонних азіатців, що одружилися на російських підданих євангелічного сповідання, від них потрібно забезпечення утримання дружинам під час їх відсутності (ст. 89 т. X, ч. 1, изд. 1887 г.).

Безперечно, що дружина має право на окреме утримання і тоді, коли вона не живе з чоловіком із причин, що не могли бути їй поставлені у провину, як, наприклад, унаслідок перебування в лікарні чи на лікуванні‚ коли вона позбавилася розуму (кассац. решен. 1873 г., № 1666).

Одночасно таке право їй повинно бути надане і тоді, коли з вини чоловіка спільне життя неможливе, розуміючи цю провину не тільки так, що чоловік відмовляється прийняти дружину, але також і так, що, бажаючи дружину тримати коло себе, чоловік робить це життя неможливим, наприклад, унаслідок жорстокого поводження з дружиною.

Але, з іншого боку, і дружина не повинна дивитися на себе тільки як на нахлібника чи кредитора чоловіка. Якщо вона, у свою чергу, зневажає права чоловіка, вступає в недозволенний зв’язок з іншим чоловіком, взагалі веде аморальний спосіб життя, не бере участі у турботах по господарству («як господарка дому», за ст. 107) чи якщо вона живе з чоловіком тільки для того, щоб поводженням своїм змусити його відмовитися від спільного життя і тим дати їй право на окреме утримання, у такому випадку, не порушуючи статей про покору чоловіку і повагу до нього (ст. 107), не можна визнати за нею права на окреме утримання.

Що стосується розміру утримання, яке повинно бути призначене дружині судом при роздільному житті подружжя, то розмір цей повинен бути встановлений за тією ж міркою, що вказується законом і при спільному житті подружжя: «за станом і можливості» чоловіка, визначаючи цю можливість на момент постанови рішення і дозволяючи змінювати встановлену судом норму, зі зміною майнового становища чоловіка, тобто чи збільшуючи, чи зменшуючи призначений судом розмір і навіть зовсім припиняючи видачу утримання, при відновленні подружжям спільного життя.

4. Нарешті дружина має право на охорону і захист з боку чоловіка (Прусск. § 188, Австр. § 91, Сакс. § 1633, Франц. ст. 213, Итал. ст. 132, Остз. ст. 9. п. 2). Прусск. Ул. говорить: чоловік зобов’язаний і має право захищати перед судом і поза судом особу, честь і майно дружини (§ 188) навіть і у випадку порушення проти неї позовів про образу (§ 190). За російським Остзейським Зводом дружина вправі зажадати від чоловіка у всіх випадках життя, особливо в справах юридичних, захисту і сприяння (ст. 9, п. і). За російським загальним Зводом чоловік зобов’язаний захищати дружину (ст. 106), а за російськими процесуальними законами чоловік має право бути уповноваженим дружини, хоча б він і не належав до складу присяжних чи приватних уповноважених (Учр. Суд. Уст. ст. 389 і Прав. о произв. суд. д., ст. 5). Відповідно до законів карних, і чоловік має право збуджувати переслідування про образу честі дружини (Улож. о наказ, ст. 1534, прим.).

Але загальної постанови про право заступництва дружини чоловіком російський закон не дає. Це, звичайно, знаходиться в зв’язку з системою роздільності майна подружжя, що установлюється російським законом.

Необхідність згоди чоловіка на здійснення дружиною деяких юридичних актів (авторизація чоловіка).

Говорячи про вплив шлюбу на особисті права дружини, варто ще зупинитися на тій юридичній залежності її від чоловіка, що породжує шлюб у деяких законодавствах.

За французьким законом заміжня жінка зараховується до числа нездатних до юридичної діяльності (incapables Code Civ. 1124) Цю нездатність повідомляє їй шлюб, тому що до заміжжя, раз вона повнолітня, вона користується однаковими правами з чоловіком. Отже‚ в цьому обмеженні в дієздатності заміжніх жінок не можна вбачати залишків римської родової опіки.

Інтерес шлюбу — бажання підтримати чоловічий авторитет і зберегти єдність влади — викликає потребу у підпорядкуванні дружини чоловіку і у сфері майнових відносин.

Таке пояснення свого закону дають французькі цивілісти, але вони ж додають до цього ще наступні розуміння. Вищевказаний мотив не єдиний і навіть не головний. Шлюб створює нові інтереси, дружина не може зробити жодного юридичного акта, який би не здійснював впливу на дітей і на чоловіка; акти, зроблені нею, цікавлять усю сім’ю, і природно, що глава сім’ї втручається в них, щоб захистити спільні інтереси. Є ще розуміння. Шлюб є товариство. Кожний з подружжя має свою сферу дій. Дружина завідує господарством і вихованням дітей, чоловік заправляє справами, що йому краще відомі, ніж дружині (Laurent: «Соurs elementaire de droit civil», I, 203).

Нездатність заміжньої жінки загальна: вона поширюється на всі юридичні акти як розпорядницькі, так і набувальні, не виключаючи і дарчих (ст. 217), тому що для чоловіка не байдуже, від кого дружина одержить подарунок.

Ці обмеження мають повну силу, не дивлячись на обрану подружжям ту чи іншу систему майнових відносин.

Не складають виключення з вищевказаного правила: 1) право дружини робити поточні витрати по господарству, тому що в цьому випадку вона зобов’язує не себе, а чоловіка; 2) право самостійно зобов’язуватися по торгівлі, якщо вона веде її зовсім окремо від чоловіка (ст. 220), тому що на право ведення торгівлі вона повинна теж дістати згоду чоловіка; 3) право робити заповіт (ст. 226), тому що цей акт отримує силу лише після її смерті.

Разом з тим дружина не має права виступати на суді, тому що і тут справа може дійти легко до збитків. Тільки по справах карних і виправних вона не має потреби в сприянні чоловіка.

Дозвіл чоловіка повинен бути спеціальним для кожного акту (згода загальна, наперед, була би відмовленням від чоловічої влади), хоча б і мовчазна (ст. 217): коли чоловік бере участь у здійсненні акту.

Якщо чоловік не хоче дати згоди чи не може (внаслідок безвісної відсутності, перебування під забороною, малолітства, присудження до безчесного покарання, то за нього дозвіл дає суд (ст. 218 — 222).

Сила актів, укладених без згоди чоловіка чи суду, може бути оскаржена чоловіком, дружиною чи їх спадкоємцями (ст. 225).

У цілому й італійський закон дотримується тих само поглядів, що і французький, однак є й істотні відмінності. Італійський кодекс, говорить колишній професор Неаполітанського університету, що був міністром народної освіти Джантурко, шукає середнього шляху між претензіями доктринерів емансипаторів жінки і завзятими охоронцями чоловічого авторитету, вимагаючи дозволу спеціального чи загального тільки для деяких визначених актів.

Отже, ось перша істотна відмінність італійського кодексу від французького‚ тоді як останній вимагає незмінно спеціального дозволу чоловіка на юридичні дії дружини, перший задовольняється загальним, утім, із правом скасування останнього за розсудом чоловіка (итал. ст. 134, франц. ст. 223). Далі для здійснення тільки деяких актів, нарочито перерахованих законом, заміжня італійка має потребу в дозволі чоловіка, а саме: для здійснення дарування, відчуження (хоча б і відплатного) та іпотеки нерухомості, позики і віддачі чи одержання капіталу, для прийняття поручительства, доручення (мандату) чи обов’язку душоприказниці за заповітом, рівно і для дій на суді по усіх вищевикладених юридичних актах (ст. 134, 1743 і 904). Отже, не тільки всі акти, що відносяться до управління, вона може вільно здійснювати, але і інші юридичні акти, окрім зараз перерахованих.

Зробивши цей відступ від французького кодексу, італійські юристи очевидно не цілком упевнені в його доцільності. Так‚ у того ж Джантурко ми читаємо: «звичайно, у такий спосіб не цілком досягається мета одержати згоду між дружиною і главою сім’ї й оберігати сімейне майно»⁸⁷⁷.

За пруським законодавством чоловік, унаслідок своїх опікунських прав стосовно дружини, зобов’язаний і вправі захищати її особу, честь і майно на суді і поза судом (Рr. L. R. II, 1, § 188). Тому, за загальним правилом дружина не може без згоди і залучення чоловіка вести процес (ст. 189). Утім, цю останню постанову треба вважати скасованою Загальногерманським Статутом цивільного судочинства, за яким заміжня жінка вважається цілком здатною до процесу (§51).

Дружина не може без згоди чоловіка брати на себе ніякого зобов’язання, яким би обмежувалася воля її особистості (§ 196).

Подібного ж характеру правила знаходимо й у Саксонському Уложенні, що постановляє: заміжня жінка має потребу в згоді чоловіка на укладання всіх угод, що не тягнуть за собою придбання (вигоди) (§ 1638). Але якщо чоловік у такій згоді відмовляє без достатньої причини, то дозвіл на укладання угоди може дати суд (§ 1644).

Австрійське Уложення зовсім не знає постанов, що обмежують заміжніх жінок у цьому відношенні.

Західноєвропейські торгові кодекси вимагають також неодмінно наявності згоди чоловіка (прямо вираженого або тільки такого, що мається на увазі) на ведення дружиною торгівлі, на те, щоб вона стала купчихою. Причому авторитет чоловіка визнається настільки порушним, що дана їм згода може бути узята назад у всяку пору. Утім, не одними тільки розуміннями чоловічого верховенства викликається потреба у такій згоді, а також і тим, що за існуючої у багатьох західноєвропейських законодавствах спільності майнових відносин між подружжям, чоловік зацікавлений не тільки морально, але і майново відкриттям торгівлі його дружиною, тому що дружина відповідає не тільки своїм майном за зроблені нею борги, але відповідальність її може поширюватися і на загальне майно (Франц. ст. 7, Итал. ст. 14, Общ. герм. ст. 8).

Що стосується руського права, то ми бачили і ще побачимо, що й у нас у законодавстві були приклади визнання юридичної несамостійності дружини в питаннях розпорядження своїм майном, усвідомлення необхідності доповнювати волю дружини волею чоловіка. Пізніше руське законодавство цілком звільнилося від цього погляду. «Подружжю дозволяється... розпоряджатися власним своїм маєтком прямо від свого імені, незалежно один від одного і не просячи на те взаємно ні дозвільних, ні вірчих листів» (т. Х ч. 1. ст. 114). Звичайно, це узагальнення мови «про подружжя» і «про взаємні дозвільні листи» є, так би мовити, лиш facon de parter російського закону, тому що ні історія, ні звичай, ні навіть приклад західноєвропейських законодавств (якщо припустити можливість їх впливу у даному випадку) зовсім не вказують на взаємодію подружжя у таких випадках. Навпаки, і історія, і звичай, і іноземні законодавства знають лише вплив чоловіка на волю дружини і необхідність дозволу першого на юридичні акти другої‚ так що і зміст вищевказаної статті власне той, що дружина має право розпоряджатися своїм майном, не просячи на це дозволу чоловіка.

Виключень з цих правил небагато:

1. Не можуть найматися дружини без дозволу чоловіків (т. Х ч. 1 ст. 2202), причому це обмеження російського закону, що не знає чоловічої авторизації взагалі по юридичних актах, чинених дружиною, повинно бути застосовуване лише настільки, наскільки договір особистого найму, укладений дружиною, приходить у зіткнення з особистою владою чоловіка над нею, з її обов’язком розділяти місце проживання чоловіка. Отже, там, де договір найму послуг такого зіткнення не припускає, там цей договір повинен мати силу, незалежно від згоди чи незгоди на нього чоловіка.

2. «Заміжні жінки... не можуть давати на себе векселів і передавати їх з поверненням на себе... без дозволу їхніх чоловіків» (Уст. о веке. ст. 6). Це обмеження стосується простих векселів. Воно стало відоме російському законодавству лише з 1862 р. До цього часу російський Вексельний Статут не обмежував вексельної дієздатності заміжньої жінки. Постанова ця, мабуть, наносна, навіяна прикладом Заходу, що прагнув звільняти заміжніх жінок від наслідків вексельної суворості стягнень. У західноєвропейському праві воно знаходиться в гармонії з існуючою там загальною залежністю дружини від чоловіка, при здійсненні юридичних актів — залежністю, як вище було зазначено, у нас не існуючою.

Майнові відносини між подружжям за російським законодавством кінця ХІХ століття, як уже було згадано, побудовані на засадах роздільності: укладення шлюбу не тягне за собою встановлення спільності подружнього майна. Навпаки, що належало подружжю, при одруженні, майно і згодом придбане складає окрему власність кожного (ст. 109 зак. гражд.). При цьому закон особливо згадує про придане, що і воно не складає виключення з цього загального правила (ст. 110), як би бажаючи цим показати, що й у цьому випадку, стосовно майна, за своєю ідею призначеного на покриття витрат шлюбного життя, воно не слідує колишнім правилам.

Як наслідок майнової роздільності є: 1) право кожного чоловіка самостійно, без згоди іншого, розпоряджатися своєю власністю (ст. 114) і необхідність мати акт уповноваження при розпорядженні за рахунок іншого (ст. 115); і 2) право взаємного перезміцнення свого майна один одному всякими законними способами, не виключаючи і дарувань (ст. 116).

Як особи, що мають зовсім незалежне одне від одного майно, подружжя можуть зовсім вільно кредитуватися один в іншого і узагалі вступати у всякого роду зобов’язання (ст. 117).

Заслуговує на увагу, та що закон говорить щодо усіх вищенаведених питань про повну рівноправність чоловіка і дружини, бажаючи цим немов би відтінити, що він зовсім не діє за колишнім законом, що ставив дружину в деяких випадках у підлегле майнове становище стосовно чоловіка.

Деякі (І.Г.Оршанський) думають, що узаконена Зводом Законів майнова роздільність подружжя порушується у постановах про знищення деяких угод щодо майна одного з подружжя, у випадку відкриття конкурсу над іншим. Постанови ці такі: дарунок, зроблений одним з подружжя на користь іншого в останні 10 років перед оголошенням неспроможності першого, визнається недійсним у випадку, коли все інше майно неспроможного виявиться недостатнім на сплату його боргів (Уст. суд. торг., ст. 554, п. 1). Утім, коли подарований маєток відчужений одарованим з подружжя іншій особі, то акт відчуження залишається в силі і тільки отримана за маєток сума повинна бути внесена в конкурс (ст. 555, прим.).

Відплатно придбаний маєток у зазначений вище термін від одного з подружжя, що впав у неспроможність лише тоді надходить на конкурс, коли другий з подружжя — покупець не доведе, що він придбав маєток на кошти не від першого з подружжя, що виявився неспроможним (там же, ст. 554, ср. ст. 556).

Але статті ці зовсім не мають на увазі залучити майно одного з подружжя до відповідальності за борги іншого й у такий спосіб як би установити деяку спільність відповідальності (і, отже, відхилитися від початку роздільності), а він тільки вказує, які угоди між подружжям повинні бути запідозрені в дійсності їхній, — у вигляді близькості подружжя і дуже ймовірного бажання шляхом удаваного перезміцнення обдурити кредиторів і утримати частину майна неспроможного за собою.

Що це міркування, а не визнання майнової солідарності подружжя керувало законодавцем при установленні вищенаведених постанов, видно з того, що подібні ж правила встановлені і стосовно актів про перехід відплатного чи безоплатного, в останні 10 років перед відкриттям конкурсу, нерухомого майна неспроможного його дітям чи родичам. І такі акти запідозрюються в їх дійсності, вважаються безгрошовими і підлягають знищенню за визначенням суду (ст. 554—555).

Родинна близькість — причина такої підозри і спростування актів.

Подібні постанови про підозрілість угод, зроблених неспроможними на ім’я родичів і подружжя, існують і в інших законодавствах.

Цей же початок роздільної відповідальності узаконюється й в іншій постанові про стягнення з кого-небудь з подружжя, саме за ст. 976 Уст. гр. суд. у такому випадку піддається опису і продажу вся рухомість, що знаходиться в їхньому спільному помешканні, за винятком одягу і білизни іншого з подружжя і речей, про приналежність яких цьому з подружжя подані достовірні докази. Описується все, бо невідомо, що кому належить‚ але як тільки невідомість роз’ясниться, — один з подружжя неборжник вкаже і доведе, що його, — негайно початок роздільності входить у свою силу: боржникове йде на покриття його боргів, неборжникове залишається недоторканним надбанням власника з подружжя ст. 976, Уст. гр. суд. замінила собою ст. 1486 Зак. суд. гражд. и ст. 558 Уст. суд. торг., по яких за борги одного з подружжя піддавалися опису: 1) половина меблів, що знаходиться в домі спільного проживання дружини і чоловіка; 2) половина всього посуду, що служить у господарстві; 3) половина столового срібла і 4) половина екіпажів, коней і упряжі. Укладачі Судових Статутів знаходили, що правило це не відповідає нашим цивільним законам, що не допускають установлення спільності володіння, унаслідок того тільки, що дві особи вступили в подружній союз (мотиви до ст. 976), і тому замість цієї постанови було прийняте інше вищенаведене. Міркування ґрунтовне в тому відношенні, що дійсно розподіл рухомості пополам при стягненні як би припускає спільність майна подружжя. Ст. же 976 знаходиться у повній згоді з початком роздільності, як знаходяться в такій згоді й інші статті Уст. гр. суд., що відносяться до стягнень з одного з подружжя за борги іншого; розуміємо постанову, за якою на задоволення казенного стягнення, що відкрилося на померлому чиновнику, у якого не залишилося майна‚ утримується третя частина з пенсії, одержуваної вдовою (ст. 1088). Пенсія дається вдові за службу чоловіка, і отже обертання стягнення на овдовілу пенсію є по суті обертання стягнення на його заробіток.

Так само не відхиленням від початку майнової роздільності, а бажанням попередити обхід закону викликані наступні постанови: забороняється чиновникам входити в підряди і постачання як своїм ім'ям, так і ім'ям дружин своїх у тих місцях, де вони служать, так само брати участь в них через підставних осіб (т. Ш, Уст. о службе по определению от прав. ст. 529, п. 2). Це останнє збільшення підтверджує нашу думку: дружина є сама зручна підставна особа для чоловіка в подібних угодах. Тому вона і не допускається до участі в подібних підприємствах. Цими ж міркуваннями порозумівається й інша подібна постанова: золота копальня й участь у ній забороняється службовцям у міністерстві землеробства і державного майна, по гірничому управлінню – повсюдно, дружинам і не відділеним дітям їх (там же, п. 10, теж Уст. Горн., ст. 1, прим. 3, прил. ст. II). Хоча, звичайно, і не будь дружина підставною особою чоловіка, а дій цілком самостійно, проте чоловік її (раз він живе з дружиною в злагоді) не може відноситися цілком байдуже до її господарських підприємств, що повинно викликати в ньому боротьбу між бажанням виконати службовий борг і прагненням допомогти дружині здійснити більш вигідне підприємство. І от, щоб усунути таку боротьбу, небезпечну для службового боргу, установлене вищевказане обмеження для дружин чиновників. Рахуючись із цим спонуканням установлений закон, за яким піддана тієї держави, у якій перебуває на службі руський дипломатичний чиновник, виходячи за нього заміж, зобов’язана продати своє нерухоме майно, що знаходиться на її батьківщині (Зак. гражд. ст. 66).

Поміщені в законах цивільні постанови про майнові відносини в Чернігівській і Полтавській губерніях запозичені з Литовського статуту. «Спочатку на землях Великого князівства Литовського, до з’єднання його з Польшею панували загальноруські постанови про роздільність майна подружжя, але з часу цього приєднання в життя західноруське, і в тому числі й у сферу сімейних відносин, починають проникати польські нрави і правничі інститути. Замість руської системи роздільності майна подружжя і приданого, починає прищеплюватися польська система приданого (рosаg) з веном (даром чоловіка дружині, що полягав у відомій сумі грошей, яка записувалася дружині, дарувалася їй на випадок смерті чоловіка замість приданого), оправою, тобто іпотекою на відому частину майна чоловіка, якою забезпечувалося як придане, так і вено; вінцем дівочого майна, що діставалось дружині від спадкоємців чоловіка, у тому випадку, якщо вона не принесла приданого і не одержала вена. Але паралельно з цим західноруські жінки зберігали право, якого не мали в Короні (Польщі), успадковувати у відомій частині в майні своїх чоловіків. Зрештою майнові відносини подружжя у законодавстві литовському одержали такий вигляд: «у засадах цих відносин лежить початок здійсненої роздільності подружнього майна. Дружина приносить для шлюбу так зване «внесення» (wniosek) сукупність рухомостей, внесених нареченою в дім чоловіка. Воно підрозділялося: 1) на придане, що складається з готівки, золотих і срібних речей, жемчугу і дорогоцінних каменів і 2) на виправу, до складу якої входили всі інші предмети: плаття, одяг, хустки, коні, екіпажі і т. ін. Внесення давали за наречену батьки, рідні брати, взагалі родичі, нарешті і сама наречена. Кількість приданого залежала від волі батьків. Внесення забезпечувалося оправою. Перед укладенням шлюбу наречений, при свідках – людях добрих, видавав нареченій, її рідним і рідним, які дають за неї внесення, веновий лист чи запис, у якому забезпечував внесення певної суми грошей однієї третини свого нерухомого майна. До складу цієї суми входили: 1) Подвійна вартість приданого (придане з привенком) і 2) Проста вартість виправи. Внесення дружини губилося в майні чоловіка, робилося його власністю, якою він розпоряджався на свій розсуд. Оправні маєтки знаходилися у користуванні чоловіка, але він не міг відчужувати, ні закладати їх без згоди дружини, висловленої нею особисто перед судом. Дружина мала іпотеку на цих маєтках⁸⁷⁸.

Згідно з цим, і в наших Чернігівській і Полтавській губерніях придане, залишаючись власністю дружини, надходить у загальне володіння і користування подружжя і, отже, не підлягає розпорядженню за одиночною волею дружини. Однаково і те нерухоме майно чоловіка, яким забезпечене придане, не підлягає розпорядженню чоловіка, без згоди дружини (ст. III, ср. Лит. ст., разд. V, арт. 2, § 5).

При цьому варто помітити, що арт. XVII Литовського статуту 1588 р. вимагає не тільки згоди дружини на відчуження майна чоловіка, що служить забезпеченням приданого, але і свідомості цієї згоди перед судом.⁸⁷⁹

Коротко історичний хід майнових відносин між подружжям може бути поданий у наступному вигляді.

Літопис («заутро приносять по ней» — за дружиною, «что вдадуче»), Руська Правда («отдадять ю братия за моужъ како си могуть», Карамзин сп. ст. 107), Псковська судна грамота («свекру или деверю отдать платья или крута», ст. 91, тобто повернути невістці по смерті сина) — показують, що руські заміжні жінки вже в найдавнішу епоху мали свою окрему власність. Але хто розпоряджався нею впродовж шлюбу? Навряд чи один чоловік і са-мовільно⁸⁸⁰.

«Вопрошение Кириково» — один з найдавніших пам’ятників нашої старовини, — говорить, що розтрата майна дружини («порты ея грабити начнеть») таке «зло», що може скласти навіть привід до розлучення»⁸⁸¹.

За статутом Володимира Святого, «пошибанье промежу мужемъ и женой о животе», тобто суперечка між подружжям про майно, відноситься до відомства суду духовного. А оскільки суперечка така можлива, то, отже, існував і об’єкт суперечки, тобто окреме в кожного з подружжя майно.

Дарма вважають, що хоча б деяка майнова самостійність дружини немислима була при повному особистому підпорядкуванні. Історія нам показує, що одне з іншим уживається. Так уже той факт, що по смерті чоловіка вдова могла зажадати від родичів його повернення свого майна, показує, що чоловік не був повним паном принесеного нею. За борги чоловіка в найдавніший час дружина не відповідала. Так, за Руською Правдою, батько сімейства, що заборгував, відповідає особисто за свій борг, без залучення до стягнення дружини і дітей. Навпаки, ст. 85 Псковської грамоти, якою, на думку деяких, установлюється спільна відповідальність дружини і дітей за борги чоловіка, насправді говорить саме зворотне: вона говорить — відповідають, якщо були поміщені в записі, тобто якщо самі були співборжниками, отже, якщо не приймали на себе боргу, не відповідають. У цьому випадку руське право збігається і з греко-римським.

Безперечно, духовна влада, що відала судом з сімейних справ, намагалася внести в руське життя також і початки греко-римського права в розумінні права чоловіка на придане дружини. Але, імовірно, життя, ваблене в одну сторону народним звичаєм, а в іншу — іноземним правом, йшло, як звичайно буває, по діагоналі паралелограма цих сил. У московський період нашої історії відбувається зміна у погляді на те майно дружини, яке вона приносить при одруженні, — на придане‚ можливо, тут позначився вплив грекоримського права, що проводило в життя духівництво.

Придане стає на час шлюбу загальносімейною власністю (придане дається чоловіку і дружині) із правом чоловіка на переважне розпорядження цією власністю. Він користувався приданим — переводив селян із доданої вотчини у свої маєтки, закладав, продавав і узагалі відчужував придане. Але для відчуження вотчин була потрібна згода дружини.

Коли чоловік помирав‚ придане надходило у повне розпорядження вдови‚ так само як і куплені вотчини, що вважалися, як і придане, сімейним майном. Якщо ж помирала дружина і залишала дітей, то придане залишалося в чоловіка, від якого переходило до спільних дітей‚ якщо дітей не було, то воно поверталося особам, що дали його, і тільки придані маєтки справлялися за чоловіком назавжди (Неволин К., т. 3, стор. 116, 118).

З часів Петра Великого, зі зміною погляду на становище заміжньої жінки в шлюбі, змінюється і погляд на придане, як на цілком недоторканне для чоловіка її майно.

З цього часу мало потроху встановлюється початок тієї майнової роздільності подружжя, що збереглося і наприкінці ХІХ ст. Ми говоримо «потроху», тому що є свідчення, які показують, що іноді і після Петра виникали сумніви про право дружини самостійно розпоряджатися своїм майном. Так‚ у 1733 р. прокурор юстиц-колегії представляв конторі правлячого сенату, що в московській фортечній конторі записують фортеці від імені дружин не інакше, як за дозвільним, даним від чоловіків, листам, або за дотриманням того звичаю, що чоловіки підписуються під фортецями як свідки. Але в той же час він доносив, що у фортечній конторі немає точних указів, які б забороняли чи дозволяли записувати фортеці на ім’я дружин без дозволу їх чоловіків, чому він вимагав дозволу, як слід поводитися в майбутньому. Контора правлячого сенату повідомила з цього донесення повідомлення ведення в правлячий сенат і вимагала зі свого боку дозволу. Про те ж в 1744 і 1752 рр. представляла сенату юстиц-колегія. У 1753 р. від сенату дано був дозвіл: сенат повелів фортеці від імені дружин на їхній власний маєток писати безперешкодно, не застерігаючи у фортецях, що продаж чи заставу вони роблять за згодою своїх чоловіків і не вимагаючи від чоловіків їхніх листів» (Неволин К., т. 3, стр. 94).

Так само, очевидно, не без коливань практика останніх століть прийшла до думки про можливість угод між подружжям. Так‚ ще в 1556 р. було ухвалено щодо духовних заповітів: якщо дружина, умираючи напише в духовній чоловіка свого прикажчиком, то йому в прикажчиках не бути, і духовна ця не є духовна, тому що дружина за чоловікової волі, що їй велить написати, те вона і напише⁸⁸². У 1763 р. Сенат у найвищій присутності визнав недійсною купчу, дану чоловіку дружиною, базуючись на тому, що дружина, як така, що знаходиться під владою чоловіка, не може сперечатися проти його волі про видачу йому купчої, а в 1797 р. уряд поглянув на цю справу ще з іншого боку. Саме імператор Павло I, угледівши, що особи, які заборгували, перезміцнювали своє майно дружинам і родичам для запобігання платежу боргів, повелів з таких перезміцнень вважати дійсними тільки ті, які в минулому зроблені до видачі боргових зобов’язань (Неволин К. , стр. 96, 97). Підводячи підсумок вищевикладеному про майнові відносини між подружжям, ми зважуємося стверджувати, що існуюча в Російському законодавстві система роздільності майна подружжя не може бути виправдана ні суттю шлюбу, ні практичними потребами, ні історичним розвитком розглядуваного інституту.

Шлюб є можливо повне спілкування життя подружжя; разом із тим, при системі роздільності, чоловік і дружина — люди чужі одне одному. Поки справа не стосується грошових рахунків, «чоловік зобов’язаний любити дружину, як власне своє тіло, полегшувати її немочі, захищати її». Ледве справа торкнеться майна, картина змінюється, перед нами пересічний позикодавець, вантажоприймач і т.ін. Отже, почуття спільні, але гроші різні. Життя, що не знає прямолінійності в людських відносинах, не піддається цьому сухому закону. Якщо два товариші — студенти, живучи спільно, не в змозі вести правильний облік витратам кожного, зробленим на загальні потреби, то це вже рішуче неможливо чоловіку і дружині, що мають щей загальних дітей. Якби навіть хто-небудь з чоловіків і перейнявся ідеєю закону про повну майнову роздільність, то навряд чи б йому було під силу провести цю ідею в життя, хоча б він не випускав з рук олівця і записної книжки. Ця повна роздільність була, є і буде мертвою буквою, в одних випадках — в більшому, в інших — у меншому ступені.

Говорять, що подружжя може улаштуватися, як захоче‚ але закон про роздільність корисний тоді, коли в одного з подружжя, звичайно в чоловіка, є бажання розпоряджатися за своєї безпідставності майном іншого. Але життя показує, що, не дивлячись на цей благодійний закон, результат виходить саме зворотний. Всюди чоловік розпоряджається майном дружини, витрачує його, а закон про роздільність майна не тільки не перешкоджає, а ще й сприяє цьому: при системі приданого і навіть спільності майна чоловік несе відповідальність за довірене йому дружиною становище, при системі роздільності він безконтрольний і безвідповідальний.

Взагалі майнова самостійність дружини в шлюбі в більшості випадків є фікція. І фактично, і легально воля чоловіка в шлюбному житті є переважною, і дружині важко відстоювати свою майнову незалежність, коли той же закон, який її поставив так самостійно, як власницю, — як дружину, підкоряє «необмеженій» владі чоловіка.

Але якщо бажана самостійність дружини у сфері її майнових прав у дійсності не завжди може проявитися, зате бувають і зворотного характеру факти — прояв самостійності небажаної. Так‚ практика наша знає випадки, коли дружина, ґрунтуючись на тім, що «шлюбом не укладається спільного володіння в майні подружжя», виселяє зі свого дому чоловіка як неприємного для неї квартиранта‚ чи ховає майно його від його кредиторів, вигадано переводячи його надбання на себе.

Можна сказати, що ніде майнова роздільність подружжя не виявляється юридично з такою силою як в угодах по фіктивному перезміцненню подружжям майна одне одному. Більш вдячної постанови для таких перезміцнень в обхід закону про задоволення кредиторів важко й уявити собі, як постанову про роздільність. Де чоловіку чи дружині можна знайти більш податливого і надійного учасника для облудних угод, як в особі іншого з подружжя, раз обоє вони перейняті однаковими моральними поглядами? Адже отут, не виходячи з квартири, можна, зробити самі неймовірні сполучення угод щодо свого майна: продажу, застави, фіктивної оренди, записів про неустійку і всіх можливих видів позики від вигаданої поклажі до векселя. Словом, можна у всяку хвилину, точно за помахом чарівного жезла, стати тому чи іншому із подружжя чи багатим, чи бідняком, позбавленим усяких засобів, дивлячись на те, що потрібно для того, щоб не заплатити належного. Досвідчені ділки-подружжя доходять віртуозності, свого роду художності у користуванні законом про роздільність: бідному кредитору доводиться тільки руками розводити, бачачи як «на законній підставі» його обібрали, тому що воювати йому з такою, даною йому Х томом, зброєю, як знищення договорів, унаслідок протизаконності мети їхньої (підроблене перезміцнення майна щоб уникнути платежу долів, ст. 1529 п. 2), це значить відображати напад ворога, озброєного далекобійною зброєю, кремінною рушницею. Мало надії на успішний результат дає в подібних випадках і відкриття конкурсу над фіктивно неспроможним чоловіком.

Отже, існування закону про майнову роздільність не може бути виправдане ні суттю шлюбу, ні практичними розуміннями. Вона не може бути виведена і з історії як цільний інститут. Не можна вважати систему роздільності майна подружжя прищепленоїюнам усім ходом нашої історії (як ми бачили раніше). Деяка взаємодія подружнього майна завжди існувала, особливо ж із встановленням погляду на придане, як на майно, принесене для покриття витрат шлюбного життя. Відповідно до такої мети, майно це зберігаючи як власність дружини, знаходилося розпорядженні чоловіка. Цей погляд на придане зберігся і до кінця ХІХ ст. у юридичній свідомості нашого суспільства. Але законодавство, наслідок випадкового при кодификації закріплення деяких окремих фактів із судової практики, і придане підкорило долі іншого майна подружжя, тобто визнало його окремою і недоторканною власністю дружини, поставивши його в розряд іншого виділеного майна і називаючи його виділом з нагоди заміжжя (Зак. гр. ст. 1005).

Таким чином привід (видача заміж жінки), а не мета (полегшити витрати шлюбного життя) відрізняють придане за діючим законом від іншого її майна. Цим закон наш не тільки без усякої розумної причини виддалився від колишнього нашого законодавства про придане, але і став у протиріччя з дійсним життям‚ у якому, як сказано вище, зберігається колишній погляд на придане, як майно що дається (ad onera mаtrimonii).

Вище були наведені різні системи майнових відносин за найважливішими західноєвропейськими законодавствами, у тому числі за кодексом французьким, найбагатшим усілякими сполученнями цих систем. Але в жодному законодавстві ми не зустрічаємо чого-небудь подібного до нашого права, тобто щоб дружина, якими б великими її засоби не були, не зобов’язана була ні однією копійкою брати участь у витратах шлюбного і сімейного життя. Не знають подібного погляду на обов’язки заміжньої жінки й інші слов’янські народи. Ми бачили, що й у нас справа стояла колись інакше, і те, до чого ми прийшли напркінці ХІХ ст. не є щось споконвіку властиве нашій правосвідомості.

6.5 Особисте і майнове становище заміжньої жінки в період буржуазної революції у Франції

У цивільному праві з питань про особисті і майнові права заміжньої жінки, французьке законодавство повинно звернути до себе особливу увагу. По-перше, тільки в історії французького законодавства ми зустрічаємося з рішучою спробою перебудувати докорінно сучасне правове становище заміжньої жінки. По-друге, французьке законодавство дуже вплинуло на правове становище заміжньої жінки в інших державах. Оцінюючи історико-культурне значення французького цивільного кодексу, Сорель пише: «після епохи рецепції римського права це єдиний відомий нам приклад настільки значного поширення законів одного народу в інших. Ми маємо право відчувати у свідомості цього деяку гордість і побачити в цьому визнанні освячення того інтелектуального верховенства, яким користалася Франція в XVII і XVIII сто-літтях⁸⁸³. У цій оцінці можливо, і позначилося марнославство французького громадянина, але, однак, значення кодексу в цілому вірно помічено. Кодекс Наполеона, мовить правду, далеко розніс і надовго зміцнив своїм авторитетом принижене становище європейської жінки.

Цивільне законодавство епохи великої революції являє собою виняткове явище. Воно намагалося поставити жінку в зовсім рівне положення з чоловіком. Воно вважало, що природнє право не установило ніякого розходження в цивільних правах людини в залежності від його приналежності до чоловічої чи жіночої статі. Самий шлюб, як підстава правового становища заміжньої жінки, уявлявся для законодавців французької революції у вигляді договірного відношення, що не відрізняється істотно від звичайного договору. «Треба відновити індивідуума в його правах, звільнити його від деспотичної влади батька і короля. Варто побудувати нове законодавство на нових підставах. Ідея договору є наріжний камінь цього дому. Діячі революції зрівняли шлюб зі звичайними договорами. Право повинне сприяти шлюбним з’єднанням, як договорам. Звідси відсутність (у шлюбі) примусу і дуже широка воля»⁸⁸⁴. Залишаючись послідовним, революційне законодавство проголосило свободу розлучення. Розлучення стало можливим не тільки в силу законних до того приводів, але і за взаємною згодою подружжя, а також і з волі одного з подружжя внаслідок простої відмінності характерів⁸⁸⁵. Цікаво при цьому, що під час спорів, які мали місце в установчих зборах, деякі його члени були проти допущення розлучення з волі одного з подружжя через відмінність характерів. Седіл’є, заперечуючи Робену, вважав, що розлучення з волі чоловіка було б інститутом, що суперечить меті, яку мали на увазі укладачі проекту. А саме, меті покращання становища жінок, оскільки жінки, втративши в шлюбі велику частину своєї привабливості, важко знаходили б собі чоловіків⁸⁸⁶. Проте, заперечення це не мало успіху. Декретом 20 вересня 1792 р. було допущено розлучення також з волі одного з подружжя в силу простої відмінності характерів

Не можна не помітити, що законодавці 1792 р. засвоїли в сутності відправну точку зору древнього права на шлюб, як на договір. Але цю точку зору, на противагу стародавньому праву, наприклад, єгипетському і єврейському, вони не змогли витримати. Замість того, щоб надати самим сторонам визначати зміст шлюбу, як юридичного відношення, революційне законодавство надало сторонам лише встановлення і припинення шлюбу. Воно зовсім забуло, що воля договору складається не стільки в його встановленні і припиненні з волі обох сторін, а не однієї сторони, скільки у волі визначення його змісту. Начебто зовсім не розуміючи природи договору, революційне законодавство намагається самим точним і непорушним чином регулювати цей зміст і, зокрема, — особисте і майнове становище заміжньої жінки. Забувши про свободу угоди сторін і віруючи в непорушне природне право, революційне законодавство саме встановлює особисті і майнові відносини подружжя, а також взаємні відносини батьків і дітей.

Майнові відносини подружжя до революції визначалися різними системами, з яких дві системи були зовсім протилежні одна одній. На півдні Франції, у країні писаного права, де панували римські ідеї, дружина залишалася в майновому відношенні чужою для чоловіка. Беручи шлюб, вона нічого не здобувала, але нічого і не втрачала. Її майно, з якого утворювалося придане, не було відчужуване, і збереження її забезпечувалося іпотекою (дотальна система). На півночі Франції в країні звичаєвого права (за винятком Норман-дії), подружжя в майновому відношенні є товаришами. Якщо навіть вони і зберігають кожний за собою своє майно, то, у всякому разі, подношенню до майна, придбаного і збільшеного їх працею, їх ощадливістю, вони є товаришами (система спільності). Правда, в особистому відношенні як на півдні, так і особливо на півночі Франції, заміжня жінка знаходилася в нижчому становищі. Вона не могла, наприклад, на півночі Франції робити юридичних угод без згоди свого чоловіка.

Таким було, в загальних рисах, особисте і майнове становище заміжньої жінки до революції. Революція, в особі її філософськи налаштованих діячів, приносить із собою в сферу шлюбного і батьківського права заміжньої жінки початки однаковості і рівності. Вона відкидає свободу укладення шлюбних договорів з метою визначати так чи інакше майнові відносини подружжя. Відкидаючи дотальну систему⁸⁸⁷, вона визнає лише систему спільності, як єдину систему майна подружжя. При тому, цю систему вона реформує: чоловік не є більшеглавою і представником спільного майна подружжя, а обоє з подружжя управляють разом спільним майном. Установлюючи систему спільного управління спільним майном подружжя, революційне законодавство намагалося, таким чином, відкинути панування чоловіка, його верховенство в сім’ї. Така спроба перетворити особисте і майнове становище заміжньої жінки зустріла, однак, енергійну відсіч у середовищі законодавців революції з боку юристів. Вони доводили, що єдина система майна подружжя суперечить свободі договору, що ця система «сумісного управління спільним майном» не здійсненна; вона приведе тільки до розбратів, безпорядків, падіння морального авторитету чоловіка і недовірі іноземців до французів, що жінка нездатна взагалі до управління, а чоловік має над нею, до того ж, і природну перевагу. Три дні велися гарячі суперечки. Зрештою, думка юристів одержала верх над думкою філософів, які своїм проектом прагнули «відновити жінок у їхніх природніх правах». Реакція проти урівняння заміжньої жінки в правах з чоловіком на цьому не зупинилася. Через три роки (у 1796 р.) рівність чоловіка і дружини для укладачів третього проекту цивільного кодексу вже є утопією. Камбасерес зізнається, що система спільного управління подружжя спільним майном зустріла справедливу критику. Ця система веде до безпорядків і розбратів аж до розлучення через дрібниці⁸⁸⁸. Природний порядок — це панування чоловіка в господарських інтересах. Ще більш виразно, у дусі римського права, обґрунтовував нерівність чоловіка і дружини знаменитий Порталіс⁸⁸⁹. Організація чоловіка робить його незалежним. Жінка уражена деякою слабістю тілесною і духовною: вона потребує, тому, заступництва. Звідси виникає для неї необхідність коритися чоловікові, на якого покладено її захист. Чоловіче панування знаходить свою підставу не стільки в необхідності гарної організації господарства, скільки в слабості жіночої статі. Ідея Порталіса про нерівність статей є старою ідеєю римського права; проте, кодекс Наполеона, як ми побачимо нижче, дуже охоче засвоїв її і на довгий час забезпечив їй панування в сучасному цивільному праві.

Революційне законодавство Франції намагалося також перетворити правове становище заміжньої жінки, як матері і вдови-опікунки. До революції мати була принижена у своїх батьківських правах. Панування римських ідей у країні писаного права, ордонанси королів, які прагнули підсилити батьківську владу батька, як глави сім’ї, достатньою мірою пояснюють у достатній мірі це явище. За основною ідеєю законодавців революції, домашня тиранія повинна зникнути. Сімейна влада, створена в інтересах дітей, не повинна більше належати тільки батькові, як то мало місце у писаному праві, але, відповідно до природи і стародавніх традицій звичаєвого права, разом батькові і матері⁸⁹⁰. Відповідно до однакового батьківського права батька і матері, революційне законодавство поклало на обох батьків обов’язок виховання і утримання дітей, надавши в той же час право їх виправлення і покарання. Таким чином, революційне законодавство піднімало матір до правового положення батька. Сім’я ґрунтувалася на свободі, любові, а не на владі чоловіка і батька. Представники чи глави сім’ї, чоловік і дружина перевірялися у своїх діях зборами достатньої кількості родичів, які в якості сімейного судилища вирішували долю і звади всіх членів сім’ї. Згодом інститут сприяння і допомоги родичів у вирішенні сімейних справ чоловіка і дружини зазнав критики. Камбасерес намагався, наприклад, опорочити цей інститут на тій підставі, що «занадто часто ненависть і зацікавленість розділяли тих, кого з’єднувала кров». Тому він знаходив більш доцільним, у деяких визначених випадках, допускати втручання суду. Зрештою, і сама ідея рівності прав батьків не утрималася у французькому законодавстві». Ми побачимо нижче, що кодекс Наполеона відновив панування батька і знову звів матір до становища підлеглого члена сім’ї. Що стосується, нарешті, майнового й особистого становища вдови, то в цьому відношенні революційне законодавство, залишаючись вірним своєму погляду про рівність чоловіка і жінки, намагалося створити право подружжя успадковувати одне одного⁸⁹¹, а рівно і право того з подружжя, хто пережив іншого, цілком самостійно опікувати своїх дітей⁸⁹². Кодекс Наполеона також погіршив у деяких відношеннях і правове становище вдови.

Попередній виклад показав, що наприкінці XVIII століття французьке законодавство дійсно намагалося змінити докорінно і, так би мовити, перетворити одним ударом цивільно-правове становище заміжньої жінки, як дружини, матері і вдови. Воно прагнуло звільнити дружину з-під чоловічої влади і дати заміжній жінці цивільну самостійність. Але спроба ця зазнала невдачі. Цивільний кодекс 1804 р. повернувся до старих принципів дореволюційного законодавства. Натхненник цього кодексу — Наполеон дотримувався тієї думки, що «з тих пір, як існує світ, чесноти жінок завжди були під сумнівом». Це думка про жінку і знайшла собі яскраве вираження в статтях кодексу. Ідея рівності жінки і чоловіка, що надихала законодавців революції‚ була ретельно похована у 1804 р.‚ про що свідчать наступні положення:

1. Революційне законодавство визнало за обома з подружжя однакове право на розлучення, як гарантію їхньої обопільної волі. Кодекс знищує розлучення подружжя з волі одного з них через відмінність характерів, тому що таке розлучення суперечить поняттю договору і не узгоджується, нібито, з гарною організацією господарства⁸⁹³. Визнавши після довгих суперечок можливість розлучення за взаємною згодою подружжя, укладачі кодексу утруднюють у цьому випадку розлучення цілим рядом вимог, необхідних для його здійснення. Мало того, укладачі кодексу зменшують кількість законних приводів розлучення і, на довершення усього, створюють знамениту статтю 230. Стаття ця говорить, що дружина може просити про розлучення через перелюбство свого чоловіка у тому лише випадку, якщо чоловік утримує свою конкубіну в одному домі з нею. В основі цієї статті, що принижує особисте достоїнство дружини, лежить міркування Порталіса про більш важкі наслідки для сім’ї невірності дружини у порівнянні з невірністю чоловіка⁸⁹⁴. Ст. 212 кодексу про взаємну вірність подружжя звучить, тому, іронічно.

2. В ім’я прав людини законодавство революції обійшло, далі, мовчанням основний догмат сім’ї про покору дружини чоловікові. Кодекс Наполеона в ст. 213 урочисто проголосив, що чоловік зобов’язаний робити заступництво дружині, дружина — покору чоловіку. У зв’язку із обов’язком дружини коритися чоловікові кодекс зобов’язує її слідувати за чоловіком усюди, де б чоловік не обрав собі місце проживання (ст. 214). Наполеон був готовий надати чоловіку право забороняти дружині бачитися з неугодними йому людьми. Згодом, у розвиток права чоловіка бути заступником дружині, отже в дусі кодексу, було прямо ухвален, що чоловік має право стежити за перепискою дружини, а однаково за ним було визнане право позбавляти дружину побачень навіть з її батьками. Правда, судова практика поставила здійснення цих різко виражених прав чоловічої влади під контроль суду‚ проте, у принципі особисте становище заміжньої француженки залишилося приниженим. Французьке законодавство і слідом за ним судова практика не припускають, таким чином, у вигляді загального правила «доброчесності» заміжньої француженки.

3. Революційне законодавство намагалося зрівняти в майновому відношенні дружину з чоловіком. Кодекс Наполеона рішуче відкинув самостійність дружини, тому що дружина сама має потребу в заступництві чоловіка. Вона ніяким чином не бере участь в управлінні спільним майном. Чоловік один управляє цим майном‚ він може продавати його, відчужувати і закладати без сприяння дружини (ст. 1421). Дружина не може ні зобов’язуватися, ні закладати спільного майна навіть з метою звільнити чоловіка з в’язниці чи улаштувати дітей під час відсутності чоловіка, хіба що вона буде на це уповноважена судом (ст. 1427)⁸⁹⁵. Чоловік має обмежене право управління навіть власним майном дружини (ст. 1428). Мало того, дружина без згоди чоловіка не може робити ніяких юридичних угод навіть і по відношенню до власного майна (ст. 217). Вона не може, нарешті, самостійно, без згоди чоловіка, виступати в цивільному суді для захисту власних справ (ст. 215).

Таким чином, у майновому відношенні дружина не є, по системі кодексу, ні товаришем чоловіка, ні власне дієздатним суб’єктом цивільного права. Всяка ініціатива, усяка воля дружини паралізовані кодексом. Правда, ми не маємо в кодексі прямо встановленого інституту невільного шлюбу, з яким ми зустрічалися при вивченні стародавнього права. Проте, становище заміжньої француженки нагадує більше невільний шлюб, аніж шлюб у дійсному розумінні цього слова. При цьому, хоча кодекс і прийняв на свої сторінки «шлюбний договір», але він у той же час обмежив його дію, надавши сторонам лише право вибору однієї системи із суворо визначених систем майнових відносин подружжя. Ці системи були, до того ж, так побудовані, що в цілому все-таки зберігалося за дружиною безправне і підлегле становище в сім’ї чоловіка й у цивільному обороті. Не важко зрозуміти, що французька жінка була принижена кодексом і у своїх правах матері, а зокрема, і в правах опікунки своїх дітей.

Революційне законодавство, відповідно до принципу рівності, що проводився ним, бажало зрівняти права обох батьків по відношенню до їхніх дітей: батьківські права повинні були здійснюватися спільно. Кодекс відкинув установлене діячами революції «сімейне судилище», як орган, покликаний дозволяти домашнім порядком зіткнення рівних батьківських прав чоловіка і дружини. Отже, кодекс визнав, разом з тим, переважний авторитет батька. Мало того, кодекс підкорив удову-опікунку нагляду родичів чоловіка (ст. 381) і, більше того, за бажанням померлого чоловіка, керівництву призначеної ним спеціальної ради. Не вислухавши думки цієї ради, удова не могла почати ніяких щодо опіки дій (ст. 391).

Порівнюючи між собою ідеї й установи революційного законодавства і кодексу, не можна не помітити, що кодекс дійсно зайняв протилежну позицію стосовно законодавства революції. Ціпок, перегнутий революцією в одну сторону, кодекс занадто вже нахилив у протилежну сторону. Результати цього не забарилися, звичайно, позначитися. Під дружнім напором життя, що не мирилася з поглядом на жінку, як на слабку, непостійну і безвладну істоту, Кодекс Наполеона змушений був відступити з лінії, зайнятої ним у 1804 р., і наближатися усе більше і більше до нової лінії, наміченої законодавством революції.

Французьке законодавство й особливо судова практика прийнялися за справу звільнення правової особистості заміжньої жінки. Звичайно, вони не воліли викреслити з кодексу догмат про покору дружини чоловікові, але виведене з кодексу право нагляду чоловіка за перепискою дружини, право позбавлення дружини побачень з її родичами вони поставили під контроль суду. У 1884 р. закон порушився, визнавши, що перелюбство чоловіка саме по собі є достатній привід для дружини вимагати розлучення, і урівняв, таким чином, у цьому відношенні дружину з чоловіком. У 1891 р. закон визнав за обома з подружжя право на спадкоємну частку з майна того з подружжя, хто пережив іншого, тобто повернувся до нездійсненої ідеї революційного законодавства. У 1893 р. закон визнав повної майнової самостійнності за розлученою дружиною. У 1897 було визнано за жінками право бути свідками. Стараннями юриспруденції була вироблена норма про те, що дружина з дозволу суду, всупереч чоловікові, може вести торгівлю. Юриспруденція визнала за дружиною право завідувати і бути представницею домашнього господарства. Юриспруденція дозволила чоловікові давати дружині доручення на управління спільним майном і, таким чином, намагалася зробити дружину товаришем чоловіка.

Було б дуже довго передавати всі ті численні зміни і виправлення, що так чи інакше створені судовою практикою і законодавством з метою поліпшити правове становище заміжньої жінки. Проте, до самого останнього часу, не можна було говорити про загальну майнову самостійність заміжньої француженки. Тільки законом від 13 липня 1907 року вперше, у вигляді загального правила, було визнане за дружиною право розпоряджатися своєю окремою власністю незалежно від згоди чоловіка. За цим законом, заміжня француженка, у якому б шлюбному режимі вона не знаходилася, одержує право розпорядження майном, створюваним нею особистою працею й ощадливістю. Це майно вона може самостійно вживати на придбання рухомостей і недрухомостей; але вона може відчужувати це майно без згоди чоловіка тільки відплатним способом (арт. 1). На окреме майно дружини може бути звернене стягнення її кредиторів (арт. 3). Таким чином, заміжній француженці відкривається можливість мати кредит. Цілком зрозуміло, що закон надав їй, надалі, право самостійно, без згоди чоловіка, вести свої судові справи (арт. 6). Такі, загалом, головні постанови нового закону.

Так, в основу закону покладена не ідея створення цивільно-правової особистості заміжньої француженки, а лише інтереси домашнього господарства. 1. Тому, якщо дружина буде керувати і розпоряджатися «окремим майном» не для задоволення домашніх нестатків, а з яких-небудь сторонніх для сім’ї цілей, то чоловік може, з дозволу суду, позбавити дружину прав, наданих їй законом 1907 р. (арт. 2). 2. «Окреме майно» дружини, у деяких випадках, йде на сплату боргів чоловіка, зроблених ним в інтересах домашнього господарства (арт. 3). 3. Нарешті, закон 1907 р. не має повного свого застосування у шлюбних режимах спільності всього майна чи тільки майна придбаного.

У цих випадках «окрема власність» дружини входить до складу загального сімейного фонду (арт. 5). Ми побачимо нижче, що це обмеження закону 1907 р. повинно повести до визнання за дружиною права на спільне з чоловіком управління загальним сімейним фондом.

Незважаючи на звуження змісту й обмежене застосування закону 1907 р., його значення дуже велике для французької жінки. Не тільки робітниця, але і жінка вільної професії, як наприклад, лікар, адвокат та ін., одержали право на свій заробіток і розпорядження ним у цивільному обороті, право на кредит, право на самостійне здійснення юридичних угод і на самостійний же судовий їх захист. Заміжня француженка вступила тепер принципово в цивільний оборот у якості самостійного його суб’єкта. Значення закону 1907 р. не менш важливе і для сучасного цивільного законодавства. Французьке право було однією з останніх цитаделей безправ’я заміжньої жінки. У цій цитаделі законом від 13 липня 1907 р. пробито тепер пролом, що з часом поведе до повного її руйнування. Вже і тепер не можна не помітити що закон 1907 р. несе із собою важливі зміни в правовому становищі заміжньої жінки і створює нові принципи. Так, наприклад, не можна не бачити, що дружині, у шлюбному режимі спільності всього майна чи тільки придбаного, повинно бути, у згоді зі змістом закону, надане однакове право з чоловіком розпоряджатися спільним майном, як придбаним їхньою загальною працею. Ідея ж спільного управління подружжя спільним майном є старою ідеєю французького революційного законодавства. Нарешті‚ закон 1907 р. створює новий принцип взаємного права подружжя на їхній заробіток. Дружина і чоловік можуть зажадати собі судом частину майна іншого з подружжя для задоволення своїх нестатків (арт. 7), тобто визнається право кожного з подружжя на утримання його іншим з подружжя. Значення і важливість закону 1907 р. у створенні цивільної особистості заміжньої француженки добре зрозумілі у французькій літературі.

На закінчення доречно навести слова професора Пілона: «Судова практика, говорить він, потроху викреслює із законодавства право верховенства чоловіка‚ вона урівнює права обох з подружжя‚ принципу авторитету наслідує принцип рівності». Ці слова були написані Пілоном з нагоди столітнього ювілею цивільного кодексу в 1904 р.⁸⁹⁶. Нині сам закон прийшов на допомогу судовій практиці. З його приходом перестав існувати у французькому законодавстві пережиток права, — нездатність дружини заробляти і здобувати на заробіток майно особисто для себе, а не для свого чоловіка, як однаково розпоряджатися відплатно цим майном, не просячи згоди чоловіка. Майнова самостійність заміжньої француженки, визнана‚ в принципі‚ законом 1907 р., не сповільнить, треба думати, позначитися і на поліпшенні особистого її становища.

6.6 Особисте і майнове становище жінки в Україні за звичаєвим правом

Розглянемо шлюб‚ як дзеркало правового становища жінки в Україні. Тому ми й починаємо з норм щодо шлюбу та умов його складання (умови до одруження; шлюбна правоздатність і перешкоди до шлюбу; передшлюбна угода; складання шлюбу; закінчення шлюбу; особисті та майнові наслідки одруження) та переходимо до норм щодо відносин поміж батьками та дітьми (родинна спілка, устрій родини, права на утримання).

Шлюбна правоздатність за звичай відрізняється в залежності від статі: для парубка вісімнадцять років, для дівчини шістнадцять років. Що ж до віку, у якому переважно беруться шлюби, то він вищий, а саме — для парубка дев’ятнадцять, для дівчини сімнадцять років. Звичай не знає найвищого віку, до якого можна одружуватися. Випадки, коли одружувались особи, які мають п’ятдесят і більше років зроду, спостерігається частенько. Народ на це дивиться за різних конкретних умов не однаково: взагалі він осуджує, але коли це необхідно, приміром, коли той, хто одружується, живе сам, тоді люди навіть радять оженитися, бо навіть самі ж люди усі сватають. Велика різниця в літах тих, хто одружується, не править за перешкоду до шлюбу, — отже молодий хлопець може одружитися з літньою дівчиною, але тоді народ глузує з нього, як з дурня; коли ж літній парубок одружиться з дівчиною молодою, то народ осуджує; цього не буває, коли старий удівець бере вдову, нехай і молоду. Молодший брат або сестра може одружитись раніше за старшого‚ шлюб дійсний, але народ осуджує його. Ось приклади: «Що ж то люди тоді скажуть, коли тебе, моя доню, віддати заміж, а що ж скаже Оксана — твоя старша сестра?» або молодша сестра «під корито підвернула» старшу. А втім, така реакція тепер слабне. Здається, отут ми бачимо, як відмирає давній звичай, що відмираючи‚ переходить три стадії: звичай, що діє, — ідеологічно негативно, цінування з погляду давньої звичайно-правної цінності явища раніше протизвичаєвого, тепер дозволеного (такий звичай можна назвати визвольний звичай) — та нарешті, перехід від негативного цінування такого явища до позитивного у владних колах та в колах прихильників давнього звичаю. Коли тут за цих умов до одруження можна припустити поширення індивідуального принципу, то одночасно треба зазначити роль колективного принципу, втручання в індивідуальні відносини, дарма що ці соціальні дії не переходять до пануючих звичайно-правних дій (бо вже вийшли з неї)⁸⁹⁷.

Брати шлюб звичай дозволяє тільки далеким кровним родичам — у четвертому поколінні. Окрім цього, звичай знає духовне споріднення‚ отут шлюб неможливий поміж хрещеним батьком та хрещеною матір’ю (кумом та кумою), на думку молоді, яка вважала такий шлюб за дійсний, коли вони хрестили дівчину, і за недійсний, коли — хлопця; хрещсні батько або мати можуть одружуватись із родичами своїх похресників‚ хрещеники в жодному разі не можуть одружуватися з хресними батьками. Щодо шлюбу поміж рідними дітьми того, хто усиновив, та усиновленими — сином або дочкою, — то таких випадків є багато, але народ осуджує батька та матір й узагалі тих, хто такі шлюби дозволяє⁸⁹⁸. Звичай не вважає свояцтво за перешкоду до шлюбу‚ тому він дозволяє вдові вийти заміж за брата померлого її чоловіка, а вдівцеві одружитися із сестрою його попередньої жінки. Що ж до здоров’я, як умови до одруження, то взагалі ще до шлюбу розпитують та перепитують по базарах, ярмарках, знайомих, тощо, чи здоровий (здорова), молодий (молода), проте, одружуються й тоді, коли знають, що він або вона хворі, якщо такий шлюб корисний з матеріального погляду.

Шлюб — це, передусім, акт вільної волі тих, хто одружується. Через те їхня суспільна згода обов'язкова. А втім, в одному випадкові приневолюють до шлюбу, хоч і альтернативно, а саме: коли молоді прижили дитину, громада примушує парубка або побратися з дівчиною або платити на дитину, доки та дійде 17-літнього віку. Молоді повинні повідомити батьків про свою згоду. Молодий повідомляє батька й матір‚ молода ж повідомляє матір, а вже мати переказує батькові. Вони ж запитують у них про їхню згоду на шлюб‚ потрібна згода і батька‚ і матері, коли ж між ними повстає конфлікт, згода батькова має більшу вагу ніж материна‚ це селяни пояснюють тим, що він старший у сім’ї. Згода батьків не є обов’язковою умовою до одруження‚ шлюб дійсний і тоді, коли її немає. Однак, коли в батьків не питаються про їхню згоду на шлюб, те це вважається за зневагу‚ народ за це осуджує‚ такі діти одружившись, нараз таки відокремлюються від своїх батьків. Раніше згода батьків була обов’язкова‚ без неї шлюбу не бувало. Згоди інших родичів, братів, дядьків, дідів, та ін., не питають, навіть коли немає батьків‚ до них удаються тільки за порадою. Так само раніше не можна було заперечувати шлюб, коли згоду на нього було дано з примусу батьківського.

Шлюб моногамний. Тепер одружуються учетверте‚ такий шлюб беруть і хазяї, якіі не належать ні до яких організацій, але народ осуджує такі явища. Раніше одружуватись можна було тільки тричі за життя!

Ніяких обмежень шлюбу вдруге або втретє давній український звичай не знає, тому одружуватися вдруге або втретє можуть не тільки вдівець із удовицею, а і удовець із дівчиною. Народ втручається до одруження вдруге або втретє, коли, приміром, чоловік прожене жінку‚ тоді народ радить за нього не йти. Негайно після смерті чоловіка або жінки, жінка або чоловік звичайно не одружуються вдруге або втретє: вони одружуються тільки, як мине 6 тижнів. Цього обмеження звичай не знає, коли шлюб беруть після розлуки. Шлюб, що його узято раніше за 6 тижнів, дійсний, але народ осуджує такого вдівця або вдову‚ кажуть, що він або вона «ногам не дав (дала) захолонути». 6 тижнів селяни ототожнюють з сороковинами. За найпристойніше вважають брати шлюб не раніше як за рік, віддколи помер чоловік або жінка. Що ж до безвісної відсутності, то звичай не знає певного терміну, що після нього присутній з подружжя може знов одружитися; довго чекають, потім або хто прокаже або ворожать (на картах) та нарешті знов одружуються. Коли новий шлюб узято, аж раптом повернеться чоловік або жінка, що перебували в безвісній відсутності, то доля обох шлюбів — попереднього та нового — залежить цілком від волі жінчиної⁸⁹⁹.

Таким чином треба зазначити, що звичай вимагає таких умов до одруження: 1) вік (18—16); 2) споріднення (покровність та духовне споріднення); 3) взаємну згоду молодих одружитися; 4) щоб минув певний термін після смерті попереднього подружжя та непевний, як одне з подружжя перебуває в безвісній відсутності; 5) щоб одночасно не було іншого дійсного шлюбу.

До шлюбу складають передшлюбну угоду, її складають переважно за тиждень перед шлюбом та звуть розглядинами. У розглядинах беруть участь свати-родичі обох сторін‚ кількість їх необмежена. Угода усна‚ вона вважається за складену після розглядин майна, коли запивають могорич‚ після цього не дозволяється відмовлятися жодній стороні. Звичаю забезпечувати виконання цих угод немає‚ вірять на слово. В Україні є багато випадків, коли цю угоду не виконують. Відколи угоду складено, усе майно, що його за цією угодою дають батьки, вже вважають за майно молодих. Що ж до змісту цієї угоди, то раніше вона торкалася землі, худоби й потім вже одягу. Коли будь-яка із сторін угоду не виконує, то обидві сторони поривають усякі зв’язки поміж собою. Народ осуджує такі випадки‚ кажуть «хотів здихаться». Іноді угоду порушують, після того, як шлюб узято‚ тоді звичай дозволяє розірвати шлюб. Трапляється, що якась із сторін, вже склавши угоду, від шлюбу відмовляється. Та сторона, якій відмовлено, не може вимагати, нехай її витрати повернуть. За звичаєм можна вимагати платню за безчестя‚ коли одна із сторін відмовляється одружитись, але вимагати можна тільки тоді, коли відмовився молодий, а не молода, та ще й безпідставно (наприклад, коли він сватався для сміху‚ такі випадки бували). Вимагають платню за безчестя рідко, бо, з одного боку, дівчина має це за сором для себе‚ з іншого ж бояться помсти (підпал, дьогтем ворота мажуть). Шлюб без вінчання недійсний.

Справляти весілля треба. Взагалі його справляють після вінчання, але буває й так, що весілля справляють і без вінчання. Коли весілля справляють не відразу після вінчання, а згодом за тиждень, то як, молода помре до весілля, то її ховають не як жінку, а як дівчину‚ од вінчання до весілля можна ходити на досвітки та на вулицю й не тільки вкупі з молодою, але й порізно. Доки молодій не одягнуть очіпка, її вважають за дівчину, очіпок же одягають у неділю після весілля в хаті молодого. Це свідчить за конститутивний характер весілля у звичаєве-правному складанні шлюбу.

Фактичне роздільне перебування подружжя та розлуку звичай розрізняє. Ось один приклад: Наталка та Кузьма Телегони жили 3 роки вкупі, 7 — окремо, і тепер знов укупі‚ увесь час їх мали за подружжя. Таких випадків сила. Люди на це кажуть: «подуріли, — ну, та й годі вже». Звичай не знає угоди поміж чоловіком та жінкою про те, щоб жити наорізно. Коли жінка самовільно залишила чоловіка, то він мав право повернути її⁹⁰⁰. Розлуку звичай знає за принципом провини‚ серед засад для розлуки особливу вагу мають безчестя та злочинство. Треба зазначити‚ що розлука не така вже потрібна, бо народ легко дивиться на сукупне позашлюбне життя осіб, що були розійшлися, але розлуки не взяли. Коли беруть розлуку і подружжя розходиться, розподілять дітей та майно. Здебільшого дітей розподіляють так: хлопців бере батько, дівчат — мати. Кожен з подружжя бере усе своє майно‚ що ж до майна, набутого спільно в шлюбі, то його розподіляють згідно з кількістю дітей, яких бере кожен з подружжя.

Щодо персонального становища подружжя, то головує чоловік. Він має право навчати жінку, навіть бити її. На нього покладено переважний обов’язок клопотатись про добробут господарства та про утримання жінки. Він відповідає за угоди жінки, що вона складає для родини. Жінка повинна іти за чоловіком, коли той міняє місце перебування тільки тоді, коли не має господарства на селі. Вона змінює своє родове прізвище на чоловікове, втрачаючи своє власне. Із свого боку, жінка повинна утримувати чоловіка, що втратив працездатність.

Розглянувши особисті права та обов’язки подружжя, перейдемо до майнових стосунків між подружжям. Почнемо з посагу. Термін «посаг» не вживають. Термін «придане» має подвійне значіння: посаг у розумінні dos та посаг у розумінні майна, що його вносить до жінчиної родини приймак. Звичай вимагає, щоб батьки (коли їх немає — брати) вінчали дочок. Коли батьки померли, а залишилися брати, то від дочок залежить, чи взяти посаг, чи четвертину майна. Посаг складається зі скрині, одягу, постелі, тощо. Що саме дають, то встановлює передшлюбна угода⁹⁰¹. Передаючи посаг, нової угоди не складають. Посаг передають найчастіше в неділю після вінчання. Іноді трапляється, що посаг передають ще перед вінчанням‚ це буває тоді, коли молодий не покладається на батьків молодої. Ось один випадок — батько молодої обіцяв, між іншим, дати у посаг 1.000 крб., усе було перевезено до молодого ще до вінчання‚ молодий сидів на возі, щоб їхати вінчатися, батько ж молодої ще не передав йому 1.000 крб., тоді молодий заявив — «злізу з воза»‚ і батько мусив був десь позичити гроші, щоб віддати молодому⁹⁰².

Далі, є категорія речей, надбаних за шлюбного життя, що становлять власність жінчину та що ними розпоряджається сама жінка, приміром, гроші, надбані від продажу ягід, грибів, молока, прядива та різних хатніх виробів. До неї ж належать подарунки, що їх одержала жінка. Цілковиту роздільність майна звичай не знає. Майно подружжя є спільним‚ за зазначеними винятками право порядкувати спільним майном належить чоловікові. На відчужування потрібна згода обох одружених. Жінка може й сама порядкувати й розпоряджатися ним, коли немає чоловіка, що пішов на заробітки або в москалі тощо.

Перейдемо до складу родини. Отут постають питання про дітей — шлюбних та позашлюбних, пасинків та пасербиць, усиновлених та забраних і, нарешті, про приймаків.

Передовсім треба зазначити, що бездітна сім’я все ж таки є сім’я‚ шлюб беруть не тільки procreandi саusa.

Звичай знає відміну поміж дітьми шлюбними та позашлюбними. За шлюбних вважають дітей, що народилися під час шлюбу‚ звичай не знає певного терміну, після одруження, що відрізняє дітей, які народилися, доки він минув, як позашлюбних, від тих, які народилися, коли він минув, як шлюбний‚ тому дитина, що народилася через 3 дні після шлюбу, це шлюбна дитина. Але можна заперечувати, що дитина справді походить від чоловіка‚ це визнає громада, після цього заперечувань вже не може бути. Дитину можна визнати за свою в присутності свідків‚ після цього теж ніяких заперечувань щодо дійсності походження не може бути. Дітей, які народилися пізніше як через 10 місяців після батькової смерті, за позашлюбних мають.

Позашлюбні діти живуть із матір’ю, їхнє прізвище — материне. Щодо утримання їх, то в цьому питанні відбулася або, швидше, відбувається зміна: раніше утримувала мати, пізніше здебільшого — батько. Коли вона гуляла за критичного часу з іншими, то відвідувач може зректися утримувати її дитину, тобто звичай знає так звану ехсерtіо рlurіum соnсubеntіum⁹⁰³. Чоловік не повинен прийняти у свою сім’ю позашлюбну дитину своєї жінки‚ це цілком залежить від нього. Є три шляхи, щоб позашлюбні діти набули становище шлюбних: 1) щоб їхні батьки побралися; після цього позашлюбні діти стають шлюбні з моменту як народилися, тобто з відворотною силою, але народ усе ж робить відміну поміж ними та шлюбними з народження; 2) щоб батько перед родичами, свідками, при попові визнав позашлюбну дитину за свою; 3) усиновлення⁹⁰⁴.

Пасинки та пасербиці живуть у новій сім’ї, їх не прирівнюють до повно рідних дітей цієї нової сім’ї, їхнім майном управляють батьки нової сім’ї, але коли вони лихі люди, майном керує опікун. У взаємини поміж пасинками й пасербицями з одному боку‚ та батьками з іншого‚ втручаються родичі пасинків та пасербиць, навіть сусіди. Родичі і сусіди говорять з вітчимом за частку дітей‚ коли вітчим не погоджується на їхні вимоги, вони можуть забрати в нього дітей, але за згодою самих дітей.

Звичай знає усиновлення. Усиновлювати можна і тоді, коли є рідні діти. Усиновити може удівець, удова, бурлаки‚ обмежень для них немає, але чоловік без жінки та навпаки — жінка без чоловіка не можуть усиновлювати. Звичай вимагає тоді взаємної згоди їхньої. Коли усиновлюють малого, то його хрестять та записують до своєї сім’ї. Дуже давно деяку роль відігравала і громада‚ без її згоди не можна було усиновлювати. Взагалі можна сказати, що усиновлення надає усиновленому права та обов’язки рідних дітей, але де в чому правничий режим усиновлених відрізняється від правничого режиму рідних дітей. Усиновлені втрачають свої спадкові права в рідній сім’ї, але не завжди; коли з усиновленого один спадкоємець у своїй сім’ї, він не втрачає в ній своїх спадкових прав. Усиновленого можуть вигнати, або він сам також може покинути сім’ю усиновителя‚ наслідки, що випливають з такого факту, різні, у залежності від того, чому його вигнано або він сам залишив сім’ю усиновителя: якщо з його, усиновленого, провини, то усиновитель може йому зовсім нічого не давати‚ коли ж його виженуть без ніяких підстав, то усиновлений може судом позивати, нехай йому за той час, що він пропрацював, заплачено буде; якщо усиновлений залишає сім’ю усиновителеву за згодою обох, то він бере те, що йому дає усиновитель, бо усиновлений не має права вимагати будь-яку частину майна з того двору, у якому він працював.

Від дітей усиновлених звичай відрізняє дітей забраних. З одному боку це не усиновлені діти‚ усиновлені взагалі прирівнюються до рідних дітей‚ що ж до забраних, то їх виховують до повноліття. З іншого боку, доки існує угода про те, щоб прийняти забрану дитину, ця дитина — робітник.

У забрані діти беруть чужих дітей недолітками. Беручи‚ складають письмову угоду при свідках з тими, хто піклується за цю дитину. Той, хто бере дитину, повинен виховати її та коли скінчиться чинність цієї угоди (коли дитина дістане до повноліття), не пустити її від себе «голу й босу». Що ж до дитини, то вона повинна працювати на користь того, хто її бере. Відносини її до рідної сім’ї складаються так: якщо вона одна в неї, вона не втрачає своїх спадкових прав‚ коли її нові батьки проженуть, то забрана дитина одержує в рідних батьків частку спадщини, що ж до нерідних, то вона може вимагати з них за пророблений час‚ народ сам радить у такому разі забраній дитині вимагати з нерідних батьків. Забрана дитина, йдучи до нових батьків, завжди бере з собою все те, що в неї є, або що вона заробила‚ розпоряджається цим майном вона сама, може навіть продати його, але за згодою батьків. Якщо ж забрана дитина сирота, то майном її аж до повноліття керує опікун⁹⁰⁵.

Нам залишається ще розглянути інститут приймацтва. Ця назва охоплює низку випадків, коли на підставі окремої угоди доповнюють робочу силу сім’ї або господарче управління її, що їх господарству бракує, але ця угода це не персональний найм неначе б то у формі трудового договору, неначе у формі договору підприємницької роботи‚ це своєрідна фігура звичаєвого права. За приймаків місцевий звичай визнає такі категорії осіб: 1) передовсім, чоловіка, що прийшов жити на жінчину худобу, 2) тих, кого старі приймають до себе з сім’єю, щоб вони господарювали, годували їх, одягали, поважали за батьків та поховали. Що ж до слабих, нездатних до тяжкої праці, яких приймають та утримують у себе аж до самісінької їхньої смерті, то їх звичай не зве приймаками, а годованцями; так само не мають за приймаків і ту сім’ю, що переходить до іншої, де члени сім’ї недолітки, щоб господарювати в тій саме сім’ї, аж поки недолітки не стануть повнолітніми‚ для них звичай не вживає окремої назви‚ такі випадки спостерігаються. У народі про приймаків кажуть: «у приймах був, хвоста одбув». Угоду про приймацтво складають усну при свідках, за свідків беруть родичів того, хто йде у прийми, та того, хто приймає. Громада не бере ніякої участі у складанні цих угод. Цю ж форму складання угоди вживають і тоді, коли старі приймають когось із сім’єю. А втім у цьому випадкові відома й інша форма, а саме — духівниця; її вживають тоді, коли є спадкоємці на худобу старих, старі ж хочуть усе віддати самому приймакові⁹⁰⁶.

Приймак, що йде на жінчину худобу, складає ще одну угоду зі своєю сім’єю‚ угода ця усна‚ зміст її стосується того, що йому дають.

Розглянемо раніше взаємини, які виникають, коли приймак іде на жінчину худобу, поміж ними та жінчиною сім’єю. Він повинен внести з свого боку будь-яке майно. Це майно зветься його «приданим». Він залишається за власника його. Він не повинен використовувати його для жіночого або тестевого господарства‚ воно цьому господарству чуже, й тому використати його для такого господарства можна тільки за згодою власника його, тобто приймака.

Приймак має право жити в жінчиній сім’ї‚ скільки він має жити в цій сім’ї, того звичай не встановлює. Але приймак повинен поважати тестя‚ за зневагу до собе тесть може вигнати приймака‚ тоді приймак вимагає з нього за відпрацьований час.

Звичайно порядкує спільним господарством приймак, проте були випадки, коли приймак із своєю жінкою веде господарство окремо від батьків, але живе разом з жінчиними батьками. Складати угоду про те, хто саме керуватиме господарством, не повелося. Коли бачать, що з приймака людина тямуща й корисна для господарства, то господарством розпоряджається приймак.

За життя жінки та тестя приймак не має ніякого права на їхнє майно. Коли жінка помре раніше від тестя, а приймак залишиться удівцем із дітьми, то жінчине майно йде дітям: коли дітей немає, то він теж не має ніякого права на жінчине та на тестеве майно, але він може жити з батьками померлої жінки, навіть одружитися вдруге, але жити він може тільки за згодою батьків першої жінки‚ якщо він догодує до смерті старих, то може одержати частину худоби‚ коли ж у них зовсім немає спадкоємців, то може одержати й усю їхню худобу.

Коли сім’я розділяється, то приймак не має права на це майно‚ право має тільки його жінка⁹⁰⁷.

Трапляється так, що приймак не може довести, що його було узято в приймаки, але він працював у жінчиному або тестевому господарстві‚ тоді він має право на платню за те, що він працював як робітник.

Коли виникають якісь непорозуміння щодо прав приймакових, то здебільшого звертаються до громади‚ коли ж і це не впливає на батьків, тоді удаються до суду⁹⁰⁸.

Вище зазначено, що старі часом приймають до себе кого-небудь із сім’єю. Старі можуть вигнати такого приймака за зневагу до себе‚ тоді приймак має право вимагати, нехай йому заплатять за відпрацьований час. Приймак повинен догодувати старих до смерті та поховати їх. Після їхньої смерті майно завжди залишається приймакові.

Сім’я це спілка владна. Влада в сім’ї належить найбільше батькові. Так дивиться громада. Але спостерігались випадки, коли влада в сім’ї не належить батькові й за його життя.

Це буває тоді, коли батько п’яниця, або ж він перебуває у безвісній відсутності. Влада переходить тоді не до матері, а до старшого сина‚ коли батько п’яниця і він не має дорослих дітей, то влада залишається в нього. Після батькової смерті влада переходить до старшого сина. Якщо батько старий, то господарює його старший син‚ коли його немає, то зять. Діти підпадають під його владу геть аж до того часу, коли вони заснують самостійне господарство. Але є приклади й іншого — і вони трапляються частенько — коли син живе нарізно, а проте перебуває під батьковою владою.

Щодо змісту цієї влади, то діти найперше повинні шанувати батьків та коритися їм. Якщо цих умов не дотримано, то батьки мають право не давати такій дитині того, що вони дають іншим дітям. Вони можуть виправляти дітей, та навіть бити їх. Сваритися дітям з батьками аж ніяк не можна було. Так саме і щодо скарг на батьків. Батько — це господар своїй дитині‚ коли діти живуть із батьками, то ніхто не має права втручатися в їхнє життя‚ звичай не зобов’язував батька дбати про освіту та виховання дітей. Батьки можуть складати угоди від імені дітей, та навіть продавати власне майно дітей, віддавати дітей у будь-яку науку на термін тощо; ніхто не може втручатися в ці справи, навіть родичі.

Щодо майнового становища дітей та впливу родинної влади на нього, треба зазначити, що звичай не дозволяв дітям, які разом з батьками перебувають, мати окреме майно за винятком хіба що незначних подарунків, того, що дівчата зароблять продажем горіхів, натчуть напрядуть, тощо, що може бути їх власністю; а втім бували випадки й протилежного: що заробить, мусить віддати батькові. Власним майном дітей (хтось подарував синові коня) управляє батько‚ він може порядкувати ним аж до того часу, коли син одружиться або дійде повноліття. Прибутки від такого майна йдуть на користь спільного господарства. Коли батько помер, а мати вийшла заміж удруге, то вона може порядкувати цим майном так само та до того ж терміну, що й батько. Вітчим може порядкувати й користуватися з майна пасинків та пасербиць, але він повинен за це утримувати їх. Батьки відповідають за ту шкоду, що її їхні діти роблять іншим людям. Батьки повинні сплатити борг дитини, що перебуває під їхньою владою, і тоді, коли дитина витратила на себе, що позичала⁹⁰⁹.

Розглянемо матеріали щодо аліментів, щодо права утримання. Утримувати повинні або батьки дітей, або діти батьків. Звичай не зобов’язує свекра та свекруху давати утримання невістці ані тоді, коди вона живе разом із ними, ані тоді, коли чоловік вигнав її без ніякої вини з її боку. Розглянемо перший випадок: батьки утримують дітей. Коли батьки живуть разом, то й утримувати повинні обоє разом, алі найбільше батько‚ коли ж батьки живуть нарізно, і діти живуть при матері, утримувати дітей повинен батько; коли ж діти живуть при ньому, то матір можна звільнити від обов’язку давати утримання, коли батьки старі й непрацездатні. Дочок утримують, аж доки вони повиходять заміж, синів — доки їх виділено. Той, хто дає утримання, повинен зодягати, взувати, годувати, вчити, давати приміщення тощо. Дають гроші і утримують натурою‚ ніяких обмежень щодо цього немає. Капіталізувати аліменти не можна. Розглянемо інший випадок: діти дають утримання батькам. Діти повинні утримувати своїх батьків, коли вони старі, непрацездатні або віддалені від господарювання. Найперше повинен давати утримання найменший син, що, як діляться, одержує батькове гніздо; коли сина немає, то дочка; якщо прийняли когось у прийми, то і приймак. Діти повинні давати утримання незалежно від того, що від батьків будь-яке майно одержано. Щодо тих дітей, які вийшли з господарства на заробітки, то той, хто вийшов на заробітки, повинен давати утримання тільки тоді, коли він один, коли ж є інші сини‚ то утримувати батьків мають вони. Діти повинні давати батькам усе потрібне так, щоб вистачило на прожиток; менший син повинен прийняти батьків до себе жити. Ніякого певного терміну видач звичай не знає. Хто не виконує своєї повинності утримувати батьків, того народ осуджує. В одному випадкові дітей звільняють від повинності утримувати батьків: а саме, коли батьки не хочуть жити ні з яким сином разом.

Тепер з’ясуємо, які інститути та окремі норми не могли повстати під впливом офіційного права т, X, ч. 1.

До таких інститутів та норм належать: ті, що не мають найвищого віку, до якого можна одружуватися (див. арт. 4 і 37, п. 4, т. X, ч. 1), відсутність свояцтва, як перешкоди до шлюбу (див. арт. 23 т. X, ч. І, Указ Св. Син. 7 травня 1903, 12 5, 20 червня 1904 № 13; 25 арт. 1841 р., 28 березня 1859), ті, що хрещені батьки (кум та кума) не можуть одружуватись (див. Синодську практику ІІ Т. К. Вормса-Ельяшевича, І, стор. 125—126), альтернативне примушення з боку громади до шлюбу (див. арт. 12, т. X, ч. 1); до цього ж треба додати і те, що батькова згода на шлюб має більшу вагу ніж материна, якщо погодитися з тими авторами давнього російського цивільного права (Мейер, Рус. Гражд. пр., изд. З, 680), які вимагали за арт. 6, т. X, ч. І, спільної згоди батьків; те⁹¹⁰, що згоду батьків мають за акт поваги, але не за умову до одруження (див. вище; пор. арт. 6, т. X, ч. 1); 6 тижневий термін для шлюбу вдруге, або втретє, коли попередній чоловік або жінка померли; те, що встановлюється не певний термін, і як він мине, можна одружуватися знов, коли чоловік або жінка перебуває в безвісній відсутності; становище нового шлюбу, коли повернеться той, хто був відсутній; неможливість заперечувати шлюб, коли згоду на нього дано було під загрозою; передшлюбна угода та всі її наслідки; безчестя та злочинство як причини до розлуки (див. т. X, ч. І, арт. 45), відсутність цілковитої роздільності майна подружжя (т. X, ч. І, арт. 109); деякі випадки щодо долі посагу (див. вище та порівн. арт. 110 та НІ т. X, ч. 1; 118, т. X, ч. 1); те, що заперечують законність походження дитини (форма та умови) (арт. №, т. X, ч. 1); безумовне надання позашлюбній дитині материного прізвища (див. арт. 1323 т. X, ч. 1); те, що позашлюбних дітей утримує мати (див. раніше, пор. арт. 132 т. X, ч. 1); визнання позашлюбної дитини; контроль з боку родичів та сусідів, становище пасинків та пасербиць у новій сім’ї; форма усиновлення (обіжник М. В. С. 21, XII, 1902 № 27); усиновлення, коли є різні діти (дів. арт. 145, т. X, ч. 1); юридичне становище усиновленого; інститут забраних дітей; інститут приймацтва; перехід сімейної влади до старшого сина за життя та після смерті батькової; термін, коли кінчається ця влада над дітьми (див. арт. 172, 178, т. X, ч. 1); те, що немає цілковитої роздільності майна дітей та батьків (арт. 192, т. X, ч. 1); гурт осіб, що утримує батьків⁹¹¹.

Як бачимо, до цієї категорії належить низка інститутів та норм великого соціальноекономічного значення в селянському житті (прим., приймацтво, забрані діти, засади до розлуки, майнове становище подружжя тощо), що не могли повстати під впливом т. X, ч. І, — права офіційного; це своєрідні (для усього правопорядку — офіційного й неофіційного, за часів чинності т. X, ч. І, ред. 1914 долі) звичаєво-правні інститути та норми.

Другу категорію правил становлять ті правила т. X, ч. І та звичаєвого права, що їхній зміст тотожний. До неї належать шлюбне повноліття (арт. З, т. X. ч. ї), дозвіл батьків (див. раніш, арт. 6, т. X, ч. 1), правило, що не можна укладати новий шлюб, доки існує дійсний попередній (арт. 20, т. X, ч. 1), обмеження кількості шлюбів, що їх можна брати (арт. 21, т. X, ч. 1) однокровність, як перешкода до шлюбу (арт. 23 т. X, ч. 1), вінчання (арт. ЗІ, т. X, ч. 1)‚ принцип вини при розлуці (арт. 45, т. X, ч. 1), вимога, щоб жінка, яка самовільно залишила чоловіка, повернулася до нього (II. Т. К. І т. 257); аліменти подружжя (арт. 106, т. X, ч. 1), інститут посагу (арт. 110, III, 118 т. X, ч. Т); раter est guem nuptiае (арт. 149, т. X, ч. 1) право вимагати «домашніх виправних мір» (див. арт. 165, т. X, ч. 1); заборона скаржитись (арт. 168 т. X, ч. 1), аліментаційна повинність батьків та дітей (арт. 172, т. X, ч. 1), але ж не цілковитий зміст її; слухняність дітей (арт. 177 т. X, ч. 1), факт, що батьки порядкують власним майном дітей (арт. 180, т. X, ч. 1)⁹¹².

Вже з самого цього переліку видно, що не всі норми цієї категорії постали в звичаєвому праві під впливом офіційного права; приміром, арт. 111 т. X, ч. 1. узято з Литовського Статуту, отже можна припустити, що паралелізм змісту цих норм має однакове походження, а саме Литовський Статут, коли не вважати, що і у Литовський Статут цю норму узято з українського звичаєвого права⁹¹³.

Третю категорію норм, що ми їх маємо як наслідок порівняння т. X, ч. І до звичаєвого права, становлять правила, зміст яких не дозволяє, щоб їх уживали кола людності, які вживали норми звичаєвого права. Приміром, до цієї категорії належить арт. 19, що регулює обмеження шлюбів ув’язнених.

Наведені матеріали свідчать про необхідність розуміти сьогочасність звичаю, тобто як часове, а не гентивне. Справді, немає жодної звичаєво-правної норми, що постала була б останніми роками. Зміни, що їх було зазначено, не набули чинності звичаю. Вони перебувають у стадії дій соціальних, а не правничих (див. вище — про обов’язок батьків виховувати дітей — про виховання дітей); або коли набувають правничої чинності, то це чинність офіційного права, а не звичаєвого, що змістом своїм іноді суперечить праву офіційному (див. про долю ехсерtiоnіs рlurium соnсиbеntіum, шлюб учетверте, обов’язок батька утримувати позашлюбну дитину, вінчання)⁹¹⁴.

Спадкове право — це одна з тих царин, де право звичаєве здобуде можливість якнайширше розвинутись: як відомо, загальний закон у царині селянського успадкування чинності не мав.

Переважно спадкове право, спадкувати після батька, належить тим прямим нащадкам спадкодавцевим, які складають з ним один двір і ведуть одне спільне господарство.

За таких осіб уважають синів, які ще не відділилися від батька, живуть разом із ним і не склали свого власного господарства, а також і незаміжніх дочок спадкодавцевих.

Оці особи і успадкують після батька рівними частками його майно як рухоме, так і нерухоме — майно його, що він дістав у спадок, або набув за свого життя. При цьому онуки спадкодавцеві — діти тих синів, які ще не відділилися, одержують частку, яку був би здобув їхній батько, як би він дожив до часу‚ коли спадщина відкрилася.

Отут підкреслюється: сини, які не відділилися, і дочки незаміжні спадкують рівними частками. Це становище здійснюється дуже точно і послідовно. Отакого порядку успадкування додержують тільки щодо незаміжніх дочок і тільки доки вони повиходять заміж, тобто аж доти, поки дочки залишаються на батьківщині (у батьківському господарстві) разом із братами⁹¹⁵.

Коли ж сестра, що живе при братові, одружується, то для неї виділяють одну четверту частину, а 3/4 лишається в господарстві на користь брата. Зате ж на брата покладається обов’язок приготувати посаг, потрібний одяг тощо (це спостерігалося в цілій низці випадків успадкування за звичаєм в Україні.).

Таким чином, ми бачимо, що дочки, які виходять з батьківщини і утворюють нове господарство, позбавляються в кількості їхніх спадкових прав: їхні початкові, рівні з братами, частки зменшуються до половини початкової їх кількості. Ось у цьому і полягає типова риса успадкування за звичаєм прямих спадкоємців, яких не відділено⁹¹⁶.

Як же успадковують ті сини, котрих відділено, та заміжні дочки? Вони вже вийшли з батькового господарства, відділились, утворили своє власне окреме господарство, або увійшли в чуже господарство (тестеве, свекорове). Ось ці особи жодних спадкових прав не мають, коли в них є діти, що ще не відділені. Ті, що їх відділено (прямі) не можуть конкурувати з невідділеними (прямими). Коли ж невідділених синів і незаміжніх дочок не залишилось, то заміжні дочки та відділені сини успадкують разом, або одержують спадщину частками не рівними: всі дочки разом одержують четвертину усього майна, усе, що поза цим, залишається синам. І тільки тоді, коли синів немає, дочки одержують однаково рівні частки.

3. Так спадкують після батька. Але ми були згадали, що звичай розрізняє успадкування після батька й успадкування після матері. Різниця ця полягає в тому, що геть усі діти, нехай як різниться їхнє родинне становище, тобто сини відділені та невідділені, дочки заміжні та незаміжні, — успадкують рівними частками. Не робиться різниці також і щодо майна, яке успадковується: рухоме та нерухоме майно — майно, що спадкодавець дістав як спадок, чи набув за свого життя — однаково підлягає одному порядкові.

Звичай не має підстави розрізняти успадкування цих осіб після матері. Чому ж ця різниця утворилася у порівнянні з успадкуванням після батька? Відповідь на це ми дамо згодом у звязку з іншими питаннями.

Позашлюбні діти одержують спадщину тільки після матері і з усякого майна. Діти зведені одержують спадщину тільки з майна своїх батьків. Таким чином, звичай бере за основу і зазначає покровність, як засаду для успадковування.

Діти усиновлені користуються всіма правами рідних дітей — Аdoptiо imitatur naturam. Різниці в успадковуванні немає ніякої. Чимало випадків такого успадковування спостерігалося в багатьох селах України, за цих часів⁹¹⁷.

Різниця в успадковуванні виявляється ще в залежності від самого майна, а саме в грошових капіталах, що залишили батьки: всі діти одержують рівні частки. Це треба особливо підкреслити і відзначити. Гроші, порівняно досить рідкий майновий об’єкт у селянському господарстві, передаються у спадщину на інших засадах. Звичай встановлює для успадковування грошових капіталів іншу засаду, як для головного господарчого фонду — землі. За звичаєм, гроші ділять на рівні частини, залежно від кількості спадкоємців.

Переходимо до розгляду категорій успадкування нащадків у лінії побічній. Тут треба встановити такі три категорії: 1) між братами та сестрами; 2) між сестрами заміжніми та незаміжніми; 3) успадкування після братів та після сестер.

1. Коли у спадкодавця немає ані дітей, ані нащадків, а також нащадків їхніх дітей, тоді право успадковувати переходить до різних братів та сестер та їхніх нащадків. У цих випадках надто розрізняються права тих, хто успадковує — чоловіків та жінок, сестер та братів. А втім це питання доведеться ще розглядати тоді, як ми говоритимемо за ту різницю в успадкуванні, що встановлюється поміж заміжніми та незаміжніми сестрами.

Незаміжня сестра при братах незалежно від того, чи їх відділено, чи не відділено, одержує половину з того, що одержує її брат. І знов повторюється те саме, що зазначалося вже раніше — тільки доки вона виходить заміж. Коли ж вона виходить заміж, то її частка зменшується до 1/4, якщо є один брат.

Коли незаміжніх сестер та братів є кілька, спадкові частки залишаються рівні. Але ж коли якась із сестер одружується, її частка регулярно зменшується аж до половини того, що належало було їй, поки вона не виходила заміж. У побічній лінії, нагадаймо це зараз таки, повторюється правило, що діти одержують частку, яка була б належала їхнім батькам.

Заміжні сестри при братах, коли лишилася спадщина після братів, в успадкуванні не беруть участі: їх цілком усувають від спадщини. А коли братів немає і успадковують самі сестри, нехай і незаміжні, то з ними конкурують досить успішно і сестри заміжні. Всі сестри, як заміжні, так і незаміжні, одержують тоді спадщину після брата рівними частками⁹¹⁸.

Як же успадковують після сестри? Після сестри спадщину, що вона залишила, хоч би в чому та спадщина полягала, успадковують усі брати та сестри рівними частками, нехай як різниться їхнє сімейне становище: заміжні та незаміжні, відділені та невідділені, — успадковують однаково‚ вони мають однакове на це право.

Тепер треба спинитись на успадкуванні подружжя. Із зазначеними категоріями спадкоємців конкурує той з подружжя, що залишився живий. Але отут треба підкреслити, щоб потім вже не повертатися до цього, що вдівець зовсім не успадковує. Що ж до вдови, то в неї становище неоднакове: воно залежить від того: а) чи вона бездітна, чи разом із нею залишаються і діти; б) чи має вона своє власне майно, чи такого власного майна не має.

а) Бездітна вдова одержує все майно свого чоловіка у споконвічне володіння та користування — «узуфрукт», або доки вона одружиться вдруге. Що ж до власності, то майно її чоловіка як власність одержують інші його нащадки.

Вдова, що має дітей, одержує майно чоловіка, доки одружиться чи то аж до своєї смерті — узуфрукт у частині, рівній з частками її синів.

б) Але всі ці умови виконується тільки тоді, коли її вдовине майно не перевищує вартістю та прибутковістю, а також господарчою його вагою часток її синів.

Коли майно вдови-матері буде однакове з часткою кожного з її синів, або ж перевищуватиме їх, то вдова не успадковує після чоловіка нічого. А втім звичай дає вдові ще одну спромогу: вона може відмовитися від узуфрукта і одержати так зване «відсипне», тобто відповідну кількість хліба — не меншу за тієї кількості, яка необхідна їй, щоб прогодуватись, і певну торбу грошей. Ось ці щорічні видачі зі спадщини покладаються на обов’язок спадкоємців, що одержали для себе спадкове майно. Розмір цього відсипного визначається відповідно до розмірів господарства, — його встановлює суд на підставі справедливих міркувань⁹¹⁹.

А де ж як успадковує бездітна вдова чоловіка, якого не відділено? Її чоловік свого власного майна не мав. А за життя свекорового вона не має права вимагати, нехай би їй виділили ту частку, що її, як спадщину, був би одержав її чоловік.

Свекор повинен тільки утримувати вдову-невістку, доки вона одружиться вдруге, або ж помре. Сама вдова синова перебуває в становищі звичайного члена сім’ї: вона працює, користується з усіх доступних для інших членів сім’ї вигод, і на рівних із ними засадах. Аж ось помирає свекор, сім’я розпадається. Що залишається тоді для вдови-невістки? Вона одержує узуфрукт з тієї частки, яка належала, як власність, її чоловікові-небіжчикові. Мало не таке саме становище вдови-невістки і тоді, коли вона має дітей. Щоправда, вона не має спадкових прав, за спадкоємців стають її діти. Вона ж має право, як мати, одержувати узуфрукт на ту частку, що належить її дітям, як їхнє власне майно.

До цього ще додати треба, що приймаки‚ за звичай‚ ні з яких спадкових прав не користуються. Це робітники в господарстві: їм належить тільки те, що вони заробили, що вони могли заробити за той час, що прожили в тестевому господарстві (наші твердження стосуються тільки приймаків-зятів). Таким чином, права приймакові це не що інше, як обов’язкове обтяження спадщини та й годі. Ось таке становище приймакове тоді, коли з ним не було укладено угоди про успадковування. Оцю останню (угоду за спадщину) спостерігали-таки часто, і треба відзначити, що вона надто поширена.

Що ж до становища батьків, як спадкоємців, то треба сказати, що їм повертається те, що вони віддали дітям «як дар». Становище відоме колишньому законові (пер. Усе зб. Зак. Цив. ст. 1141)⁹²⁰. Успадковують же вони рівними частками тільки тоді, коли немає нащадків ні в прямій лінії, ні в побічній, і в цих нащадків також немає нащадків, або можна зазначити, що вони так що й ніде не успадковують.

Яку ж засаду спостерігають в звичаєво-спадкових нормах? Як відомо, в науці звичаєвого права висунуто багато гіпотез. Так, Пахман зазначає, як засаду, сімейні зв’язки. Інші дослідники (Єфименко, Оршанський, Тютрюмов, Качуровський) гадають, що трудовий принцип правити за момент, який треба вважати за основну засідку. Але ж ці теорії неспроможні охопити геть усі випадки. І ось саме в нашому розгляді мі повинні констатувати, що в звичаєвому праві червоною ниткою проходить різниця між спадковими правами жінок та чоловіків, між успадкуванням після жінок і після чоловіків. Жінкам — дочкам та сестрам звичай призначав інше, ніж чоловікам. Після жінок успадковування переводиться, порівнюючи з успадкуванням після чоловіків, за іншими правилами. Хіба ж жінки працюють менше або гірше за чоловіків? Коли б стати на трудовий принцип, то треба було сподіватися, що їх буде зрівняно у правах успадкування. Тим часом те, що ми дослідили, не є оригінальне для нашого звичаєвого права. Різноманітне становище дочок та синів щодо успадкування зафіксувало і право німецьке та французьке. Очевидно, причина тут інша. Ми гадаємо, що вона полягає в тому значенні, яке надавалося або надається господарству та дворові.

Коли у господарстві головує чоловік, коли він провадить цілком самостійне господарство, то жінка завжди входить у господарство ніби іншої особи, тобто чоловікове або свекрове. І тому основне значення, щоб утворити нове господарство чи-то продовжувати старе, має майновий фонд, який належить самим чоловікам. Жінки за таких умов завжди володіють другорядним з господарського погляду майном⁹²¹.

Тим то на сім’ю, тобто кровну засаду — рrotesium sаnguіnіs — не має цілком самостійного впливу трудовий принцип‚ як такий, він не являє принципової підвалини для успадкування за звичаєм. Тут важить господарча цінність майнових комплексів і належність до двору, до тієї одиниці, що провадить господарство. Отож вона й набуває значення провідної керівної засади.

Безперечно, безсторонні умови господарювання, що дедалі змінюються, позбавляють такий порядок його раціональної підвалини. А тоді звичай, що перестарів та пережив причини, які викликали були його до життя, повинен буде поступитися новому звичаєві, або ще краще новому законові. Той бо повніше задовольнить нові життєві вимоги та те оточення, що їх було склало⁹²².

Висновки

В результаті роботи над дисертацією автор прийшов до наступних висновків:

1. З виникненням майнової нерівності, тобто вже на вищому ступені варварства, поряд з рабською працею спорадично з’являється і наймана праця й одночасно як необхідний його супутник — професійна проституція вільних жінок поряд із примусом рабинь віддаватися чоловікам. Таким чином, спадщина, заповідана груповим шлюбом цивілізації, двоїста, як двоїсте, двулике, внутрішньо роздвоєне, суперечливе й усе, що породжене цивілізацією: з одного боку — моногамія, а з іншого боку — гетеризм разом з його самою крайньою формою — проституцією. Але разом з тим розвивається друге протиріччя усередині самої моногамії. Поруч з чоловіком, що скрашує своє існування гетеризмом, стоїть покинута дружина. Разом з одношлюбністю з’являються два незмінних, раніше невідомих характерних суспільних типи: постійний коханець дружини і чоловік-рогоносець. Поруч з одношлюбністю і гетеризмом непереборним суспільним явищем зробилося і перелюбство, заборонене, строго карне, але невикорінне. Вірогідність походження дітей від законного батька продовжувало, як і раніше, ґрунтуватися якнайбільше на моральному переконанні, і, щоб вирішити нерозв’язне протиріччя Кодекс Наполеона ввів статтю 312: «батьком дитини, зачатої під час шлюбу, є чоловік». Образно кажучи — хто останній той і батько.

Свобода розлучення збільшує (у надзвичайно здоровій формі) число шлюбів, вона, як це на перший погляд не парадоксально, зміцнює й оздоровлює шлюбні відносини і сприяє їх збереженню, вона зменшує кількість перелюбств і позашлюбних дітей, вона в дуже найвищим ступенем олюднює відносини між подружжям. Право на розлучення — ще не запрошення розлучатися.

3. Жінка не виходила заміж, а її видавали заміж. Цю життєву формулу юристи висловили так: жінка була правоздатна до шлюбу, але не дієздатна до його встановлення. Годі й говорити, що жінка, позбавлена цієї дієздатності, не могла визначати своїх прав і обов'язків стосовно чоловіка. Ці права й обов’язки визначалися не її волею; сукупність їх склала потім шлюбне право заміжньої жінки, що утворилося мимо її волі. Заміжня жінка не творила для себе сама об'єктивного права. Дивна, на перший погляд, відсутність у жінки права укладати шлюб і брати участь у створенні норм, що визначають її правове становище в сім’ї, пояснюється дуже просто. Найдавніший уклад життя покоївся на пануванні фізичної сили. Ця сила давала права людині. Сильній же людині не було потреби обтяжувати себе вирощуванням жінки. Зброєю він добуде собі дружину, коли буде в тому потреба (викрадення). Добути собі дружину він може й іншими засобами, як наприклад шляхом купівлі. Очевидно, той чи інший спосіб здобування жінки виключає для неї всяку можливість вступати в угоду з чоловіком, визначати особисто свої права й обов’язки стосовно нього, як чоловіка.

4. Обидва способи здобування жінки: викрадення і купівля розрізняються між собою в тому відношенні, що при викраденні немає угоди, як підстави шлюбу, будь із ким; при купівлі дружини угода складає вже сутність шлюбної угоди, але угода ця відбувається між чоловіком і родичами жінки. Таким чином, при викраденні правове становище заміжньої жінки винятково визначається волею чоловіка‚ саме визнання викраденої жінки дружиною залежить від викрадача. При купівлі жінки відкривається можливість для її продавця укладати угоду за відомих умов, як гарантією особистості жінки. Дотримання цих умов обов’язкове для покупця жінки.

5. Ідеї невільного і вільного шлюбу, як вираження протилежних матеріальних інтересів рідних сімей чоловіка і дружини, відіграють першорядну роль в організації особистого і майнового становища заміжньої жінки.

6. Договір був у стародавньому праві могутнім правовим фактором у справі поліпшення особистого і майнового становища заміжньої жінки.

7. В Індії, як у Китаї, діти всіх дружин вважаються повноправними і законними, тому що Схід, взагалі, не знає властивого Заходу своєрідного інституту незаконно народжених, інституту, що звалює всі негоди на третього безневинного (тобто незаконно народженого). Але тим часом, як у Китаї за байдужості державної єдності син може досягти вищих почесних посад тільки своїми знаннями і своїми власними заслугами — в Індії син уже народженням своїм пов’язаний з кастовою відособленістю. Отже в Індії важелем усього політичного життя служило народження‚ тільки на ньому тримається розходження каст.

8. За Руською Правдою‚ за звичаєвим правом України і законами Хаммурапі вдова не може бути змушена, проти свого бажання, залишити дім свого чоловіка. Те саме правило ми знаходимо й у Талмуді‚ таке положення характеризує поліпшення правового становища заміжньої жінки.

9. У давньоєгипетському праві маємо не одну визначену систему майнових відносин подружжя, а кілька систем: 1) систему поглинання майна дружини майном чоловіка; 2) систему роздільності, прикриту в деякій частині майном дружини «боргом чоловіка дружині»; 3) систему повної і явно вираженої роздільності (пробний шлюб) і 4) систему деякої спільності. Звідси, у єгипетському праві так само, як і в руському і за звичаєвим правом України, ми зустрічаємося з розвитком майнових відносин подружжя, а не з яким-небудь одним майновим відношенням.

10. У цивільному праві з питань про особисті і майнові права заміжньої жінки, французьке революційне законодавство привертає до себе особливу увагу. Тільки в історії французького законодавства ми зустрічаємося з рішучою спробою перебудувати докорінно сучасне правове становище заміжньої жінки.

11. Закріплене в російському праві законом підлегле становище заміжньої жінки послабляється на початку ХХ століття: 1) наданням суду права регулювати сімейне життя подружжя і 2) слабко вираженим прагненням юриспруденції і практики надати самим дружинам право визначати за договором свої особисті відносини.

12. Юридичні інститути чоловічої і батьківської влади, а рівно опіки над жінкою, далекі російському та українському праву.

13. Протиріччя в становищі російської і української жінки, вільної в майновому відношенні й у той же час підлеглої чоловіку в особистому відношенні, значною мірою зобов’язане своїм походженням у праві формальній творчості руського законодавця в XIX столітті.

14. Саме ж походження майнової свободи російської та української заміжньої жінки знаходиться у тісному зв’язку з різким розмежуванням у їхньому житті родових інтересів сімей чоловіка і дружини, несприятливим розвитком шлюбного договору і сильним впливом начал помісної системи на приватноправову організацію майнових відносин.

15. Над жінкою та її правом давила і релігія. Можна і не згадувати про те, що «жінка — судина диявола», на думку багатьох батьків церкви. Але церква офіційно визнає, а іноді і повторює це нареченим при вступі в шлюб: «дружина та підкориться чоловіку», «чоловік — глава дружини»; «під владою чоловіка будеш, і він буде панувати над тобою».

Список використаних джерел

¹ Дивись список літератури

² Bartsсh R. Die Rechtsstellung des Frau als Gattin und Мutter. Geschichtliche Entwicklung ihre personlichen Stellung im Privatrecht bis in das achtzehnte Jahrhundert - Leipzig: Veit, 1903. S. 10, розрізняє чотири ступеня в становищі заміжньої жінки. На найвищому ступені заміжня жінка розглядалась чоловіком у якості речі; на другому — вона займала місце підпорядкованого чоловіку суб’єкту права; на третьому, залишаючись суб’єктом права, вона хоча і знаходилась під владою чоловіка, але ця влада була створена уже в інтересах дружини, а не чоловіка; влада чоловіка мала тут характер опіки; насамкінець, на четвертому — вона зрівнювалась з чоловіком, ставала його «товаришем».

³ Загоровский А. И. О разводе по русскому праву. — Харьков: Зильберберг, 1884. — С. 75.

⁴ Перше послання святого апостола Павла до коринтян, 7 / Біблія або Книги Святого письма Старого й Нового Заповіту. Із мови давньоєврейської та грецької на українську наново перекладена. З нагоди Тисячоліття прийняття Християнства в Україні-Русі. Видання об’єднання біблійних товариств. — К., 1990. — 296 с.

⁵ Послання святого апостола Павла до ефесян 5, 6 / Біблія або Книги Святого письма Старого й Нового Заповіту. Із мови давньоєврейської та грецької на українську наново перекладена. З нагоди Тисячоліття прийняття Християнства в Україні-Русі. Видання об’єднання біблійних товариств. — К., 1990. — 290 с.

⁶ Перше послання святого апостола Павла до Тимофія 2, 5 / Біблія або Книги Святого письма Старого й Нового Заповіту. Із мови давньоєврейської та грецької на українську наново перекладена. З нагоди Тисячоліття прийняття Християнства в Україні-Русі. Видання об’єднання біблійних товариств. — К., 1990. — 296 с.

⁷Домострой. Сильвестровскаго извода. 2-е исправл. и доп. изд. И. Глазунова.. /Репринтное воспроизведение издания 1902 года. — Киев: Абрис, 1992. — 141 с.

⁸ Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. — М.: Юристъ‚ 1995. — С. 57, 58.

⁹ Там само‚ с. 74 — 75.

¹⁰ Наприклад: Сrоme С. Sуstem des deutschen burgerlichen Rесhts. Tubingen und Leipzig: J. Mohr, 1900-1908. Вd. IV. Immaterialguterrechter. — Familienrechte. 1908. — S. 230) стверджує, що кожна упорядкована спільнота передбачає главу і що природній порядок речей вказує на чоловіка як на главу сімейної спільноти.

¹¹ Платон. Пир / Сочинения: В 3-х т. — М.: Мысль, 1970. — Т. 2. — С. 116—135.

¹² Платон. Государство / Сочинения: В 3-х т. — М.: Мысль, 1971. — Т. 3. — С.254 — 259.

¹³ Платон. Законы / Сочинения: В 3-х т. — М.: Мысль, 1972. —Т. 3. — Ч. 2. — С.260 — 263, 324 — 326.

¹⁴ Аристотель. Политика / Сочинения: В 4-х т. — М., 1983. — Т.4. — С. 376 — 379, 398 — 402.

¹⁵ Монтень М. Опыты: В 3 кн. — М., 1979. - Кн. 1 — 2. — С. 143 —145, 155, 338—341, 660 — 666.

¹⁶ Бэкон Ф. Опыты, или наставления нравственные или политические. / Сочинения. В 2 т. — М., 1972. — Т. 2. — С. 364 — 367.

¹⁷ Гоббс Т. Левиафан / Избранные произведения: В 2 т. — М., 1964. — Т. 2. — С. 227, 648 — 649.

¹⁸ Жан де Лабрюйер. Характеры, или Нравы нынешнего века.— М., 1974. — С. — 225 — 227.

¹⁹ Жан де Лабрюйер. О женщинах.— М.‚ 1974. — С. 233 — 239.

²⁰ Юм Д. О человеческой природе / Сочинения: В 2 т. — М., 1965. — Т. 1. — С. 533 — 536.

²¹ Руссо Ж. Ж. Эмиль, или о воспитании / Избранные сочинения: В 3т. — М., 1961. — Т. 1. — С. 546 — 557, 564 — 565.

²² Кант И. Метафизика нравов в двух томах. / Сочинения: В 6 т. — М., 1965. —Т. 4. — Ч. 2. — С. 191 — 197.

²³ Кант И. Антропология / Сочинения: В 6 т. — М., 1966. — Т. 6. — С. 553 — 562.

²⁴ Гегель Г. Философия религии. В 2 т. — М., 1975. — Т.1. — С.111 — 112, 403.

²⁵ Гегель Г. Философия права / Сочинения: В 14 т. — М.—Л., 1934. — Т.7. — С. 191— 205.

²⁶Маркс К. Економічно-філософські рукописи 1844 року. [Третій рукопис]. [Коммунізм]. / Маркс К., Енгельс Ф. Твори: 2-е вид. — Т. 42. — С. 106.

²⁷ Герцен А. Русский народ и социализм / Сочинения: В 2 т. — М., 1986. — Т.2. — С. 170 — 172.

²⁸ Там само.

²⁹ Писарев Д.И. Женские типы в романах и повестях Писемского, Тургенева и Гончарова / Сочинения: В 4т. — М., 1955. — Т. 1. — С. 231 — 237.

³⁰ Фридрих Ницше. Сочинения: В 2 т. — М., 1977. — Т. 2. — С.561.

³¹Енгельс Ф. Походження сім’ї, приватної власності і держави. У зв’язку з дослідженнями Льюїса Г. Моргана / Маркс К., Енгельс Ф. Твори: 2-е вид. — Т. 21. — К., 1961.

³² Липперт Ю. История семьи: Пер. с нем. Н. Шатерникова. — СПБ.: Павленков, 1897. — 206 с.

³³ Морган Л.Г. Первобытное общество. Исследование прогресса человечества из дикого состояния к варварству и из варварства к цивилизации: Пер. П.П. Румянцева. — СПБ.: Пантелеев, 1900. — 545 с.

³⁴ Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву‚ 1758 — 1904 гг. / Исслед. центр частного права; Науч. ред. О.Ю. Шилохвост. — 3-е изд. перераб. и доп. — М.: Статут, 2001. — XXVIII, с. 126, № 4682.

³⁵ Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Издание 4-е. — Киев — СПб.: Оглоблин, 1905. — 694 с.

³⁶ Сергеевич В.И. Лекции и исследования по истории русского права. - СПб.: Тип. Траншеля, 1883. — 997 с.

³⁷ Терещенко А.В. Быт русского народа. Части 1—7. — СПБ.: Тип. Мин. Внутр. Дел‚ 1848. С. 87.

³⁸ Шульгин В.Я. О состоянии женщин в России до Петра Великого. Исторические исследования. — Киев: Вальнер‚ 1850. — 106 с.

³⁹ Смирнов А. Очерки семейных отношений по обычному праву русского на-рода. Вып. 1. — М., 1878. — С. 35.

⁴⁰ Леонтович Ф.И. К вопросу о происхождении семьи вообще и её организа-ции по древнему русскому праву. — Ж.М.Ю., 1900. — С. 56.

⁴¹ Неволин К.А. Полное собрание сочинений. Т. 4. — СПБ., 1857. — 446 с.

⁴² Беляев И.Д. Русская земля перед прибытием Рюрика в Новгород. — М., 1850; Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства. 2-е изд. — М.: Тип. Петровского, 1879. — 728 с.

⁴³ Кавелин К.Д. Сочинения. Ч. 1-4. — М.: Солдатенков, 1859. — Ч. 2. — 614 с.

⁴⁴ Спасович В.Д. Об отношениях супругов по имуществу по древнему польскому праву. — СПБ.: Тип. Вольфа, 1857. — 77 с.

⁴⁵ Добряков А. Русские женщины в домонгольский период. — СПБ.: Безобразов‚ 1864. — 128 с.

⁴⁶ Алексеев К. Об отношениях супругов по имуществу в России и Польше. — М.: Университет, 1868. — 108 с.

⁴⁷ Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. - Казань.: Университет‚ 1869. — 338 с.

⁴⁸ Савельев А. Юридические отношения между супругами по законам и обычаям великорусского народа. — Н. Новгород., 1881. — 91 с.

⁴⁹ Смирнов А. Очерки семейных отношений по обычному праву русского на-рода. Вып. 1.— М.: 1878. — 259 с.

⁵⁰ Карамзин Н.М. История государства российского. — Т.т. 1-12. Изд. 2-е, испр. — СПБ.: Тип. Греча‚ 1818 — 1829.

⁵¹ Погодин М. П. Исследования, замечания и лекции о русской истории. - М.: Университет, 1846 —1856.

⁵² Васильев И. Сравнение индийских законов Ману о браках с брачными обычаями славян по Нестору. — Киев, 1867. — 113 с.

⁵³ Оршанский И.Г. Исследования по русскому праву обычному и брачному. — СПБ.: Ландау, 1879. — 453 с.

⁵⁴Кранихфельд А. Начертание российского гражданского права в историчес-ком его развитии. — СПБ.: 3-е отд., 1843. — 327 с.

⁵⁵ Соловьёв С. История России с древнейших времён. Т.т. 1-29. — М.: 1851 —1879. — Т. 1. — 271 с.

⁵⁶ Бестужев-Рюмин К.Н. Русская история. — СПБ.: Д.Е. Кожанчиков, 1872. —480 с.

⁵⁷ Загоровский А.И. Курс семейного права. — Одесса: Экономическая тип. 1902. — С. 160.

⁵⁸ Орович К. Женщина в праве. — СПБ.: Б. г. - С. 65.

⁵⁹ Мэн К. Древнейшая история учреждений /Перевод А. Нахимова. - СПБ.‚ 1876. - С. 258.

⁶⁰ Данге С.А. Индия от первобытного коммунизма до разложения рабовладельческого строя :Пер. с англ. А.М. Осипова. — М.: Инлитиздат, 1950. — 207 с.

⁶¹ Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. — Киев, 1885. — С. 17.

⁶² Жид П. Гражданское положение женщины с древнейших времён /Перевод Гамбарова. — М., 1902. — С. 34.

⁶³ Талмуд. «Авотъ» рабби Нафана въ обоих версиях, съ прибавлением трактата «Авотъ». Критический перевод Н. Переферковича. — СПБ., 1903. — 191с.

⁶⁴Фрезе Б.Н. Очерки греко-египетского права. — Ч. 1. — Ярославль, 1912.— 231 с.

⁶⁵ Матье М.Э. Из истории семьи и рода в Древнем Египте //Вестник древней истории. — 1954. — № 3.

⁶⁶ Карасевич П.Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. — М.: Тип. Мамонтова, 1875. — 448 с.

⁶⁷ Сорель Ж. Историко-культурное значение французского гражданского кодекса. — СПБ., 1905.— 169 с.

⁶⁸ Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. — Казань, 1902. — С. 301, 327.

⁶⁹ Неволин К.А. История российских гражданских законов. — СПБ., 1857. — Ч.1. — С. 92, 105.

⁷⁰ Победоносцев К.П. Курс гражданского права. — СПБ., 1896. — Ч. ІІ. — С. 134.

⁷¹ Сергеевич В.И. Лекции и исследования по истории русского права. — СПБ., 1903. — С. 464.

⁷² Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Изд. 4-е. — Киев, 1905. — С. 459.

⁷³ Мейер Д.И. Русское гражданское право. 7-е изд. — СПБ.: Чичикадзе, 1897. — С. 595.

⁷⁴ Оршанский И.Г. Исследование по русскому праву семейному и наслед-ственному. — СПБ., 1877. — С. 161.

⁷⁵ Латкин В.Н. Учебник истории русского права периода Империи (ХVІІІ и ХІХ ст.ст.). — СПБ.: Тип. СПетерб. Тюрьмы, 1899. — С. 525.

⁷⁶ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — СПБ., 1907. — С. 628.

⁷⁷ Див.: Неволин К.А. История российских гражданских законов. — СПБ., 1857. Ч.1. — С. 92‚ 105; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. — СПБ., Синод. тип.‚ 1896. Ч. ІІ. Права семейные‚ наследственные и завещательные. — С. 134.

⁷⁸ Загоровский А.В. Курс семейного права. — Одесса: Экономическая тип. 1902. — С. 255.

⁷⁹ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев: Тип. Маттисен, 1910. — 351 с.

⁸⁰ Азаревич Д. О наследовании родственников бездетной вдовы в указанной части / Жур. Гр. и Уг. Пр., 1880, кн. 4. — СПБ., — 1880. — 19 с.

⁸¹ Bachofen J.J. Das Mutterrecht. Eine Untersuchung uber die Gynaikokratie der alten Welf nach ihrer religiosen und rechtlichen Natur. — Stuttgart: Hoffmann, 1861. — 435 S.

⁸² Бертгольдт Г.В. Законы о правах и обязанностях от супружества возникаю-щих. — М.: Снегирёв, 1881. — Т. 1. Ч. 1. — С. 100—108.

⁸³ Васильев И. Сличение юридических законов Ману о браках с брачными обычаями славян по летописи Нестора // Киевские Университетские Извес-тия. — 1864. — № 1-2.

⁸⁴ Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — 237 с.

⁸⁵Ильин Г.Ф. Шудры и рабы в древнеиндийских сборниках законов // Вестник древней истории. — 1950. — № 2.

⁸⁶ Загоровский А.И. Личные и имущественные отношения между супругами // Русская Мысль. — 1897. — Кн. 1, 4.

⁸⁷ Казанцев Л.Н. О разводе по римскому праву. — Киев‚ 1892. — 248 с.

⁸⁸ Кавелин К.Д. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза // Журн. Гражд. и Угол. Пр. 1884, прил. Кн. 2-4 и отдельно — СПБ.: 1884.

⁸⁹ Куницын А. В. О правах наследства лиц женского пола. — Харьков, 1844. - 142 с.

⁹⁰ Любавский О. О столкновении прав родительской власти отца и матери // Юрид. Вестн. Кн. 3-я. 1869.

⁹¹ Матье М.Э. Следы матриархата в древнем Египте // Вопросы истории доклассового общества. — М.-Л., 1936.

⁹² Никольский В.Н. О началах наследования в древнейшем русском праве. - М.: Тип. Университета, 1859. — 377 с.

⁹³ Пестрежицкий А. О вдовьей части в губерниях Черниговской и Полтавской // Ж. М. Ю. — Кн. 12. — 1860.

⁹⁴ Галанза П.Н. История государства и права зарубежных стран: В 2 т. — М., 1963 — 1969. — Т. 1. — 1963. — 597 с.; Т.2. — 1969. — 485 с.

⁹⁵ Фёдоров К.Г. История государства и права зарубежных стран. — Л., 1977. — 456 с.

⁹⁶ Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. — М.: Юристъ, 1995.— 576 с.

⁹⁷История государства и права зарубежных стран: В 2 ч.: Учебник для вузов / Под ред. проф. Н.А.Крашенниниковой и проф. О.А.Жидкова — М.: Издательство НОРМА, 1996 - 1998. — Ч. 1.— 1996. — 480 с.; Ч. 2. — 1998. — 712 с.

⁹⁸ Омельченко О. А. Всеобщая история государства и права: Учебник в 2т. - М.: Остожье‚ 1998. — Т.1. — 512 с.; Т.2. — 448 с.

⁹⁹ Батыр К.И. Всеобщая история государства и права. — М., 1995. — 416 с.

¹⁰⁰ Шевченко О.О. Історія держави і права зарубіжних країн. — Київ, 1994. — 288 с.

¹⁰¹ Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. — СПб.: Равена‚ Альфа‚ 1995. — 846 с.

¹⁰² Тищик Б.Й Історія держави і права країн Стародавнього світу: Навч. посіб. — Львів: Світ‚ 2001. — 384с.

¹⁰³ Музиченко П.П. Історія держави і права України: Навч. посіб.: У 2 ч. — Ч. І. / За ред. проф. О.В. Сурілова. — Одеса: Астропринт, 1997. — 232 с.; Ч. ІІ. — Одеса: Астропринт, 1998. — 272 с.

¹⁰⁴ Харитонов Е.О. Основы римского частного права. — Одесса, 1998. — 287 с.; История частного приватного права Европы. — Одесса: 1998. — 293 с.; Історія приватного права Європи: східна традиція. — Одеса: 2000. — 260 с.

¹⁰⁵ Страхов М.М. Історія держави і права зарубіжних країн: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти. — Харків: Право‚ 1999. — 416 с.; Історія держави і права України. Академічний курс у т. За ред. д-ра юрид.наук‚ професора‚ Академіка НАН України В.Я.Тація і д-ра юрид. наук‚ професора‚ Академіка Академії правових наук А.Й. Рогожина — Київ‚ 2000.

¹⁰⁶ Weber М. Ehefrau und Mutter in der Rechsentwicklung. — Tubingen: Mohr, 1907. — 573 s.

¹⁰⁷ Voisin R. Etude critigue sur Lautorite maritale et la condition de Lepouse dans Lantuguite. — Paris: 1907. — 249 p.

¹⁰⁸ Bartsсh R. Die Rechtsstellung des Frau als Gattin und Мutter. Geschichtliche Entwicklung ihre personlichen Stellung im Privatrecht bis in das achtzehnte Jahrhundert — Leipzig: Veit, 1903. — 186 s.

¹⁰⁹ Neubecker F.K. Die Mitgift in rechtsvergleichenden Darstellung. — Leipzig: A. Deichert, 1909. — 231 s.

¹¹⁰ Kohler I. Zur Urgeschichte der Ehe. Totemismus, Gruppenehe, Mutterrecht. Stuttgart: F. Enke, 1897. — 167 s.

¹¹¹ Westermarck Ed.. Geschichte der menschlichen Ehe. Einzig autorisierte deutsche Auschabe. Aus dem Englischen von L. Ratscher und R. Grazer. — 2. Aufl. — Berlin: Barsdorf, 1902. — 589 s.

¹¹² Marguardt J. Romische Priwatalterthumer. I. Abteilung. — Leipzig, 1864.— 238 s.

¹¹³ Laboulaye E. Recherches sur ia condition civile et politique des femmes, depuis les Romains jusqu’a nos jours.— Paris: A. Durand, 1843. — 528 p.

¹¹⁴ Basset-Mazerat Q. Gondition de la femme dans le mariage a Rome. — Paris, 1874. — 197 p.

¹¹⁵ Bader C. La femme romaine. Etude de la vie antique. — Paris: Didier, 1877. —502 p.

¹¹⁶ Besset P. Etude historigue sur la condition legale de la femme dans le mariage. — Albi, 1880. — 207 p.

¹¹⁷ Labbe K. Du mariage roman et de la manus // Nouy. Rev. du droit, 1887.

¹¹⁸ Martin L.A. Gondition de la femme en droit romain. — Paris, 1888. — 97 p.

¹¹⁹ Rein W. Das Privatrecht und der Civilprocess der Romer von der altesten Zeit bis auf Justinianus. — Leipzig: Fleischner, 1858. — 978 s.

¹²⁰ Schulin F. Lehrbuch der Geschichte des Romischen Rechtes. — Stuttgart: Enke, 1889. — 628 s.

¹²¹ Holder Ed. Institutionen des romischen Rechtes. — Tubingen: Laupp, 1877. — 273s.

¹²² Salkowski C. Institutionen. Grundzuge des Systems und der Geschichte des Romischen Privatrechte. 8-te Aufl. — Leipzig: Tauchnitz, 1902. — 618 s.

¹²³ Girard P. F. Geschichte und System des romischen Rechtes. Bd. 1-2. — Berlin: Vahlen, 1908. — Bd. 1. — 420 s.; Bd. 2. 422 — 1223 s.

¹²⁴ May G. Elements de droit romain. — Paris: Larose, 1901. — 660 p.

¹²⁵ Cug Ed.. Les institutions juridiques Manuel des institutions juridiques des Ro-mains. Ed. 2. — Paris, Plon: Libr. generale de droit et de jurisprudence, 1928. — 956 p.

¹²⁶ Энциклопедия мысли: Кн. 2-я. — Санкт-Петербург‚ 1997. — С. 297.

¹²⁷ Там само, с. 296.

¹²⁸ Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. — М‚ 1984. — С. 75.

¹²⁹ Книга Буття. ІІ. 24 / Біблія або Книги Святого Письма Старого і Нового Заповіту. Із мови давньоєврейської і грецької на українську наново перекладена. - З нагоди Тисячоліття прийняття Християнства в Україні-Русі. Видання об’єднання біблійних товариств. — Київ, 1990. — 296.

¹³⁰ Казанцев Л.Н. О разводе по римскому праву. — Киев, 1892. — С. 11.

¹³¹ Morgan L. Н. Ancient Society, or Researches in the Lines of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization. By Lewis H. Morgan, London, Macrnillan and Co., 1877. — 435 р. [Льюис Г. Морган. Древнее общество, или исследование линий человеческого прогресса от дикости через варварство к цивилизации. — Лондон: Макмиллан и К°, 1877. — 435 с.].

¹³² Социология/ Под общей редакцией В.П. Андрущенко и Н.И. Горлача.- Харьков, 1997 . — С. 450.

¹³³ Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. — Киев — СПБ., 1885. — С. 3—5.

¹³⁴ Там само‚ с. 5.

¹³⁵ Однаковим чином, за Геродотом, дворянство у лікійців і каподоціїв за спадковістю переходило до жінок, звичай, який довго тримався в Шампані.

¹³⁶ Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. — Киев — СПБ., 1885. — С. 5.

¹³⁷ Там само.

¹³⁸ Див.: Загоровский А.И. Незаконнорожденные по саксонскому и французскому гражданским кодексам, в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденных вообще. — Киев: Университет, 1879. — 199 с.; Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. — Киев-СПБ., 1885 — 162 с.; Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — 237 с.

¹³⁹ Bachofen J.J. Das Mutterrecht. Eine Untersuchung uber die Gynaikokratie der alten Welf nach ihrer religiosen und rechtlichen Natur. — Stuttgart: Hoffmann, 1861. — 435 s.

¹⁴⁰ Еріні, ерінії, евменіди, в грецькій міфології богині помсти, народжені Геєю, яка увібрала кров оскопленого Урана. На хтонізм Еріній вказує також інший міф про народження їх від Ночі і Ереба. Еріній три: Алекто, Тісіфона, Мегера. Вони мешкають в царстві Аїда і Персефони, з’являючись на землі, щоб пробудити помсту, безумство, злобу. Ерінія Алекто, напоєна ядом горгони, вливає злобу в сердце цариці латинів Амати, проникає в її груди у вигляді змії і робить її безумною. В образі страшної старої Алекто збуджує до бою Турна — вождя рутулів і викликає кровопролиття (VII 415—545). Вид Еріній неприємний: це старо[ зі зміями замість волосся, що розвивається, з запаленими факелами в руках. Із їх пазурів капає кров. Ерінії — хтонічні божества, зберігальниці материнського права. Вони переслідують Ореста за убивство матері і спорять з Афіною і Аполлоном, захисниками Ореста. Есхіл в «Евменідах» зображує безумство охопленого Ерінією Ореста, суд в ареопазі і примирення Еріній з новими богами, після чого Ерінії отримують ім’я евменіди ( «благомислячі»), тим самим змінюючи свою злобну сутність на функцію покровительниць законності. Звідси уявлення в грецькій натурфілософії, у Геракліта, про Еріній, як «блюстительниць правди», бо без їх волі навіть «сонце не переступить своєї міри». Образ Еріній пройшов шлях від хтонічних (Хтоній — це Аїд, а він у грецькій міфології «безвидний», «невидний», «жахливий» — владика царства мертвих, в його царстві і мешкають Ерінії, Персефона дружина Аїда. Звідси і назва Еріній, як богів хтонічних, якщо хочете Аїдських) божеств, які охороняють права мертвих, до упорядкувальниць космічного порядку — евменіди «благомислячі». З Ерініями ототожнюються римські фурії («безумні», «люті») / Мифологический словарь / Гл. ред. Е. М. Мелетинский. — М.: Сов. Энциклопедия, 1990. — С. 620.

¹⁴¹ Эсхил. Орестея. Эвмениды. — М.‚ 1967. — С. 9.

¹⁴² Енгельс Ф. Походження сім’ї, приватної власності і держави. У зв’язку з дослідженнями Льюїса Г. Моргана / Маркс К., Енгельс Ф. Твори: 2-е вид. — Т. 21. — К.‚ 1961.

¹⁴³ Мова йде про статтю 230 Цивільного кодексу, прийнятого при Наполеоні в 1804 році.

¹⁴⁴ Гомер. Одіссея. — Київ: Дніпро‚ 1968. — С. 36-37.

¹⁴⁵ Эсхил. Орестея: Агамемнон: Пер. с древнегреч. С. Апта. — М.: Гослит-издат, 1961. — 215 с.

¹⁴⁶ Плутарх. Сравнительные жизнеописания: Пер. с греч. В. Алексеев. Тт. 1-8. - СПБ.: Суворин, 1891. — Т. 1. — 624 с.

¹⁴⁷ Schoemann G. Griechische Alterthumer. Aufl. 3-e. Band 1-2. Berlin: 1871—1873. — Bd 1. — S. 268.

¹⁴⁸ Спартіати — повноправні громадяни Древньої Спарти. Ілоти — безправні мешканці Древньої Спарти, прикріплені до землі і зобов’язані нести на користь землевласників-спартіатів певні повинності. Положення ілотів по суті нічим не відрізнялось від положення рабів.

¹⁴⁹ Аристофан. Женщины на празднике Фесмофорий /Комедии. В 2 т. — М.‚ 1983. Т. 2. — 520 с.

¹⁵⁰ Див.: Геродот. История: В 9 т. / Перевод и примечания Г.А. Стратановского. — М.: Научно-издательский центр «Радомир»; АСТ, 1999. — Т. 8, гл. 105. 740 с.; Ваксмут В. Изучение элинской древности с точки зрения её государственности. — Ч. 11, отдел 11. — Галле: 1830. — С.77.

¹⁵¹ Еврипид. Орест / Трагедии: В 2 т. — М.‚ 1980. Т. 2. — 654 с.

¹⁵² Ганімед, в грецькій міфології син троянського царя Троса і німфи Каллірої. Через свою надзвичайну красу Ганімед, коли він пас батьківські стада на схи-лах Іди, був викрадений Зевсом, що перетворився на орла і віднесений на Олімп; там він виконував обов’язки виночерпія, розливаючи на бенкетах бо-гам нектар. Міф про Ганімеда містить ряд нашарувань: настародавніші — оберненість Зевса (більш пізніше — орел як атрибут Зевса); мотив східних міфологій (любов до прекрасного юнака), проникли в Грецію не раніше УІ ст. до н.е., пізній мотив — метаморфоза Ганімеда.

¹⁵³Маркс К.‚ Енгельс Ф. Німецька ідеологія / Маркс К. і Енгельс Ф. Твори. — Т. 3. — С. 30.

¹⁵⁴ Morgan L. Н. Ancient Society, or Researches in the Lines of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization. By Lewis H. Morgan, London: Macrnillan and Co., 1877. — Р. 504.

¹⁵⁵ Гетера (від грецького hetaira — подруга, коханка), в Древній Греції освічена незаміжня жінка, що веде свободний незалежний образ життя; пізніше гете- рами називались також повії.

¹⁵⁶ Гієродули — в Древній Греції і грецьких колоніях раби і рабині, що належа-ли храмам. Жінки-гієродули в багатьох місцях, особливо в містах Передньої Азії і в Корінфі, займались храмовою проституцією.

¹⁵⁷ Грецький вираз: «гетеризм» ближче за інших підходить до цього поняття.

¹⁵⁸ Спенсер Г. Синтетическая философия/ Пер. с анг. — К., 1997. — С. 287-356.

¹⁵⁹ У цьому відношенні ми цілком згодні з Ковалевським М.М. Первобытное право. Род. — СПБ., 1903. — С. 105.

¹⁶⁰ Kohler І. Indisches Ehe — und Familienrecht // Zeitsehrift fur vergleichende Rechtwissenschaft. Вd. III. — Stuttgart, 1897. - S. 39.

¹⁶¹ Ibid. s. 59.

¹⁶² Ibid. s. 393.

¹⁶³ Dargun L. Mutterrecht und Raubene und ihre Reste im germanischen Recht und Leben. / Vide: Untersuchungen zur deutschen Staats-und Rechtsgeschichte. [Н] 16. — Breslau, 1883. — 247 s.

¹⁶⁴ Геродот. История в девяти книгах: Пер. проф. Ф. Мищенко с предисло-вием и указателем. Т. 1-2. — СПБ., 1885—1888.

¹⁶⁵ Strabonis Rerurn geographicarum libri XVII. Siebenkees et Tzschycke. — Lipsiae: 1808.; a також: Мищенко Ф. География Страбона. — M.‚ 1879. — 309 c.

¹⁶⁶ Plutarchi vitae. Recognovit Theod. Doehner. Graece et latine. — Parisiis, 1857. — 624 р.

¹⁶⁷ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. — Lipsiae: Tauchnittii, 1829. — T. I. Thesus, Romulus, Lycurgus, Numa, Solon, Poplicola. 1829.: Lycurgus ... egregieque mstituit ut omni libidine a conjugio remota, tamen inter dignos societatem liberoram procreationisnue eorum sineret. ... Vicissim facultas dabatur viro bono, si quam fecundam atque castam mulierem alii matrimonio junctam in admiratione haberet, ut earn a viro impetraret, congressusgue cum ea tanguam in solo fertili bonos liberos sereret . .... Primum enim Lycurgus existіmabat liberos non esse parentum proprios, sed communes civitatis: itaque non ex quibuscunque hominibus, sed ex optimis nasci cives volebat.

¹⁶⁸ Dionisi Halicarnassensis opera. Antiquitates romanae. Graece et latine. Curavit lo. lac. Reiske. — Lipsiae, 1774. Cap. 24.

¹⁶⁹ Bibliotheque latine—francaise. Publiee par Jules Pierrot. - Ed. Panckouckee. -Paris‚ 1827: Cui gloiriae punicairum feminarum, ut ex comparatione turpius appareat, dedecus sub>nectam. Siccae enim fanum est Veneris, in quod se matronae conferebant, atque inde procedentes ad quaestum dotes corporis injuria contrahebant, honesta nimirum tam inhonesto vinculo conjugia junctuuae.— Геродот стверджував, що взагалі серед лідійського народу всі дочки займаються проституцією, збираючи собі таким чином придане.

¹⁷⁰ Sororum filiis idem apund avunculum qui apud patrem honor, quidam sanctio-rem artioremque hunc nexum sanguinis arbitrantur. ... На це місце особливо спи-рається Dargun L. як на доказ існування материнства у древніх германців. - Див.: Dargun L. Mutterrecht und Raubene und ihre Reste im germanischen Recht und Leben / Vide: Untersuchungen zur deutschen Staats-und Rechtsgeschichte [H]16. — Breslau, 1883. — 247 s.

¹⁷¹ Wilken G.A. Das Matriarchat (das Mutterrecht) bei den alten Arabern Autorisirte Ubersetzung aus dem Holandischen. — Leipz.: Schulze, 1884. — S. 41 (563 р.), anm. 3., там же наведені цікаві зближення Robertson Smith‚ що підтверджують існування гетеризму у древніх євреїв. Для характеристики єврейської сім’ї цікаво, що серед заповідей, які установили перші і найважливіші основи існування народу єврейського, є постанова про святість сім’ї (6-а заповідь) і про святість шлюбу (7-а і 10-а); чи не були ці основи ще хисткими у євреїв того часу. Натяк на минулий гетеризм можна, мабуть, бачити і в тому, що раб Авраама дає подарунки за Ребекку її матері і дядьку; про подарунки батькові її не говориться (Буття. XXIV, 63), ймовірно тому, що дядько по матері мав ще великий вплив.

¹⁷² Wilken G.A. Das Matriarchat (das Mutterrecht) bei den alten Arabern Autorisirte Ubersetzung aus dem Holandischen. — Leipz.: Schulze, 1884. — S. 42. — 563 р. Ось слова Августина: ut nullа ulterius ferrent suffragia, ut malus nascentium maternum nomen acciperet.

¹⁷³ Пор.: Gide P. Etude sur la condition privee de la femme, dans le droit ancien et moderne. — Paris: Durand, 1867. — Р. 17., і наведені ним в прикл. 3 відомості інших древніх письменників, що підтверджують повідомлення Геродота (Nicolas de Dumas, Heraclide de Роnt, Solin etc.)

¹⁷⁴ Bernhoft Fr. Zur Ueschichte des europaischen Familienrechts // Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft, 8-ter Band.- Stuttgart: Enke‚ 1882. — S. 173.

¹⁷⁵ Загоровский А. И. О разводе по русскому праву. — Харьков‚ 1884. — С. 106‚ 107.

¹⁷⁶ Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Вып. 2-й. — К., 1886. — С. 87.‚ не надаючи значення вищевказаним свідоцтвам чи розуміючи їх інакше, стверджує, що у «древнеславянских племен отсутствие коммунального брака и материнского права в историческое время не подлежит сомнению».

¹⁷⁷ Цікавий звичай, що практикується у туркменів: гість, який залишився ночувати в кибитці, де є доросла дівчина, повинен виконати по відношенню до неї борг, що називається: куйнина — бару (лізти за пазуху). Підібний звичай практикується і у кавказьких горців. Про звичаї, що нагадують гетеризм у цих горців, див.: Дубровин Н. История войны и владычества русских на Кавказе. -Т. 1-й, кн. 1-я. — СПБ.‚ 1871. — С. 128.

¹⁷⁸ Залишки гетеризму у різних народностей старого світу, європейських і азі-атських (напр. індусів), зібрані в праці: Giraud Teulon. Origines du mariage et de la famille. — Paris‚ 1884. - Р. 150.

¹⁷⁹ Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — С. 91.

¹⁸⁰ Там само.

¹⁸¹ Там само. — С.9.

¹⁸² Там само.

¹⁸³ Там само.

¹⁸⁴ Там само.

¹⁸⁵ Там само.

¹⁸⁶ Пояснення неправоздатності заміжньої жінки (слабістю, глупістю її статі) знаходиться в такій разючій суперечності з повноправ’ям дівчини і вдови, що рідко хто пробує обгрунтовувати це пояснення. Однак, знаходяться професо-ри (наприклад, відомий французький юрист Ваudгу Lасаntinerie), які нама- ються все ж пояснити різницю, говорячи, що заміжня жінка, яка поглинута турботами про господарство, в дійсності менш здатна до справ, ніж дівчина чи вдова.

¹⁸⁷ Яка іронія слів: мадам по-стариному означає: моя господиня.

¹⁸⁸ Французький письменник Фіно говорить: «Моногамію проголосили вчен-ням основним, першорядним і рятівним, що відповідає як людським, так і бо-жим законам. А на ділі — вона тільки виключення із полігамії торжествуючої, хоча і прикритої» / Finot J. Progres et bonheur. Philosofhie, morale et sciene du progres et du bonheur. — T. 1. — Paris: Alcan, 1914. - Р. 43.

¹⁸⁹ Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — С.16.

¹⁹⁰ Там само.

¹⁹¹ Fоnсеgrea G. Mariage et union libre. — Paris‚ 1904. — P. 32.

¹⁹² Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — С. 16—17.

¹⁹³ Там само‚ с. 17.

¹⁹⁴ Це було до останньої «великої», «визвольної» війни, що звільнила францу-зьких генералів від дотримання всяких формальностей. Окупаційні генерали в цей час прямо предписують міським головам німецьких свободних самоуправлінь: «поставити стільки-то жінок для домів, які обслуговують потреби солдат».

¹⁹⁵ Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — С. 17.

¹⁹⁶ Там само‚ с. 20-21

¹⁹⁷ До війни в Європі на 1.000 чоловіків припадало 1.036 жінок, в Америці —941, в Азії — 956, в Африці — 948, в Австралії — 921. Чоловіків в Європі було менше, ніж жінок — на 7.142.000. В інших частинах світу чисельність чоловіків перевищувала чисельність жінок: в Америці — на 4.312.000, в Азії — на 9.104.000, в Австралії — на 226.000, в Африці — на 209.000. У всьому світі чоловіків було більше, ніж жінок, на 6.709.000. Після війни в Європі на 1.000 чоловіків припадало 1.111 жінок. Слід відзначити, що надлишок чоловіків в Азії не заважав існуванню законного багатоженства.

¹⁹⁸ Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — С. 21.

¹⁹⁹ Там само‚ с. 22.

²⁰⁰ Там само.

²⁰¹ У внесеному в 1926 році до турецько[ палати депутатів проекті реформи шлюбного права багатоженство зберігається, але при цьому до чоловіка вису-вається вимога цілком однакова — у всіх відношеннях — забезпечити своїх дружин.

²⁰² Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. Изд. 2-е. — М.: Юр. изд. 1927. — С. 23.

²⁰³ Там само‚ с. 24.

²⁰⁴ Там само.

²⁰⁵ Там само.

²⁰⁶ Там само.

²⁰⁷ Там само‚ с. 65

²⁰⁸ Morgan L. Н. Ancient Society, or Researches in the Lines of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization. By Lewis H. Morgan, London, Macrnillan and Co., 1877. — Р. 491— 492.

²⁰⁹ Числа, XXI 20-23; V 30; Повторення Закону, XXI ІІ—13; пор.: XX 10.

²¹⁰ Буття, XXIX 26 і наст., XXXI 15. Кетуб, 1 6: Ш 8; [6,8]; УП 8: тут мова йде про помилкову купівлю жінки, про її недоліки, як предмету купівлі; при цьому, згадується про огляд нареченої родичками нареченого у лазні.— Ми наводимо місця із Талмуду в перекладі Н. Переферковича. Див.: Талмуд. Мишна и Тосефта. Критической перевод Н. Переферковича. Том Ш. Изд. 2. — СПБ‚ 1905.— 425 с.

²¹¹ Повторення Закону‚ ХХІІ 28—29: «коли хто спіткає дівчину‚ що не була заручена‚ і схопить її і ляже з нею‚ і застануть їх‚ то той чоловік‚ що лежав із нею‚ дасть батькові тієї дівчини п’ятдесят шеклів срібла‚ і вона стане йому за жінку‚ за те‚ що збезчестив її‚ — не зможе він відпустити її по всі свої дні». Пор. в законах Ману брак пішачів. Вихід. XXII 15—16: «А коли хто підмовить дівчину‚ яка не заручена‚ і ляже з нею‚ то нехай дасть їй вено‚ і візьме її собі за жінку. Якщо батько її справді відмовить віддати її йому‚ — нехай відважить срібла згідно з веном дівочим». Пор.: Закони Ману (стор. 55 прим. 9).; Кетуб., Ш 3—8; [3, 6; 3, 8].

²¹² Килдуш, I 1. Жена приобретается, т.е. кто либо женится; жена приобретает сама себя, т. е. жена приобретает самостоятельность. Её приобретают посред-ством денег: это приобретение имело символический характер и не было на-стоящей куплей-продажей.

²¹³ Кетуб., IV 4. Під освяченням розуміється в цьому тексті заручини дочки (кіддушин). Пор. прим. 4. Батько має також право продажу малолітньої дочки (Кетуб., Ш 8).

²¹⁴ Кетуб., IV 5; див. також IV 2. 4. Здійснення шлюбу, за Талмудом, розпада-ється на два акти, відділені один від одного проміжком часу від одного до дванадцяти місяців: 1) ерусин (або кіддушин) — заручини чи освячення і 2) ніссуїн — власне укладання шлюбу, введення нареченої в хуппу, на брачне ложе. Ерусин — обряд вручення символу; жінка, яка отримала символ обручення, можливий вираз «вдова після ерусин» (див. примітки Переферковича до його перекладу Талмуду, том Ш с. 12 прим. 4 і с. 40 прим. 1). Мимоволі приходять на упоам’ять римські спонзалії і древньоруський зговір. Ерусин — це зговір, шлюбний контракт; ніссуїн — це виконання контракту передачою зарученої. Зговір — це не попередня угода, але сам шлюбний договір, оскільки заручена вже вважається дружиною зарученого.

²¹⁵ Кетуб., [4, 4]: «Если отец пошел с посланцами мужа, или посланцы отца пошли с посланцами мужа, или у неё собственный двор на пути и она вошла, чтобы переночевать в нём, но не вошла в хуппу во имя ниссуин, и умерла, то, хотя бы её кетуба находилась у мужа, отец ей наследует после неё; если же отец передал её посланцам мужа, или у него собственный двор на пути, и она вошла в хуппу во имя ниссуин и умерла; то хотя бы её кетуба находилась у отца, её муж наследует после неё. К чему вышесказанное относится? — к её наследству». Див. також спір двох шкіл Шаммая і Гіллеля про наслідування після вдови. Перша школа вчила, що майно, яке дісталося вдові, повинні розділити спадкоємці чоловіка і батька; друга школа вважала інакше: кетуба йшла у власність спадкоємців чоловіка, а майно, що приходить і іде з нею, дістається у власність спадкоємців її батька (Кетуб., У111 6).

²¹⁶ Кетуб., [4,1.2]; IV 4.

²¹⁷ Талмуд. Критической перевод Н. Переферковича. Том Ш. Изд. 2-е — СПБ.‚ 1905. — Т. Ш. — С. 111‚ прим. 1.

²¹⁸ Тосефта Кетуб., 12, 1; Иерушалми Кетуб., VIII (32б-32в); Бавли Кетуб., 82б (див. Талмуд. Критической перевод Н. Переферковича. Том Ш. Изд. 2-е — СПБ.‚ 1905. — Т. Ш. — С. 176.)

²¹⁹ Див. кетубу у сучасних євреїв (додаток 2 Н. Переферковича, — Т. 3. — С.177).

²²⁰ Пор.: Законы Хаммурапи / Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. — М.‚ 1973. — 495 с.

²²¹ Кетуб., УП 6—7 [4, 6].

²²² Тосефта Кетуб. [10, 3]: „женщина, которая говорит: «мой муж умер, полу-чает пропитание или кетубу; если же она говорит: мой муж развелся со мной», то она получает пропитание до размера кеегубы». Пор.: Кетуб.. XI 1: «Вдова получает пропитание из имущества сирот ; произведение рук её принадлежит им...»

²²³ Кетуб., 1 2: «Для девицы кетуба — двести зузь, а для вдовы — мина (сто зузь)."»Один зузь == близько 50 коп. Про відносну цінність 200 зузь можна ви-вести з того, що власник даного капіталу, що не знаходиться в обороті, не вва-жався бідним (Н. Переферкович, його переклад Талмуду, т. Ш С. 112 прим. 1). У такому ж розмірі видавалась кетуба і в тому випадку, якщо вона не була виговорена у шлюбному записі (Кетуб., IV 7; ср. [9,5]). Так само постановляють і закони Хаммурапі. Якщо шлюб був здійснений без tirhatu, то вдова отримувала одну мину. Таким чином, порівняння кетуби і tirhatu підтверджує ще раз виголошену нами вище думку про tirhatu як діючий інститут вавілонського права, хоча і не в розумінні ціни, як при справжній купівлі-продажу нареченої.

²²⁴ Сироти наслідують кетуби своїх матерів (Кетуб., Х 2).

²²⁵ Кетуб., УШ 6; Бава-Батра, IX 8. 9.

²²⁶ Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права. — М.‚ 1998. — Т.1. — С.70.

²²⁷ Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. — М.‚ 1984. — С. 18.

²²⁸ Хрестоматія з історії держави і права зарубіжних країн. — Київ‚ 1998. — Т. 1. — С. 20.

²²⁹ Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. — М.‚ 1984. — С. 19.

²³⁰ Доказом цієї спадкоємності може служи те, що sponsaliа виконувалась через відведення нареченої в дім нареченого (deduktio in domum mariti); при тому, як ми зазначили вище, це відведення нареченої зображувалось у шлюб-них обрядах у вигляді насильницького викрадення дівчини.

²³¹ Свій висновок автор обгрунтовує не лише у § 139 законів Хаммурапі, в якому йдеться про можливість шлюбу без tirhatu, але, головним чином, на шлюбних контрактах, які дійшли до нас із часів першої вавілонської династії. Так, деякі шлюбні контракти укладались від імені батьків, брата і дружини; сама плата (tirhatu) дається нареченій чи родичам, або нареченій і її брату і сестрі; накінець, в деяких древніх шлюбних угодах зовсім не згадується про плату за наречену.

²³² Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права. — М.: Юристь‚ 1995. — С. 51.

²³³ Див.: Законы Ману. Перевод Эльмановича С.Д., проверенный и исправлен-ный Г.Ф.Ильиным — М.‚ 1960. — 263 с.

²³⁴ Розанов В.В. Религия, философия, культура: [Сборник] / [Сост. и вступ. ст. А.Н. Николюкина; Коммент. Н.Д. Александрова‚ М.П. Одесского.] — М.: Рес-публика‚ 1992. — С. 3.

²³⁵ Там само‚ с. 14.

²³⁶ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины.- Юрьев‚ 1910. — С. 52; Законы Ману Перевод Эльмановича С.Д., проверенный и исправленный Ильиным Г.Ф. — М.‚ 1960. — С. 54.

²³⁷ Ману, I‚ 31.

²³⁸ Споживна вартість – це здатність товару задовольняти нашу негайну потребу. Говорячи про неї не можна сказати, що важливіше гудзик чи ложка, рука чи вуста.

²³⁹ Ману‚ ІІІ‚ 30.

²⁴⁰ Радхакришнан С. Индийская философия. — СПБ.‚ 1994. — Т.1. — С. 49.

²⁴¹ Ману‚V, 152.

²⁴² Там само, V‚ 152; Про значення релігійної церемонії див.: Ману, VІІІ. 226-227.

²⁴³ В римському праві слово «manus» у буквальному розумінні «рука», що озна-чало також просто фізичну силу, речове панування.

²⁴⁴ Наприклад, братом нареченої з дозволу її батька (Ману, V‚ 151).

²⁴⁵ Ману, Ш‚ 43—44.

²⁴⁶ Отец, сознающий свои обязанности, не должен брать за дочь даже и мала-го вена, ибо человек, берущий из жадности вено, становится продавцем своего потомства (Ману III 51.).

²⁴⁷ Ману, VIII‚ 366.

²⁴⁸ Там само‚ VIII‚ 369

²⁴⁹ Там само‚ IX‚ 93; пор. також Ману, VIII 204

²⁵⁰ Там само‚ IX‚ 97.

²⁵¹ Там само‚ IX‚ 98.

²⁵² Там само‚ VІІІ, 60, 369; ІХ‚ 93, 97, 98, 100.

²⁵³ Там само‚ ІХ‚ 160, 174.

²⁵⁴ Однак, як у римському праві, так і за законами Ману вже заборонявся про-даж дружини її чоловіком (Ману, IX‚ 46).

²⁵⁵ Ману, ІХ‚ 46.

²⁵⁶ Це випливає з того, що шлюб асурів (Ману. Ш‚ 25) був зовсім заборонений пізнішим редактором; а з другого боку, з одного місця законів Ману випливає, що тільки перші п’ять способів‚ не рахуючи способу асурів, вели до виникнення влади чоловіка (VIII 196‚ пор. 197). Пор. також : Ману, Ш‚ 35.

²⁵⁷ Ману, Ш‚ 36—42.

²⁵⁸ Там само‚ Ш‚ 39 — 41.

²⁵⁹ Там само‚ Ш‚ 42.

²⁶⁰ Там само‚ Ш‚ 37—38.

²⁶¹ Виключення шлюбу асурів перебуває у тісному зв’язку з негативним відношен-ням укладача законів Ману до купівлі-продажу нареченої (див.: прим. 8 і 9). Відносно ж шлюбу гандхарвів ми не маємо суперечливих постанов : пор. Ману, Ш‚ 41 і VIII‚ 196.

²⁶² Слід, однак, знову відзначити суперечність. З одного боку, для кшатрія укладення шлюбу викраденням зі згоди чи без згоди нареченої і просто оволо-дінням нею з її згоди вважаються законними; з іншого боку, ці способи шлюбу оголошені погибельними як в цьому житті, так і в загробному (Ману, ІІІ‚ 20, 41) і їх радять обминати (Ману, ІІІ‚ 42). Ймовірно, перед нами знову дві редакції зводу законів Ману.

²⁶³ Постанови ці належать до більш пізньо[ редакції, оскільки ними встановлюється навіть позбавлення батьком його влади.

²⁶⁴ Ману, ІХ‚ 71.

²⁶⁵ Там само‚ ІХ‚ 99.

²⁶⁶ Там само‚ ІХ‚ 72.

²⁶⁷ Там само‚ VІІІ‚ 205, 224.

²⁶⁸ Там само‚ УІІІ‚ 225.

²⁶⁹ Скрипилёв Е.А. Дигесты Юстиниана — основной источник познания римского права. (Див.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского / АН СССР. Институт государства и права./ Отв. ред. Е.А. Скрипилев. — М.: Наука, 1984. — С. 7-18. — 456 с.).

²⁷⁰ Там само‚ с.115.

²⁷¹ Там само‚ с. 111.

²⁷² Die Sage von Tanaquil. - Heidelberg‚ 1870. — S. 73—80‚ 282.

²⁷³ Die Etrusker. — L.‚ 1828. Bd. I. — S. 403‚ 276.

²⁷⁴ Ми розглянемо більшість доказів, які зібрані в працях Бахофена, Жиро-Тейлана, Бернгофта, Даргуна, Летурно, Поста.

²⁷⁵ Antiguarische Briefe von U. Bockh, J. W. Loebell, Th. Panofka, F. Von Raumer und H. Ritter. — Leipzig: Brockhaus, 1851. — 251 s. XXIII.

²⁷⁶ Hаlicarnasensis D. Opera graece et latine. Cum adnotationibus diversorum curavit I.I. Reiske. Vol. 3. — Lipsiae‚ 1775. — S. 23.

²⁷⁷ Die Sage von Tanaquil. - Heidelberg‚ 1870. — S. 53.

²⁷⁸ Плутарх. Сравнительные жизнеописания: Пер. с греч. В. Алексеев. — Т. 1-8. — СПБ.: Суворин, 1891. — Т. 7. — С. 7.

²⁷⁹ Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. VI Band.: Die Cognaten und Affinen nach romischem Rechte in Vergleichung mit andern verwandten Rechten. 1828.

²⁸⁰ Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswigsenschaft. Band VIII, H. 2-te. Zur Geschichte des europaischen Familienrechts. — 1829. — S. 209.

²⁸¹ Веrnhoft Fr. Staat und Recht. - Stuttgart, 1881 — S. 138. Посилається на D. 20. 1. 29. 1. Th. Mommsen. Romische Geschiechte. Aufl. 7-te Band 1-3, 5. — Berlin, 1881-1885.

²⁸² Такий само характер, ймовірно, має lех, що встановив, за словами Папіньяна, jus vitae necis gue in filium‚ що підтверджує існування допатріархального ладу у римлян.

²⁸³ Plutarchus. Quaestiones romanae. — Lipsiae, 1873. — C. 6; Gellius A. Noctium Atticarum libri ХХ. Ex recensione M. Hertz. — Lipsiae, 1903. Х. 23. 1.

²⁸⁴ Plutarchus. Vitae parallelae.— T. 1-9. — Lipsiae: Tauchnittii, 1829. — T. V. Fragmenta et spuria. — Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Tit.V. 6: olim usque ad quartum gradum matrimonia contrahi non poterant. За словами: Marquardt I. Das Privatleben der Romer. — Leipzig, 1879. — S. 30, шлюб між consobrini з’явився під час 2-ї пунічної війни, а раніше була заборона до 6-го ступеня.

²⁸⁵ Аналогічний до цього звичай, що вказував на минулий гетеризм, спостерігав-ся на Кіпрі: дівчат відсилали перед шлюбом на декілька днів на берег моря, щоб вони там придбали собі грошей для приданого. Пор.: Також було у Лідян, за свідченням Геродота: ... всі дочки займаються проституцією, збираючи собі таким чином придане. Див.: Геродот. История в девяти книгах. Перевод проф. Ф. Мищенко с предисловием и указателем. — СПБ., 1885—1888. — Т. 1. — С. 93.

²⁸⁶ Там само. С. 78.

²⁸⁷ Там само. С. 413.

²⁸⁸ Цицерон М.Т. Об обязанностях: К сыну Марку Цицерону. В 3 кн. Перевёл А. Клеванов. — М.: Салаев, 1877. — 156 с.

²⁸⁹ Те ж говорить Плутарх: Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. — Lipsiae, Tauch-nittii, 1829. — T. I. Thesus, Romulus, Lycurgus, Numa, Solon, Poplicola. — Р. 3.

²⁹⁰ Веrnhoft Fr. Staat und Recht. — Stuttgart, 1881 — S. 138. робить зауваження, що вираз; ingenui —не означає тільки вільнонароджених, а разом з тим правильно чи закононароджених (есhtgeborenen); так що незакононароджені можуть бути вільнонародженими, але не бути ingenui. Це зауваження вірне, але воно не змінює суті справи.

²⁹¹ Ковалевский М.М. Первобытное право. Род. — СПБ., 1903. — С. 143.

²⁹² Gаi. Institutionum juris civilis. 5 ed. — Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 86.

²⁹³ Див.: Gellius Noctium Atticarum libri XX (Edid. M. Hertz. — Berlin, 1883. IV 3, 2. — Festus De verborum significatione (Dagerius A. — Amst., 1699.) sub>. Guaeso. – Ulpianus Fragmenta tit. III § 3; D. 23. 24. I. (Modestianus libro 1 Regularum.) Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio.

²⁹⁴ Lippert J. Die Geschichte der Familie. — Stutgart, 1884. — S. 118.

²⁹⁵ Valerii Maximi. Facta Dictaque Memorabilia. (Ed. Panckoucke. — Paris, 1837) Lib. II. Cap. IX n. 1; natura vobis quemadmodum nascendi, ita gignendi legem scribit; entesque tos alendo, nepotum nutriendorum debito (si quis est pudor) alligaverunt.

²⁹⁶ Platon. Banguet. (Ed. Didot. — T. I. — p. 673) Chap. XVI.

²⁹⁷ Cicero in Yerrem. Act. II lib. III. 161. susceperas.... liberos non solum tibi, seil etiam patriae.

²⁹⁸ Gellius Noctium Atticarum libri XX. Edid. M. Hertz. — Berlin, 1883. I 6. 6. Civitatem salvam esse sine matrimonijrum freguentia non pose.

²⁹⁹ Manava-Dharma-Sastra. Lois de Manou (Traduites du sanscrit par loiseleur— Destongchamps. — Paris., 1883).

³⁰⁰ Manou. livre IX § 137: par un fils an homme gagne les mondes celestes; par le fils d’un fils il obtient l’immortalite; par ie fils de ce petitfils il s’eleve au sejonr du soleil. § 188. par la raison que ie fils delivre son pere du sejour infernal appele Pout; il a ete appele Sauveur de l’enfer (Pouttra) par Brahma lui meme.

³⁰¹ Manou IX. 28 de la femme seule procedent les enfans, l’accomplissement des devoirs pieux.... et ie ciel pour ie Manes des anefetres et pour ie mari luimeme.—Gide P. Etude sur la condition privee de la famme dans les droit ancien et moderne. — Paris, 1885. — p. 54.

³⁰² Bohlen. Das alte Indien mit besonderer Rucksicht auf Aegypten. — Konigsb., 1830. — Р. 141.

³⁰³ Manou IX. 59, lorsdn’on n’a pas d’enfans, la progeniture que l’on desire peutetre obtenue par l’union de l’epouze, convenablement autorisee, avec un frere ou un autre parent (sapinda). § 60 Arrose de benrre liquide et gardant ie silence, que ie parent charge de cet office, en s’approchant, pendant la nuit, d’une venve ou d'une femme sans enfans, engendre un seul fils, mais jamais un second. Поp. Gibelin Etudes sur ie droit civil des Hindous. Recherches des legislation comparee sur les lois de 1’lnde, les lois d’Athenes et de Rome et les Coutumes des Germains. I—II T. — Pondich, 1849. — Р . 31.

³⁰⁴ Пор.: Осипов П. Брачное право Древнего Востока. Вып. 1-й. — Казань, 1872. — С. 13, 102.

³⁰⁵ Dionisii Halicarnassensis. Antiquitatum romanorum libri quotquot supersunt. (Cum annotat. Stephani... — Reiske: 1744—47. Латинський переклад) liber IX cap. 22 prisca eorum lex cogebat eos, dui per aetatem possent, uxores ducere... quam diligenter usqne ad aetatem suam a majoribus servatam...

³⁰⁶ Gellius Noctium Atticarum libri XX (Edid. M. Hertz. — Berl.: 1883. VI 1, 2... oratio Mettelli Numidici..... quam in censura dixit ad populum de ducendis uxoribus, cum eum ad matrimonia capessenda hortaretur.

³⁰⁷ Valerii Maximi. Facta Dictaque Memorabilia. Ed. Panckoucke. — Paris, 1837.

³⁰⁸ Ciccero M.T. De legibus Recognovit C.F. W. Muller. — Libstae: Tenbneri, 1889. — 380-450 s.

³⁰⁹ Becker W. Charikies. Bilder aitgriechischer Sitte. — Leipz, 1840. 2-tei — Th. — s. 436, 440; Lasaulx E. von. Geschichte und Plilosophie der Ehe bei den Griechen. — Wurzburg: Thein, 1844. — S. 104.

³¹⁰ Plutarchi. Chaeronensis quae supersunt omnia. Graece et latine. Ed. Reiske. - Lip.: 1744. Lycurg cap. XV: nam viro natu grandiori, cni florens aetate erat conjux si quidem probum et honestum adolescentem carum haberet probaretque, jus erat earn huic jungere et quum impleta esset egregio semine, sibi vindicare partum.

³¹¹ Plutarchi. Vitae. Graece et latine Ed. Th. Doehner. — Lip.: 1744. Solon c. 20. Absurda etiam et ridicula lex videtur, qua mnlieri (i. e. filiae heredi) permittitur, si maritus ejas, qui ei secundum legem obtigit, coire non posset, rem cumejus propinquis habere.

³¹² Gellius N. A. Noctium Atticarum libri ХХ. Ex recensione M. Hertz. — Lipsiae, 1903. IV 3. 3 paelicem autem appelatam probrosamque habitam quae juncta consuetaque esset cum eo, in cujus manu mancipioque alia matrimonii can-saforet, hac antinuissima lege ostenditur, quam Numae regis fuisse accepimus: «Paelex aedem lunonnis ne tangito; si tangit, lunoni crinibus demissis agnum feminam caedito».

³¹³ Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Tit. III § 3; D. 23. 24. I.

³¹⁴ Азаревич Д.И. Брачные элементы и их значение. - Ярославль, 1879. - С. 21.

³¹⁵ Там само‚ с. 9‚ 12.

³¹⁶ Книга Буття. ІІ. 24.

³¹⁷ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С. 19.

³¹⁸ Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М.‚ 1973. — С. 18-19.

³¹⁹ Там само.

³²⁰ Там само.

³²¹ Зікрум - жриця.

³²² Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М.‚ 1973. — С. 20.

³²³ Там само.

³²⁴ Мардук-бог, покровитель Вавілону.

³²⁵ Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М.‚ 1973. — С. 20.

³²⁶ Хрестоматія з історії держави і права зарубіжних країн. — Київ‚ 1998. — Т.1. — С. 26.

³²⁷ Там само.

³²⁸ Там само.

³²⁹ Там само‚ с. 24.

³³⁰ Там само.

³³¹ Там само. с. 21

³³² Там само.

³³³ Там само.

³³⁴ Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М., 1973. — С. 18.

³³⁵ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С. 75.

³³⁶ Хрестоматія з історії держави і права зарубіжних країн. — Київ, 1998. — Т.1. — С. 22.

³³⁷ Там само.

³³⁸ Там само.

³³⁹ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С. 99.

³⁴⁰ Weber M. Ehefrau und Mutter in der Rechtsentwicklung. — Tubingen, 1907, так, на одному з надписів Теll-еl-Аmarna 14 сторіччя до Р. Хр. згадується про «ціну нареченої», хоча і не в розумінні плати, як при дійсній купівлі-продажу. Rеvillout, 1. с. р. 1002, 1034. Див.: Vоisin R. Ibid. р. 171 (шлюбний контракт часів Дарія). У фіванських шлюбних контрактах за звичай згадується про плату з боку нареченого нареченій двох монет (Vоisin R. Ibid. р. 173; Rеvillоut, 1. с. р. 1035 еt suiv.).

³⁴¹ Так, в одній народній оповіді говориться про відведення нареченої в дім жениха вночі (Vоisin R. Ibid. р. 166; Маsрerо, Lеs соntеs egyptiens p. 51). Ніч, як відомо, була найкращим часом для викрадення дівчини.

³⁴² Revillout, 1. с. р. 996 еt suiv.

³⁴³ Раturet. La condition juridigue de la femme dans l’ancienne. - Раris‚ 1886. P. 16 (Vоisin R. Ibid. р. 169 еt suiv). Слід відзначити, що наведений надпис зроблений був на тарілці. Це частково вказує на поширеність даної форми шлюбу. На жаль, наведений контракт єдиний у своєму роді.

³⁴⁴ У римському праві спочатку жінка не сама себе продавала, а її продавали батько чи, як припускає Чіларж К.Ф. (Див.: Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права / Пер. под ред В.А. Юшкевича. Изд. 2-е. — М.‚ 1906. — С. 280), опікуни. Проти пропозиції Чіларжа К.Ф. див.: Lеоnhard (в Раulу-Wissowa, Вd. 1V) S. 200. У всякому випадку, Гай однаково вживає вираз: чоловік купує жінку (1 113), жінка здійснює угоду продажу самої себе чоловіку (1 114; 1 123). Rein D. Das Privatrecht und der Civilprozess der Romer. — Leipzig‚ 1858. — S. 385. Аnm. 2. затрудняється визнати жінку суб’єктом угоди — продавцем самої себе. Навпаки, Lеоnhаrd (1. с. S. 199) вважає, що самостійна жінка (Sui juris) була продавцем самої себе. Зі свого боку, ми вважаємо, що в історії діяли обидва порядки: спочатку жінка продавалась батьком; з плином же часу, участь в угоді батька, як сторони, перестало вважатися необхідністю. Звідси і пішло, що жінка стала продавати сама себе. Пор.: Gаi. Institutionum juris civilis. 5 ed. — Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 114, 115. — В єгипетському праві збереглися також вказівки на укладення шлюбної угоди батьком (Revillout р. 1013 пор. 1068; Раруr. Оху., 11 n. 237, 111 n. 497) і, головне, на право батька повернути до себе дочку, яка знаходиться у пробному шлюбі (Раруr. Оху., 11 n. 237. Соl. 7 lin 128 sg. Див.: Мitteis L. / Vide: Grundzuge und Chrestomatie der Papyruskunde. Bd. 1-2. Leipzig, 1912. — Вd. 1, S. 343).

³⁴⁵ Gаi. Institutionum juris civilis. 5 ed. - Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 148-410: «martimonii саusa fасta соemtio dicitur». — Загальне розуміння контракту самопродажу і, особливо, встановлення в ньому моногамії говорять за здійснення цього контракту з метою встановлення шлюбу. В шлюбах, які виникали сплатою шлюбного дарунку (віна дівоцтва), за звичай прямо говориться: я беру тебе за дружину.

³⁴⁶ Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. — Lipsiae, Teubner, 1886. — S. 123: «ea guidem guae coemptionem facit non deducitur in servilem соndictionem». Негативна форма цього виразу показує, що з зовнішнього боку, формально, дружина знаходилась в становищі прислуги, рабині. — В єгипетському праві в акті самопродажу дружина перебуває у становищі рабині, служанки також формально.

³⁴⁷ Правда, в договорі самопродажу дружина не називається nebtра, тобто, господарка, господиня дому, але із його змісту ясно, що лише продавець самої себе є єдиною дружиною покупця-чоловіка, а діти її — його дітьми. В договорах, що встановлюють шлюб посередністю сплати з боку нареченого вена дівоцтва своїй нареченій, виразно говориться, що жінка береться за дружину, а діти її, або старший син її, є наступниками всього майна чоловіка. У шлюбних угодах, які здійснюються при посередництві жреця Аммона, нареченого питали про його бажання перенести.

³⁴⁸ В Римі у формулі, яка вживається при уявному продажу чи самопродажу жінки в якості дружини, ставилося також питання нареченій: чи бажає вона бути матір’ю сімейства ?

³⁴⁹ Так було в невільному шлюбі (сum mаnu), який встановлювався в Римі шляхом соеmptiо. Хоча дружина і займала в сім’ї чоловіка положення дочки (Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. — Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 114), але це, по-перше, стосувалось спадкових прав дружини і підопічного її стану після смерті чоловіка, по-друге, і діти знаходились під владою батька. Rеin D. Das Privatrecht und der Civilprozess der Romer. — Leipzig‚ 1858. — S. 496 Аnm. 2. не припускає тотожності батьківської влади і права власності. Тим не менше, Rеin D. прирівнює батьківську владу за її суворості, строгості до влади власника.

³⁵⁰ Шляхом соеmрtio встановлювався шлюб сum manu, тобто невільний шлюб. Знаходячись же в невільному шлюбі, дружина нічого не могла мати і набувати для себе. Все, що вона мала і набувала, належало її чоловіку або його домовладиці.

³⁵¹ На цю ж згоду, як основу придбання майна дружини з боку чоловіка, вказує єгипетська форма: я тобі даю все, чим володію і т.ін.— Разом з тим, у вищенаведених словах Гая ми знаходимо вказівку на пізнє походження форми шлюбу шляхом удаваної купівлі-продажу (negue lеge tаbulаrum) і на походження її договірним шляхом, шляхом звичаю. — Єгипетська форма укладання шлюбу посередністю уявного продажу дійшла до нас також із порівняно пізнішого часу. Почесне положення дружини в сім’ї чоловіка як матері сімейства (materfamilias), господині дому (nebtpa), могло виникнути, звичайно, на грунті договору. Можливо, у зв’язку з поліпшенням положення заміжньої жінки шляхом договору пояснюється заперечення за жінкою, яка взяла шлюб посередністю соnfarreatio і usus, названий «mаtеrfаmilias». Виникає питання, як узгодити становище заміжньої римлянки одночасно в якості «матері сім’ї» і «дочки чоловіка»? Чіларж К.Ф. вважає, що назва дружини «materfamilias» имело лишь нравственное значение; юридически же жена була «дочкою чоловіка» (Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права / Пер. под ред В.А. Юшкевича. Изд. 2-е. — М.‚ 1906. — С. 279). Ми думаємо, однак, що таке пояснення Чіларжа К.Ф. не зовсім правильне. Назва дружини «матір’ю сімейства» має юридичне значення, і, ймовірно, — те, яке виявляється більш ясно в єгипетському шлюбному контракті. Визнання дружини «господинею дому» означає там визнання її дітей дітьми чоловіка і її самої — єдиною дружиною чоловіка. Становище дружини в якості дочки стосується переважно визначення її спадкового права і опіки над нею.

³⁵² Ми бачили вище, що в стародавньому Єгипті збереглись деякі вказівки на дійсну купівлю дружини. Правда, цих вказівок занадто мало, щоб можна було, на їх підставі, наважитися зробити який — небудь більш — менш надійний висновок. Разом з тим, залишається відкритим питання про походження уявного продажу. Те саме, на жаль, доводиться повторити і стосовно Риму.

³⁵³ Розвиток фіванського контракту здійснилось в епоху Птоломеїв; однак, по-ходження його слід віднести до більш древнього часу: пор.: шлюбний контракт часів Дарія: Цей шлюбний запис знаходиться в тісному зв’язку з продажем жінки самої себе чоловіку з метою встановлення шлюбу. Так, 1) якщо в договорі самопродажу жінки чоловік купував собі дружину, то тут, згідно з цим записом, чоловік купував собі владу над жінкою, як над дружиною; 2) як в акті самопродажу, так і в даному шлюбному запису перераховуються обов’язки дружини. Але між обома актами помічається уже і суттєва різниця: в договорі самопродажу жінки її майно, як і вона сама і діти, переходить до чоловіка, ніби — то у власність; у даному ж шлюбному запису дружина зберігає за собою майно. Отже, в першому випадку ми маємо невільний шлюб, у другому — шлюб уже вільний, хоча ще і у формі невільного шлюбу, що здійснюється шляхом купівлі влади над дружиною. Пор.: Revillout р.1001; Voisin, р. 171. Weber, S. 99 und 100 Аnm. 2. З плином часу, вільний шлюб часів Дарія робить все більші і більші завоювання в житті, поки не виробився особливий Фіванський контракт. Фіванський контракт, залишаючись по формі тотожнім з контрактом Дарія у стосовно уплати вена дівоцтва, за змістом суттєво відрізняється від останнього. У Фіванському контракті перераховуються переважно обов’язки чоловіка, а не дружини і, головним чином забезпечується, як і повинно бути у вільному шлюбі, особистість дружини на випадок припинення шлюбу і поганого поводження з нею чоловіка, а однаково забезпечується і утримання дружини. При цьому, не можна не відзначити, що у вільному шлюбі дружина могла жити окремо від чоловіка, чому і утримання для дружини могло сплачуватися не лише їй самій, але і її батькові.

³⁵⁴ Кращим доказом вільного шлюбу служить сплата дружині утримання в то-му місці, в якому вона побажає, і свобода її пересування.

³⁵⁵ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев‚ 1910 г. — С. 107.

³⁵⁶ Там само.

³⁵⁷ Церетели Г.Ф. По поводу donatio ante nuptias // ЖМНП‚ 1901. — С. 63.; Див. більш детально літературу у Фрезе Б. / Юрид. Записках. — Ярославль‚ 1908. № V — С. 79. Фрезе Б. є також противником теорії фіктивного приданого (с. 79). Зі свого боку, ми вважаємо, що докази Фрезе Б., які наводяться ним проти теорії фіктивного приданого, не мають вирішального значення; особливо ж ті з них, які мають на увазі долю приданого, як власності дружини і установлювачів приданого. Справа в тому, 1) що фіктивне придане стосується лише частини приданого і що 2) фіктивне придане у своїй основі є шлюбний дарунок, а не яка-небудь фікція; цей шлюбний дарунок був веном дівоцтва або часткою вдови; — Сутність питання зрозуміла: в Мемфіському контракті ми маємо справу з однією лише вартістю, з однією сумою, яка переходить до чоловіка і яка забезпечується всім його майном; навпаки, в єврейському праві ми маємо, наприклад, справу з трьома складовими цієї суми.

³⁵⁸ Мitteis L. Aus den griechischen Papyrus urkunden. — Leipzig: B. Teubner, 1900. S. 265; див. у нього ж розбір літератури про походження і значення donatio propter nuptias (S. 255 ff).

³⁵⁹ Підтвердженням цієї думки може слугувати порівняння деяких Фіванських контрактів з контрактами Мемфіськими. У перших нерідко додається перелік приданого, що приносить дружина в дім чоловіка. У других немає переліку приданого дружини, а просто говориться, що чоловік зобов’язаний повернути дружині таку-то суму грошей, яку він від неї отримав.

³⁶⁰ Питання про пробний шлюб є в науці надзвичайно складним. Див.: / Юрид. Записки. — Ярославль‚ 1908. № V. — С. 79.

³⁶¹ На користь існування вільного шлюбу в епоху Птоломеїв див.: Revillout, р. 717 еt 1005.

³⁶² Поp.: Leist B.W. Alt-arisches jus Gentium. — Jena: Fischer, 1889. — S. 126.

³⁶³ Grautama, Vasishtha, Baudhayana, Vishnu. Див.: Leist, ibid.

³⁶⁴ Kohler I. Indisches Ehe — und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. VI, Stuttgart, 1897. - S. 168; Bd. VII. — S. 227.

³⁶⁵ Лаврентьев, список, 6. Наведено у А. И. Загоровського— О разводе по русскому праву. — Харьков‚ 1884.

³⁶⁶ Термін зустрічається і в Статуті Ярослава.

³⁶⁷ Запозичуємо їх із твору: Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань‚ 1869. — С. 21.

³⁶⁸ Див.: Загоровский А.И. О разводе по русскому праву.- Харьков‚ 1884.; Смирнов Л. Очерки семейных отношений по обычному праву русского народа. — М.‚ 1878.

³⁶⁹ На минуле умикання вказує і сучасний термін для позначення здійснення шлюбу — весілля, за коренем і по розумінням схожий з стародавньоруським сло-вом свадъ (свадить).

³⁷⁰ У черкесів викрадення наречених були досить частими і шлюб з викраден-ням віддавався перевазі шлюбу звичайному. Доба, проведена дівицею в домі викрадача, робила її законною дружиною. Пор.: Леонтович Ф.И. Адаты кав-казских горцев. — СПБ., 1873. — С. 172. і Дубровин Н.Ф. История войны и владычества русских на Кавказе. — СПБ., 1871. — Т. 1. — С. 133, 134. Спогади про викрадення зберігаються у туркменів. Пор. статтю: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. — СПБ., 1873 — С. 50.

³⁷¹ Там само.

³⁷² Сокольский В. К учению об организации семьи и родства. — СПБ., 1874. — С. 22.

³⁷³ Livius T. Ab urbe condita libri. Iterum recognovit W.Weissenborn. Pars. 1-3. Lps., 1885-1900. — S. 9., Strabo. Geographie. Ubersetzt von K. Karcher. Band 1-12.- Stuttgart, 1829-1836. — Bd. 4. — S. 2.

³⁷⁴ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. — Lipsiae, Tauchnittii, 1829. — T. I. Romulus. P. 14, 15.

³⁷⁵ Уже dехtrаrum junctio нагадує колишнє умикання, оскільки наречена передається нареченому не родичами, а свахою — рrоnuba, соnnubа.

³⁷⁶ Plutarhus ibid. Вважали, що перенесення через поріг здійснювалось заради уникнення поганих прикмет від доторкання до порогу. Але ця забобона – но-вітнього походження, вона склалася потім, коли треба було пояснити старий і вже незрозумілий звичай.

³⁷⁷ На викрадення вказує ще римський звичай, за яким нареченій перед шлю-бом розчісують волосся інструментом на зразок списа (hasta coelibaris), який на думку Феста (8. h.v.) є символом підкори фізичному насильству чоловіка.

³⁷⁸ Загоровский А.И.: там само с. 8, 9. Перенесення нареченої в дім чоловіка на руках у Великоросії, див.: Ковалевский М.М. Первобытное право. Семья. — СПБ., 1903. — С. 96. У греків наречена втікала до домашнього алтаря і звідти забиралася силою і відводилась чи відвозилась в дім нареченого. Див.: Дубровин Н. История войны и владычества русских на Кавказе. — СПБ., 1873. — Т. 1 — С. 133, 134, також у туркмен, див.: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. — СПБ., 1873 — С. 49, 143, 147: виведення нареченої.

³⁷⁹ Роst A.H. Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Enstetung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats-und Rechtswissenschaft. - Oldenburg: Schulze, 1875. — S. 55.

³⁸⁰ Ibid, s. 127.

³⁸¹ Дивною уявляється нам думка Gide P. Etude sur la condition privee de la femme, dans le droit ancien et moderne. — Paris: Durand, 1867. — Р. 26, який, признаючи гетеризм, що передує шлюбу, говорить, що з появою шлюбу становище жінки радикально змінилося: втративши попередню незалежність (при гетеризмі), вона набула моральної гідності. — Навпаки, вона була спочатку рабинею і тільки набагато пізніше під впливом релігії стала підніматися з первинної нікчемності.

³⁸² Festus S.P. Sexti Pompei Festi de verborum significatione quae supersunt. Cum Pauli Epitome. Emendata et annotata a C. O . Muellero. — Lipsiae: Weidmann, 1839. — 443 s.

³⁸³ Ibid, s. 113; Pour voir dans ces coutumes bestiales qaelque chose qui ressemble a un mariage, il faut etre en proie a une idee fixe, a une vraie monomanie matrimoniale. II n’y a point la de mariage par capture, mais bien de l’esclavage par capture.

³⁸⁴ Dionisi Halicarnassensis opera. Antiquitates romanae. Graece et latine. Curavit lo. lac. Reiske. — Lipsiae, 1774. II 30.

³⁸⁵ Дубровин Н. Там само‚ с. 134, говорить, що доба, проведена дівчиною в домі викрадача, робила її законною дружиною черкеса. Тоді ніхто не в праві був відняти її і справа за звичай закінчувалась третейським судом, який призначав калим.

³⁸⁶ Пор.: Lеtоurneаu Ch. L’evolution de la morale. — Paris, 1887. — P. 113; Kohler I. Indisches Ehe-und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. III s. 345 про обмін дівчатами в Індії.; Ковалевский М.М. Первобытное право. Вып. 1-2. — М.: Мамонтов, 1886. — Вып. 2. Семья. — С. 111.

³⁸⁷Див.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского / Под ред. д-ра юрид. наук Е.А. Скрипилева. — М.: Наука, 1984. — С. 536.

³⁸⁸ Ману‚ ІІІ 25‚ 31.

³⁸⁹ Брачное право Древнего Востока. Вып. 1-й. — СПБ., 1872. — С. 179.

³⁹⁰ Приклад придбання дружини за службу, подібно Іакову, можна знайти у кавказьких горців. Див.: Дубровин Н.‚ там само‚ с. 333.

³⁹¹ Сюди ж відносяться наступні місця Біблії: Буття ХП, 16; XX, 16; Повторення закону‚ XXII, 29.

³⁹² Мауеr Sam. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. Zweiter Band. Das Privatrecht. — Leip., 1873. — S. 325.

³⁹³ Пор. ще: Капустин М. Н. История права. — СПБ., 1887. — С. 168. Проти застосування у євреїв купівлі як способу придбання дружини виступає Лопухін А.П. у вказаному вже твори: Законодательство Моисея. - СПБ.‚ 1882. Вони пояснюють інакше наведені в тексті приклади; але їх тлумачення не підтверджується ні історичним ходом розвитку шлюбник відносин, ні аналогічними прикладами інших семітичних народів, наприклад, арабів, ні прямим, врешті, розумінням слів Священного Письма.

³⁹⁴ Лаврентьев, список. — С. 67 г. 6551. Наведено у: Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 17.

³⁹⁵ Шульгин В.Я. О состоянии женщин в России до Петра Великого. Исторические исследования. — К.: Вальнер, 1850. — С. 28; Добряков А.В. Русская женщина в домонгольский период. — СПБ.‚ 1864. — 128 с.

³⁹⁶ Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. — С. 33, спирається на думку Соловйова С.М. Див.: Соловьёв С. История России с древнейших времён. Т.т. 1-29. — М.: 1851 —1879. — Т. 1. — С. 63.

³⁹⁷ Те ж тлумачення слова «вено» підтримує і Загоровський А.: там само‚ с. 18.

³⁹⁸ Котляревский С.А. Древности юридического быта балтийских славян. — Прага: Тип. Клауди, ч. 1, 1874. — С. 89.

³⁹⁹ Див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е Изд. — Киев-СПБ.: Оглоблин, 1905. — С. 90; і Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. - С. 30.

⁴⁰⁰ Терещенко Г. Быт русского народа. Части 1-7. — СПБ.: Тип. Мин. Внутр. Дел, 1848. - Ч. 2. — С. 170. Див.: Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. — С. 30.

⁴⁰¹ Шпилевский С.М., там само, с. 31.

⁴⁰² Пор.: Grimm J. Deutche Rechts-Alterthumer. — Gottingen, 1828. — S. 421, 422, 447, 450.

⁴⁰³ Шпилевский С.М.там само, с. 41.; Сокольский В.В, там само, с. 62. Пор. ще: Rossbach A. Untersuchungen uber die romische Еhе. — Stutgart, 1853. — S. 230.

⁴⁰⁴ Шульгин В.Я. О состоянии женщин в России до Петра Великого. Исторические исследования. — К.: Вальнер, 1850. — С. 19, 90.

⁴⁰⁵ Купівля жінок у кавказьких горців практикується ще і нині. Пор.: Дубровин Н. там само, с. 131, 141. Характерно, що купівля у черкесів не має місця, якщо у дівчини немає рідних. Це вказує, що плату за дівицю отримують її прісні, і їй самій спочатку нічого із цієї плати не дістається. Про купівлю дружин у осетин див.: Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. — М.: Тип. Гатцук, 1886. — Т.1. — С. 246.

⁴⁰⁶ Hermann K.F. Lehrbuch der griechischen Privatalterthumer. Umgearbeitet und herausgegeben von Dr. Hugo Blumner. Aufl. 3-e. — Freiburg, 1882. — S. 262. — У тому ж розумінні висловлюється Leist B.W. Alt-arisches Jus Gentium. — Jena: Fischer, 1889. — S. 128.

⁴⁰⁷ Поp.: Rossbach A. Untersuchungen uber die romische Еhе. — Stut., 1853. — S. 245.

⁴⁰⁸ Rein W. Das Priwatrecht und der Civilprocess der Romer von der altesten Zeit bis auf Justinianus. Leipzig: Fleischer, 1858. — S. 178.

⁴⁰⁹ Пор.: Leist B.W. Alt-arisches jus Gentium. - Jena: Fischer, 1889. — S. 126.

⁴¹⁰ Веrnhoft F. Staat und Recht der Romischen Konigszeit im verhaltniss zu verwandten Rechten. - Stuttgart: Enke, 1882. — S. 186, визнає соеmptio за пізніший інститут, який введено з метою політико-правових, а саме для підняття плебейських шлюбів на рівень зі шлюбами патриціанськими (c. 188). Сказане в тексті спростовує таку думку Веrnhoft F. Потім він говорить, що соеmptio є інститут не чисто індогерманський, а складений із злиття індогерманських елементів з елементами права аборигенів (с. 189). Ця думка знаходиться в залежності від загальної думки Веrnhoft F. про гетеризм у індоєвропейців, про який було сказано вище.

⁴¹¹ Kohler I. Indisches Ehe-und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. III. 1897. — S. 346: Asura є, подібно соеmptio, тільки юридичною формулою без господарського значення.

⁴¹² Такі наші весільні обряди і особливо викуп нареченої. Так було у франків, де дівчину за часів Салічеського закону (lех Salica tit. 48) продавали для вигляду за одну монету. Пор.: Grimm J. Deutche Rechts-Alterthumer. — Gottingen, 1828.

S. 423, 424; Rossbach A. Untersuchungen uber die romische Еhе. — Stut., 1853. — S. 234.

⁴¹³ Cicero M.Т. Cicero de oratore. Fur den Schulgebrauch erklart von K.W. Piderit. 3. Auflage. — Leipzig: Teubner, 1868. — S. 56; Oratio pro Murena. Recensuit et explicavit Aug. Wilh. Lumptius. — Berolini: Deummleri, 1859. — P. 12.

⁴¹⁴ Gans E. Scholien zum Gajus. — Berlin, 1821. — S. 147; Rossbach A. ibid. — S. 73. та Bernhoft F. ibid. — S. 188.

⁴¹⁵ Gardthausen V. Mastarna oder Servius Tullius. Mit einer Einleitung uber die Ausdehnung des Etruskerreiches. — Leipzig, 1882. — S. 31.

⁴¹⁶ Coemptio .... apud priscos peragebatur. Ibid. — S. 214.

⁴¹⁷ Gаi J. Institutionum juris civilis. 5 ed. — Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 86. і Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Tit. VI, 5.

⁴¹⁸ Becker W.A., Marquardt J. Handbuch der Romischen Alterthumer nach Quellen bearbeitet. Th. 1-5. — Leipzig, 1843-1867; Voigt M. Die XII Таfeln. Geschichte und System des Civil-und Criminal — Rechtes, wie-Processes der XII Таfeln nebst deren Fragmenten. Bd. 1-2. — Leipzig: Liebes, 1883. Вd. 1. — S. 699.

⁴¹⁹ Rosbach A., ibid. S. 76, справедливо відкидає, як доказ взаємності соеmptio, етимологічне трактування самого слова: соеmptio, нібито складеного із сum і еmрtiо і тому означаючого спільну дію. Rosbach наводить ряд прикладів, які показують, що прийменник сum (скорочене: со) за звичай не змінює корінного значення слова. Такі С. II. 24. 2. В. 14. 3. 5. 1., D. 47. II. 6. р.

⁴²⁰ Рikot J. Du mariage romain, chetien et francais. - Paris, 1849. р. 96, стверджує, що соерtio не могло бути здійснюване самою жінкою, тому що вона не могла брати участь в народних коміціях, а соерtio є акт публічний і урочистий, що створює, за зразком коміцій центуріатських, lех, але lех рrivata.

⁴²¹ Роst A.H. Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Enstetung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats-und Rechtswissenschaft. - Oldenburg: Schulze, 1875. — S. 65.

⁴²² Цілий ряд прикладів заборон викрадення можна бачити в праці: Шпилевский С. М. Семейные власти у древних славян и германцев. - Казань: Университет, 1869. С. 23—29. Англосаксонський закон Етельберта стягує з викрадача пеню, надаючи йому право купити викрадену. Німецькі закони (Салічеський, Ріпуарський, Саксонський) забороняють викрадення (Пор.: Grimm J. ibid. - S. 440). Статути князів Ярослава і Володимира забороняють «умикання дівчат». Пор.: Загоровский А. О разводе по русскому праву. - Харьков, 1884. — С. 7, прим. 1.

⁴²³ Проти положення, що sponsalia були договором про продаж, виступає Voigt M. Die XII Таfeln. Geschichte und System des Civil-und Criminal - Rechtes, wie-Processes der XII Таfeln nebst deren Fragmenten. Bd. 1-2. — Leipzig: Liebes, 1883. Вd. 1. — S. 683, стверджуючи, що sponsalia в Римі були односторонньою обіцянкою, як у греків, але не двосторонньою, як у латинян: тому римляни не допускали і позову із sponsalia. Латинські sponsalia, на його думку, становлять явище пізнішого часу, а римські — споконвічне, старе. Проти цього заперечення Vоigt’а, окрім історичних міркувань про походження договору шлюбного із договору купівлі, говорить місце Геллія, що наводиться далі в тексті, в якому говориться про sponsalia в розумінні обов’язкового договору, як про явище минуле і таке, що припинилося з часів підкорення Лаціуму і запровадження в ньому права римських громадян. Рим був частиною Лаціуму, але в юриспруденції стояв вище нього і раніше інших народів перестав вживати купілю—продаж, а договору про продаж надав іншого характеру. Таким чином, нам уявляється історичний хід розвитку sponsalia протилежним, ніж Vоigt’а M.: в Лаціумі ми бачимо первісну форму sponsalia, а в Римі, — пізнішу. — Пор.: про руський рядний запис: Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 277, і взагалі про зговір і споріднені риси його з римським sponsalia і sponsalia : Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 3-е Изд. К., 1900. — С. 90.

⁴²⁴ Такий же характер мав зговір в Індуському праві.

⁴²⁵ Lippert J. Die Geschichte der Familie. — Stutgart, 1884. — S. 42, 96. Cuno, Vorgeschihte Roms. s. 564. Не з усіма сусідніми племенами римляни обмінювались жінками, а тільки з тими, з якими жили в мирі і здійснили особливу умову з цього приводу. Livius T. Ab urbe condita lubri. Iterum recognovit Wilh. Weissenborn. T. 1-3. — Lipsiae: Teubneri, 1877—1889. VШ. P. 14, говорить про подібний договір з латинянами; Strabo. Geographie. Ubersetzt von K. Karcher. Band 1-12.- Stuttgart, 1829-1836. — Bd. 5. — S. 3-4. Албанці спочатку жили у згоді з римлянами, будучи самі латинянами і розмовляючи однією з ними мовою, хоча обидва народи мали особливих царів; вони вступали між собою в щлюб, мали спільні жертвоприношення в Альбі. Думка Ліперта про те, що Рим виник внаслідок договору про соnnubium між латинами і сабінами, невірна; такий договір політичної єдності утворити не міг.

Gentis enuptio має, на думку більшості дослідників, зв’язок з соnnubium. Пізніші уявлення про gentis enuptio не відхиляються від його первісного по-няття. Деякі вчені стверджують, що за історичних часів gentis enuptio давалось тільки як виняток. Але це навряд чи вірно. Щоправда, Livius T. Ab urbe condita lubri. Iterum recognovit Wilh. Weissenborn. T. 1—3. — Lipsiae: Teubneri, 1877—1889. XXX. P. 19 говорить, що Gentis enuptio було дано, між іншим, в нагороду Феценнії Гіспалі за виявлення Вакханалій; але звідси неможна брати висновку про його виключність. Ф. Гіспала отримала можливість тупити в шлюб з особою вищого класу і при тому з тією перевагою, що цей шлюб не міг, не повинен був потягти за собою ніякого безчестя, ні невигоди для чоловіка, хоча б останній був стану вищого. Особливість цього випадку, отже, полягає не в тому, що дарована у вигляді винятку gentis enuptio, взагалі ж неприпустима і в найдревнішому Римі навіть невідома, а в тому, що тут жінці низького походження дана була можливість вступити в шлюб з особою вищого стану без всяких дурних наслідків, що мали місце при нерівних шлюбах. Пор.: Азаревич Д. И.. Патриции и плебеи в Риме Историко-юридическое исследование. — СПБ.: Общая польза, 1875. —Т.1. —С. 114. і Моmmsеn Th. Romische Geschichte. Aufl. 7-e. Band 1—3, 5. — Berlin, 1881—1885. — Bd. 2. — S. 10.

⁴²⁶ Bernhoft F. Staat und Recht der Romischen Konigszeit im verhaltnis zu verwandten Rechten. — Stuttgart: Enke, 1882. — S. 175,176. Див.: Дубровин Н. История войны и владычества русских на Кавказе. — СПБ., 1873. — Т. 1. — С. 163. У черкесів чоловік вважає своїх дружин рабинями; таке рабство походить від звичаю платити калим батькам нареченої. Пор. становище жінки у древніх балтійських слов’ян: Котляревский А.А. Древности юридического быта балтийских славян. — Прага, тип. Клауди. Ч. 1. — 1874. — С. 89, 90.

⁴²⁷ Порівняння дружини з родючим полем зустрічаємо в Індії, про що було вже сказано вище. Потім цей же погляд існував у кавказьких горців: осетин (Ковалевский М.М. Закон и Обычай р. 22.), дігорців (Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. — Одесса: тип. Зеленого. Вып. II‚ 1883. — С. 37).

⁴²⁸ Lеtоurneаu Ch. L’evolution de la morale. — Paris, 1887. — P. 113; Kohler I. Indisches Ehe-und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. III. — P. 128.

⁴²⁹ Plinius S. G. Histoire naturelle. T. 1—20. — Paris: Panckoncke, 1829—1833.— T. 8. — S. 48.

⁴³⁰ Те ж саме в іншому місці у Плутарха. Plutarchus Scripta moralia. Romanae et latine. Emendavit: Fr. Dubner. — T. 1—2,4. — Paris, 1868—1877. — P. 85.

⁴³¹ Вкажемо, для ілюстрації сказаного, на основі сервієвої реформи — ділення на класи за майновим цензом.

⁴³² Навіть згоди на шлюб не вимагалось від дочки, бо шлюб здійснювався батьками. Ще в пізніші часи дочка могла відмовитися від нареченого, вибраного їй батьком, тільки тоді, коли могла надати цілком грунтовні причини і взагалі у древніх аріїв згода дочки не складала юридично необхідної складової частини здійснення шлюбу.

⁴³³ Leist B.W. Alt-arisches Jus Gentium. — Jena: Fischer J. G., 1889. — S. 125 правильно говорить, що положення: соnsensus facit nuptias, яке вказує на союз між чоловіком і жінкою, є створення цивільного шлюбного права (jus civile) і, отже, з’явилось з утворенням цього права. Але слід думати, що під соnsensus розумілось спочатку не угода тих, що беруть у шлюб, а їх батьків, і тільки потім стала вимагатись згода нареченого і нареченої.

⁴³⁴ Фюстель-де-Куланж. Гражданская община античного мира: Пер. Е. Корша. — М.‚ 1867. — 327 с.

⁴³⁵ Культ предків є первинною релігією, що виникла із боязні перед помстою тіней померлих: Мэн К. Древнейшая история учреждений /Перевод А. Нахимова. — СПБ.‚ 1876. — С. 40‚54.

⁴³⁶ Sagra privata perpetuo manento. Deorum manium jura sacra sunto. Ciccero M.T. De legibus Recognovit C.F. W. Muller. — Libstae: Tenbneri, 1889. — 380—450 s.

Perpetua sint sacra ... ut ne morte patris familias sacrorum memoria accideret.

⁴³⁷ Uxorem liberum guaerendorum causa ducere religiosum est: Macrobius A. A.T. Saturnalia: Trad., introd. si note de G. Tohaneanu, — Bucuresti, 1860. — P. 16.

⁴³⁸ Livius T. Ab urbe condita lubri. Iterum recognovit Wilh. Weissenborn. — T. 1-3. — Lipsiae: Teubneri, 1877-1889. VШ.

⁴³⁹ Дружина стає поруч з чоловіком при жертвоприношеннях. Manou, IX, 96. Вона повинна бути однієї касти з чоловіком. Також і в Римі дружина допомагає чоловіку при жертвоприношеннях.

⁴⁴⁰ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. — Lipsiae: Tauchnittii, 1829. — T. I. Romulus, - P. 22.: qui antem venderet uxorem, deis inferis immolari. Поp.: Lange L. Romische Alterthumer. 3. Auflage. Bd. 1-2. — Berlin: Weidmann, 1876-1879. Bd. 2. Th. 2. 1879. — S. 94.

⁴⁴¹ Приклад індуського шлюбу Rakschasas, що здійснюється викраденням з на-сильством, за повної відсутності яких-небудь релігійних обрядностей, слу-жить яскравим підтвердженням сказаного. Тоді, як при інших формах вимога релігійних церемоній доходить до скрупульозності, тут про них зовсім не говориться.

⁴⁴² Звідси заборона чи, у крайньому випадку, невигідні наслідки холостяцького життя після відомого віку.

⁴⁴³ Див.: Rossbach А., ibid. P. 293-327.

⁴⁴⁴ Rossbach A., ibid.,p.207.

⁴⁴⁵ Пор.: Осипов П. Там само, с. 202.

⁴⁴⁶ Rossbach A., ibid. Чи була така заборона в Римі загальною, сумнівно. Скоріше слід вважати, що не було‚ і що купівля відпала сама по собі, ставши незгідною з релігійними і етичними поглядами народу.

⁴⁴⁷ Ibid, p. 97.

⁴⁴⁸ Tacitus, Annal. 4. 16. Gajus, Comment. I, 112. Rossbach А.; ibid. — P. 96, 97, 332-334. Пор.: Manou, III. 35.

⁴⁴⁹ У індусів шлюб через посередство купівлі дружини був взагалі заборонений; але ця заборона настала не відразу. На нашу думку, в параграфах 23—25 книги 3-ї законів Ману відобразилась історія заборони купівл дружин. § 23 говорить, що шість форм шлюбу (Вrаhmа, Devаs, Richis, Pradjapatis, Аsоurаs и Gandharbas) були доступні брамінам, чотири (Аsоurаs, Gandharbas, Rakschasas и Pisatchas) були доступні кшатріям, а вайсіям і шудра—те ж, за виключенням Rakschasas. Згідно з цим параграфом брамини ще могли здійснювати шлюб у формі купівлі-продажу (аsоurаs). § 24 говорить вже, що брамінам, внаслідок постанов закону, доступні тільки перші чотири форми; отже п’ята — купівля-продаж їм уже недоступна. Врешті § 26, який містить правило, що відноситься до часів Ману, забороняє купівлю (аsоurаs ) цілком і для всіх, називаючи її способом незаконним. Таким чином, вища каста — браміни, скоріше за всіх відхитнулась від історично виниклої форми шлюбу посередністю купівлі дружин. — Священне право заборонило купівлю дружин ще раніше Ману, як це можна бачити із Ваudhауаnа Dhаrmаcastа I, 11, 21, 2. 3: «відомо, що дружина, куплена за гроші, не є дружина (тобто не приймається до сімейного культу). Продавши дочку за гроші здійснює страшений гріх».

⁴⁵⁰ Це досить ясно виражено в індуському праві: «Lе mari nе fait guune meme persone aves son epouse». IX. 45.

⁴⁵¹ Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Servius, Ad Georg. I . 31 — P. 324).

⁴⁵² Так, у індусів засадами шлюбу релігійного служить передача нареченої батьком. Leist. B.W. Alt-arisches Jus Gentium. - Jena: Fischer, 1889. - S. 142.

⁴⁵³ Karlova O. Die Formen der romischen Ehe und Manus. Bonn: Cohen, 1868. - S. 10.

⁴⁵⁴ Rossbach A., ibid, — S. 106, 250.

⁴⁵⁵ Пор.: Karlova O., ibid. — P. 53.

⁴⁵⁶ Втім, на думку М. Ф. Владимирського-Буданова, проста передача ку-пленої нареченої уже в стародавні часи розвинулась у досить складні форми, які дуже нагадують римську форму шлюбу через соеmptiо.

⁴⁵⁷ Gaji, ibid, 1. III. Usu in manum conveniebat, quae anno continuo nupta perseverabat, quae enim veluti annua possessione usucapiebatur.

⁴⁵⁸ Rossbach A., ibid. — S. 243; Bluntschli J.C. Die verschiedenen Formen der romischen Ehe. — Schweizerl: Museum, 1837. Bd. 1. — S. 264. 94. Bernhoft F., ibid. — S. 175.

⁴⁵⁹ Цей погляд de jure зберігається і в той час, коли вже liberos homines usucapi non posse manifestum est. Gajus, ibid. II. — P. 48.

⁴⁶⁰ Usurpatio trinoctii. Поp.: Gellius, III, 2, 12. Macrobius A. A.T. Saturnalia: Trad., introd. si note de G. Tohaneanu, — Bucuresti, 1860. — P. 9: Quintum quoque Mucium jureconsultum dicere solitum legi: lege non esse usurpatam mulie-rem quae, cum Kalendis lanuariis apud virum matrimonii causa esse caepisset a. d. IV Kalendas lanuaris sequentes usurpatum isset: non enim posse impleri trinoetium quo abesse a viro usurpandi causa ex duodecim tabulis deberet, quoniam tertiae noctis posteriores sex horae alterius anni essent, qui inciperet ex Kalendis.

⁴⁶¹ Поp.: Picot A. Du mariage romain, chretien et francais. — Paris, 1849. — Р. 21.

⁴⁶² Taкий, наприклад, може бути випадок шлюбу між патрицієм і його клієнт-кою — Karlowa O., ibid. — P. 65, говорить, що usus є cypoгaт пропущеної чи порочної коемпції. Зазначимо тут до речі, що римський usus не є пробний рік, бо нічого не говориться про можлтвість для подружжя розлучитися і про долю дітей. Usus, таким чином, обов’язково приводив до шлюбу. Цікаву паралель, але вже у розумінні пробного року, становить стародавнє право Ютландії, за яким конкубіна стає законною дружиною, якщо вона залишається в домі три зими і у всьому цей час буде розділяти стіл і ложе господаря дому і буде завідувати ключами.

⁴⁶³ Ефимов В. Лекции по истории римского права. — СПБ.‚ 1898. — С. 83.

⁴⁶⁴ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. — Lipsiae: Tauchnittii, 1829. — T. I. Romulus, — P. 22I, 111: Sed hoc totum jus patrim legibus sub>latum est, partim ipsa desuetudine oblitteratum est.

⁴⁶⁵ Єфимов В. там само, справедливо заперечує Кунце, що пошуки в XII таблицях того урівнювання в правах, яке стало проникати в життя пізніше, несвоєчасні.

⁴⁶⁶Думка ця вже була виголошена в літературі: див., напр., Voisin R. Etude critigue sur Lautorite maritale et la condition de Lepouse dans Lantuguite. — Paris: 1907. - 249 p. - P 37. На користь правильності цієї думки говорить багато чого. Так, наприклад, укладені в один і той же час bina sponsalia ведуть за собою безчестя (infamia), — покарання суворе у римлян. Цікаво, що той же самий наслідок настигав потім і тих, хто укладає в один і той же час два шлюби. Це вказує на виконання договору, а не на укладення у майбутньому нового шлюбного договору.

⁴⁶⁷ Доказом цієї спадковості може служи те, що sponsalia виконувались че-рез відведення нареченої в дім нареченого (deductio in domum mariti); при то-му, як ми зазначили вище, це відведення нареченої зображується в шлюбних обрядах у вигляді насильницького викрадення дівчини.

⁴⁶⁸ Кошихин (Котошихин) Г. О России в царствование Алексея Михайловича. 3-е Изд. — СПБ., 1884. Гл. XIII. — С. 14. З цього приводу зауважує Оршанский И. Исследования по русскому праву обычному и брачному. — СПБ., 1879. — С.274, що шлюб розглядався у нас як майнова угода і що в цьому випадку мова йде про найдревнішу форму шлюбу — продаж дружин їх родичами чоловікам.

⁴⁶⁹ Das Privatrecht und der Civilprozess der Romer. — Leipzig, 1858. — S. 391.

⁴⁷⁰ Pаtria роtеstаs, manus и mancipium спочатку вийшли із єдиної влади патріарха; це видно з того, що спочатку всі назви вживались однаково; так, Gellius A. Noctium Atticarum libri ХХ. Ex recensione M. Hertz. — Lipsiae, 1903. N. А. 4. 3. 3. говорить: matres familias in mariti manu mancipiogue. Згодом дружина виходить із рабського становище (Gaji, I, 123) і тому стосовно неї неможливо уже mancipium и manumissio. Пор. Marguardt J. Romische Priwatalterthumer. I. Abteilung. — Leipzig, 1864.— 238 s. — P. 33, і Voigt M. Die XII Таfeln. Geschichte und System des Civil-und Criminal — Rechtes, wie-Processes der XII Таfeln nebst deren Fragmenten. Bd. 1-2. — Leipzig: Liebes, 1883. Вd. 1. — S. 325.

⁴⁷¹ Пор.: Bernhoft F. Ibid — S. 34. Dargun, ib.р. 20. Спорідненість влади батьківської і manus з правом власності на речі виявилася в тому, що по відношенню до дітей підвладним і підвладній дружині можливе було здійснення викрадення (furtum).

⁴⁷² Bernhoft F. Ibid. — S. 432. Так у індусів. Leist B.W. Ibid. — S. 124.

⁴⁷³ Пор.: Bernhoft F. Ibid. — S. 79. Втім, в Zeitschrift f. v. R. Вd. VIII. — S. 402, цей автор, нібито, схиляється на бік Лейста, говорячи з приводу гетеризму‚ що слід визнати спочатку існування відносин до обох з подружжя і що чистого материнства і батьківства ніде ще не знайдено.

⁴⁷⁴ Leist B.W. Ibid. — S. 115. Владу батьківську у римлян він вважає їх особливістю; якої не було у древніх аріїв. Римляни (латиняни), принісши з собою загальноарійські поняття про шлюб і сім’ю, — поняття м’які, виробили, ніби- то, згодом у себе суворі форми. Leist готовий навіть визнати ці форми ознакою не прогресу, а занепаду. Такий висновок вказує на невдалість його висновків взагалі. Релігія пом’якшила внутрішнє життя сім’ї; але зовнішній лад її залишався в Римі довгий час у первісному вигляді внаслідок того, що римляни, будучи взагалі схильними до правосвідомості і різкого визначення відносин, були разом з тим консервативними і не ставили релігію вище права. Східні ж арії ніколи не дійшли виділення права із релігії і тому їх правові погляди були поневолені релігійними, а правові визначення слабкими.

⁴⁷⁵ Bernhoft F. Zeitsch. f. v. R. Вd. VШ. — S. 12, справедливо зазначив, що Leist, не визнаючи патріархальної влади за батьком у індусів, зхопив через край.

⁴⁷⁶ Bernhoft F. Zeitsch. f. v. R. Bd. VIII. — S. 195., неправильно ототожнює шлюб, Gandharbas з конкубінатом.

⁴⁷⁷ Das Gesetz von Gortyn. Пор.: Bernhoft F. Zeitsch. f. v. R. Bd. VI. — S. 281.

⁴⁷⁸ Bernhoft F. Ibid. — S. 433.

⁴⁷⁹ Bernhoft F. Zeitschrift f. v. R. Bd. VIII, s. 10, Anm.; Bd. VI, s. 430; Staat und Recht, s. 179, 182. Думка цього автора знайшла собі підтримку y Dargun L., ibid.- S. 12.

⁴⁸⁰ Сокольский В. К учению об организации семьи и родства. — СПБ., 1874. - С. 24.

⁴⁸¹ Dargun L. Mutterrecht und Raubene und ihre Reste im germanischen Recht und Leben. / Vide: Untersuchungen zur deutschen Staats-und Rechtsgeschichte. [Н] 16. - Breslau, 1883. — S. 23. — 247 s.

⁴⁸² Це визнає Kohler I. Zeitschrift f. v. R. Вd. VI, р. 321.

⁴⁸³ Bluntschli J.C. Die verschiedenen Formen der romischen Ehe. — Schweizerl: Museum, 1837. Bd. 1. — S. 271, і Grimm J. Deutche Rechts-Alterthumer. — Gottingen, 1828. — S. 439, а також Bernhoft F. (Zeitsch. f. v. R. Bd. VIII. — S. 197). Rein W., ibid. — S. 391. Аnm. 3. Picot A., ibid. на с. 95 називає вільний шлюб природнім і говорить, що він не робить ніяких юридичних наслідків, а на с. 184 прирівнює його до конкубінату.

⁴⁸⁴ Lange L. Romische Alterthumer. 3. Auflage. Bd. 1-2. — Berlin: Weidmann, 1876-1879. Bd. 2. Th. 2. 1879. — S. 95.

⁴⁸⁵ Моmmsеn Th. Romische Geschiсhte. Аufl. 7-te. Band 1-3, 5. — Berlin, 1881-1885. Band I. — S. 57. На підтвердження своєї думки Моmmsen Th. посилається на вислів у Cicero.Торiса 3, 14: uхоr tantummodo ets.

⁴⁸⁶ Вислів nupta одного кореня зі значенням nuptiae.

⁴⁸⁷ Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Servius, Ad Georg. I . 31 — P. 324).

⁴⁸⁸ Contra: Padelletti G. Lehrbuch der romischen Rechtsgeschichte. Deutsche Ausgabe. — Berlin: Habel, 1879. — S. 106.

⁴⁸⁹ Rossbach A. Ibid. — S. 44.

⁴⁹⁰ Ciccero M.T. De legibus Recognovit C.F. W. Muller. — Libstae: Tenbneri, 1889. — S. 3.

⁴⁹¹ Пор.: Rossbach A., ibid. — S. 89.

⁴⁹² Натяк на існування вільного шлюбу можна бачити в часи, значно більш ранні. Саме таким уявляється шлюб між римлянами і латинянами ще в 257 р. аb urbe condita (Пор.: Dionisi Halicarnassensis opera. Antiquitates romanae. Graece et latine. Curavit lo. lac. Reiske. — Lipsiae, 1774. Cap. 24. lib. VI). Але це не може мати значення для історії римського вільного шлюбу, оскільки в той час в Римі про нього не могло бути і мови, навпаки, всі шлюби були одноманітні, тобто сum mаnu mariti.

⁴⁹³ Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Fragm. V. 3.

⁴⁹⁴ Поp.: Arnold W. Gultur und Recht der Romer. — Berl., 1868. — S. 352.

⁴⁹⁵ Rossbach A. Ibid. - S. 49, 50. Karlowa O. Ibid. — S. 79.

⁴⁹⁶ Поp.: Esmein A. Melanges d’histoire du droit et de critique. — Paris: Larose, 1886. — P. 32.

⁴⁹⁷ Поp.: Marquardt I. Das Privatleben der Romer. — Leipzig, 1879. — S. 67.

⁴⁹⁸ Пор.: Voigt M. Die romische Alterthumer. Privatalterthumer und Kulturgeschichte. /Handbuch der klassischen Altertumswissenschaft. Von. J. Muller. - S. 916.

⁴⁹⁹ Annales, IV, 16.

⁵⁰⁰ Див.: Bruns G. Fontes juris romani antiqui. Edidit Georgius Bruns. - Tubingae: Laupp, 1860. — P. 319.

⁵⁰¹ Пор.: Соколовский Л. О постепенном развитии идеи брака в древнем мире. — СПБ., 1843. — С. 95. Протилежну думку висловив Bernhoft F., який бачить у вільному шлюбі стародавню форму аборигенів Італії, підкорених арійськими прибульцями. Внаслідок такого погляду на походження вільного шлюбу, Bernhoft F. (ibid, s. 179) вважає впровадження його у римлян падінням більш високого, арійського погляду на шлюб (s. 179), Еsmein A. (ibid. s. 27) готовий визнати цю думку Bernhoft’a і нав’язує римському законодавцю неналежний йому погляд на суворий шлюб, як на шлюб нормальний. Шлюб сum mаnu був нормальною формою тільки спочатку, потім, він поступово залишає місце шлюбу вільному, як вищій формі шлюбних уз, як формі, що відповідала принципам juris gentium, які отримали уже на початку імперії перевагу над jus сivile. Думка Bernhoft’a про походження вільного шлюбу розглянуто вище; тут залишається тільки сказати, що неправильність у розумінні походження і характеру вільного шлюбу привели цього автора до невірного розуміння його значення в історії римської культури.

⁵⁰² Picot A. Du mariage romain, chretien et francais. — Paris, 1849. - Р. 182.

⁵⁰³ Веrnhoft Fr. Staat und Recht. — Stuttgart, 1881 — S. 44.

⁵⁰⁴ Livius T. Ab urbecondita libri. Iterum recognovit W. Weissenborn. T. 1-3. — Lipsiae: Teubneri, 1877-1889. — T.1. Pars. I. Lib. I-VI. — P. 33. Ancus .... secutusque morem regum priorum, qui rem romanam auxerant hostibus in civitatem accipiendis, multitudinem omnem romanam traduxit? t .... Aventinum novae multitudini datum.

⁵⁰⁵ Argum. Dionisius Ha1icarn. II. 8. Plutarchus, Romulus, c. 13. Поp.: .: Voigt M. Die romische Alterthumer. Privatalterthumer und Kulturgeschichte. /Handbuch der klassischen Altertumswissenschaft. Von. J. Muller. — S. 916.

⁵⁰⁶ Livius T., ibid, IV. 3 ..... connubium petimus, quod finitimis extremisque dari solet.

⁵⁰⁷ Поp.: Веrnhoft Fr. Staat und Recht. — Stuttgart, 1881 - S. 141.

⁵⁰⁸ Подібну характеристику відносин між патриціями і плебеями дає Діонісій Галікарнаський. (ІІ. 8).

⁵⁰⁹ Dionisii Halic. Ibid. - S. 60.

⁵¹⁰ Поp.: Cicero, de republica, II 37 (63).

⁵¹¹ Livius T., ibid, IV. 4 ..... vero lege id prohiberi et connubium tolli Patrum ac plebis, id demum contumeliosum plebi est.

⁵¹² Запропоноване тлумачення розуміння заборони ХІІ таблиць стосовно connubium між патриціями і плебеями підтверджується, далі висловами того ж Лівія (IV, 5): connubiis redditis; decemviros conubium diremisse, — що вказують на позбавлення connгibium і бажання його повернути.

⁵¹³ Becker W.A., Marquardt J. Handbuch der Romischen Alterthumer nach Quellen bearbeitet. Th. 1-5. — Leipzig, 1843-1867 — S. 35.

⁵¹⁴ Спільні жертвоприношення римлян і латинян Зевсу див. Strabo. V, 3. 2. Спільність в релігійних поглядах цих народів відзначена Лівієм (1, 45). Далі, Діонісій Галікарнаський (IV 26) свідчить про побудову храму Діани на Авен-тині всіма латинянами. — Азаревич Д.И. (ІІ і ІІ с. 95) відкидає різницю за культами між патриціями і плебеями. Пор.: Загурский Л.Н. Личные отношения между родителями и детьми по римскому и французскому праву. — Харьков, 1884. — С. 178.

⁵¹⁵ Karlova О. Die Formen der romischen Ehe und Manus. Bonn: Cohen, 1868. — S. 43-45.

⁵¹⁶ Приблизно такої ж думки на manus у плебеїв дотримується Lange L. Romische Alterthumer. 3. Auflage. Bd. 1-2. — Berlin: Weidmann, 1876-1879. Bd. 2. Th. 2. 1879. — S. 94‚ 96, який визнає особливий jus соnnubii для плебеїв і тому припускаючий для них manus і зокрема соеmptio.

⁵¹⁷ Livius T. Ibid. X, 7: deorum magis, quam nostra causa expetamus, ut, quos privatim colimus, publice colamus. Поp.: Буассье Г. Римская религия от времён Августа до Антонинов. Перевод М. Корсакова. — М., 1878. — С. 32.

⁵¹⁸ Rossbach A., ibid. — S. 296.

⁵¹⁹ Цивільний характер цих форм визнає Bluntschli J. C., ibid. — р. 264, 265, хоча він дивиться з іншої точки зору. Voigt M. XII Таfeln. — s. 704, визнає соеmрtio одвічно плебейською формою, але без підстав. Esmein A., ibid — s. 9, правильно стверджує, що соеmрtio лише з часом стало доступне плебеям, але не заради узаконення їх шлюбів, як думає він, оскільки шлюби їх були законними і раніше.

⁵²⁰ Bluntschli J. C., ibid. — P. 264-266, і наведене ним посилання на Плінія, XVIII. 3, і Сервія, Ad. Verg. Aeneid. IV, 103. Esmein A., ibid. — P. 6; Фюстель-де-Куланж. Гражданская община. — С. 313.

⁵²¹ Поp. : Karlova O., ibid. — S. 69. Hase C.A. De Manu juris romani antiguioris. Hal. 1847. Hase C.A. Das Hutterrecht der Ehegatten nach rom. R., 1824. — P. 37, і особливо Bernhoft F. Staat und Recht. — S. 187.

⁵²² Це засвідчив нам Лівій (IV, 4) і можна вивести із успіху ротації Канулея, в силу якої був допущений соnnubium з патриціями, але ні про які зміни в на-слідках плебейського шлюбу чи про пристосування форми цього шлюбу не згадується.

⁵²³ Лавр. летопись (изд. Археографической комиссии). — СПБ., 1872. — С.12 ряд-ки 14—17.

⁵²⁴ Там само‚ — С. 12 рядки 17.

⁵²⁵ Там само‚ рядки 11-12.

⁵²⁶ Лавр. летопись. — С.12.

⁵²⁷ Порівняння «шлюбного звичаю» полян с римською змовою чи, правильні-ше, договором (sponsaliа) підтверджує викладену вище думку про приведення нареченої в дім нареченого не батьками нареченої, а нареченим і його родича-ми. Якщо це так, то і слова літописьця: «а заутра приношаху по ней что вдаду-че», слід розуміти в розумінні дії з боку нареченого, а не нареченої, тобто в сми-слі вказівки на плату, чи, вірніше, на пережиток плати, а не на придане.

⁵²⁸ Устав Ярослава, ст. 1; Устав Всеволода, 244, 4; Уставная, грамота Рости-слава, 262, 9.

⁵²⁹ Устав Ярослава, ст. 21.

⁵³⁰ Устав Ярослава, 26. Порівняй: Владимирский—Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып.1. — Ярославль и К., 1890. — С. 229, прим. 5. розуміння слова «смильное». Слово «смильное» зустрічається в наступних церковних, статутах: Устав Владимира; 229, 6; Устав Всеволода, 244, 4. Порівняй ще: Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя древней Руси до конца XVII века. — Юрьев, 1907. с. 36.

⁵³¹ Устав Ярослава, ст. 26.

⁵³² Устав Ярослава, ст. 24 и 25. Див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып.1. — Ярославль и К., 1890. — С. 237. Пор.: Устав Владимира. — С. 229, 7: «пошибение промежу мужем и женою о животе»; Устав Всеволода. — С. 244. 5: «пошибалное промежы мужем и женою о животе»; в інших списках додано: «и о бездетном животе» (Владимирский-Буданов М.Ф., там само, — С. 244).

⁵³³ Що слід розуміти окремо під словами: «свадебное и сговорное»‚ — це пи-тання залишаємо відкритим.

⁵³⁴ Устав Владимира, — С. 229, 10; справжність цієї постанови заперечувалась Карамзіним М.; проти —митроп. Евгений і Неволін К. див.: Владимирский-Буданов М.Ф.‚ там само‚ — с. 229, прим. 6. Див.: ще: Устав Всеволода. — С. 244, 8—9.

⁵³⁵ Ми підкреслюємо: «з точки зору права» ; інше, звичайно, могло бути в житті. Грубість нравів і взагалі дикість того часу могли служити невичерпним джерелом всяких бід і напастей для заміжньої жінки.

⁵³⁶ Пор.: Устав Ярослава. — С. 14, 8.

⁵³⁷ Не слід забувати, однак, протилежного впливу церкви.

⁵³⁸ Р. П. ст. 123 (цитуємо за виданням: Сергеевич В.И. Русская Правда. — СПб., 1904; пор. про це видання у: Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя Руси. Т.1. — Юрьев, 1907. — С.43: «...а задница ей мужня не надобь».

⁵³⁹ Дружина отримує лише частину майна на проживання, якщо вона залиша-ється після смерті чоловіка в його сім’ї (ст. 123 и 133). Доля цієї прожиткової частини точно визначається статтями Руської Правди: ця частина після смерті матері повинна залишитися в сім’ї її чоловіка; матері надається право розпо-рядитися цією частиною в рамках сім’ї чоловіка (ст. 134) або навіть поза ме-жами цієї сім’ї, але на заміщення витрат тому, хто прогодував її до смерті (ст. 138, ср. ст. 135); прожиткова частина не повинна, ймовірно, виноситися із сім’ї чоловіка у випадку виходу вдови заміж (ст. 131 пор. — ст. 123). Див.: Владимирский—Буданов М.Ф. Там само. — С. 496.

⁵⁴⁰ Р. П. ст. 132: «Не хотели ли начнут дети ей ни на дворе, а она начнет всяко хотети и седети, то творити всяко волю (ея), а детемъ не дати воли». Ст. 133: «но что ей дал муж, с тем же ей седети или, свою часть вземше, седети же».

⁵⁴¹ Р.П. ст. 131 пор. ст. 129.

⁵⁴² Р.П. ст.129.

⁵⁴³ П. С. Г., ст. 88: «а у котораго человека помроть жена, без рукописания, а оу ней останется отчина, ино мужу ея владети того отчиною до своего живота, только не оженится; а оженится, ино кормли ему нетъ».

⁵⁴⁴ П. С. Г., ст. 89: «а оу которой жены мужь помретъ. без рукописаниа, и оста-нется отчина или животъ, ино жене его кормится до своего живота, только не пойдетъ замужъ, а пойдетъ замужь, ино ей нетъ».

⁵⁴⁵ Слід, зазначити, що тут мова, скоріш за все, про бездітне майно.

⁵⁴⁶ П. С. Г., ст. 91 пор. ст. 90.

⁵⁴⁷ Див.: ст. 92. Судебники говорять власне про «людину», а не про чоловіка. Але не буде правильно, поширювати цю постанову судебників і на успадкування після заміжньої жінки.

⁵⁴⁸ Вплив французького кодексу позначився і на російському Х т.

⁵⁴⁹ Див.: про ці уложення: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. — Казань, 1902. Вып. 2. — С. 301, 327. — У Шершеневича Г.Ф. див.: літературу.

⁵⁵⁰ Про ранковий дар говорить також австрійське уложення, § 1232.

⁵⁵¹ Див. Коментар до § 207 Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten. Bd. 1-3. - Berlin: Guttentag, 1878-1879. (Далі - АLPS). Пор. §§ 269, 774 АLРS.

⁵⁵² Там само. Пор. §§ 206, 207, 269.

⁵⁵³ Та самок винна сторона зобов’язана була повернути невинній стороні по-дарунки, отримані від неї під час шлюбу, як однаково повертались дружиною невиновному чоловіку дарунки, зроблені їй чоловіком в якості нареченого (§ 773). Пор. Коментар до §783 АLPS.

⁵⁵⁴ АLРS § 184. Див. коментар до цього параграфу.

⁵⁵⁵ Там само‚ § 679.

⁵⁵⁶ Там само‚ §§ 188, 189. Пор.: §§ 190, 191.

⁵⁵⁷ Там само‚ § 195.

⁵⁵⁸ Там само‚ § 198. Пор. § 196.

⁵⁵⁹ Там само‚ § 211.

⁵⁶⁰ Пор. АLРS § 682.

⁵⁶¹ АLРS §§ 181—183.

⁵⁶² Там само‚ §§ 185, 186.

⁵⁶³ Там само‚ §§ 256, 262.

⁵⁶⁴ Там само‚ §§ 192, 193, 194.

⁵⁶⁵ Деякі інші постанови ландрехту у сфері особистих відносин подружжя по-яснються також захистом особистості дружини. Цей захист проходив шляхом договору і охорони родичами особливо там, де могли бути зачеплені матері-альні інтереси дружини (пор. §§ 199, 200 і 201).

⁵⁶⁶ Див.: АLРS § 669.

⁵⁶⁷ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С.135.

⁵⁶⁸ АLРS §§ 221, 222, 318. За виключенням, чоловік може перешкодити дружині укласти договір з третьою особою через негосподарністі і марнотратство дружини (§§ 223—225). Пор. французький закон 1907 р. (с. 127).

⁵⁶⁹ Див. коментар до § 276 АLРS.

⁵⁷⁰ Див.: §§ 287, 290, 307.

⁵⁷¹ АLРS § 314. Пор.: § 206 і 256, 262.

⁵⁷² АLРS §§ 215, 251. Таким чином, якщо в сфері особистих відносин подруж-жя договір поступився місцем виробленим ним же самим «обыкновениям», то у сфері майнових відносин подружжя договір зберігає ще своє значення. За допомогою його можливо було змінювати, за бажанням сторін, майнові відносини подружжя.

⁵⁷³ «Не подумайте, — говорив він, — ніби Я руйнувати Закон чи Пророків прийшов‚ - Я не руйнувати прийшов‚ але виконати—. (Матв. V, 17).

⁵⁷⁴ Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. —С. 29.

⁵⁷⁵ Ламех мав одночасно двох жінок — Аду і Селлу.

⁵⁷⁶ Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С.29.

⁵⁷⁷ Повторення Закону‚ XXIV, 1—4.

⁵⁷⁸ Див.: Надеждин А. Права и значение женщины в христианстве — С. 175. (Цитуємо за: Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 32).

⁵⁷⁹ Лопухин А.П. Законодательство Моисея. Исследование о семейных, социально-экономических и государственных законах Моисея. — СПБ., 1882. — С. 88.

⁵⁸⁰ Мауеr Sam. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. Zweiter Band. Das Privatrecht. — Leip., 1873. — S. 349.

⁵⁸¹ Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С.33

⁵⁸² Мауеr Sam. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. Zweiter Band. Das Privatrecht. — Leip., 1873. — S. 370; Тissot. Le mагiаgе, lа seраrаtijn еt le divоrсе. — Раris:Aine, 1868. Р. 44; Лопухин А.П. Законодательство Моисея. Исследование о семейных, социально-экономических и государственных законах Моисея. — СПБ., 1882. — С. 84.

⁵⁸³ Кожен‚ хто пускає дружину свою, крім провини розпусти, той доводить її до перелюбу. (Матв. V, 32), Хто дружину відпустить свою не з причини перелюбу‚ і одружиться з іншою, той чинить перелюб (Матв. XIX, 9).

⁵⁸⁴ Кожен, хто дружину свою відпускає‚ і бере собі іншу‚ той чинить пере-люб. І хто побереться з тією‚ яку хто відпустив‚ той чинить перелюб. — Друга половина цього вірша, хоча і відсутня у св. Марка, але вона очевидна сама собою: раз розлучення немає, то зв’язок з відпущеною є зв’язок з чужою дружиною, тобто перелюбство.

⁵⁸⁵ Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 36.

⁵⁸⁶ Renan Е. Les Evangiles et la seconda generation chretienne. — Рaris: Levy, 1877. — P. 77, 78.

⁵⁸⁷ Згідно з текстом Біблії, творінню чоловіка і дружини передували слова Все-вишнього в такій формі: «Створімо людину за образом Нашим‚ за подобою Нашою» . (Буття. 1, 26).

⁵⁸⁸ Таким був і погляд Христа на закон Мойсеїв, який говорив, що «спочатку ж так не було» (Матв. XIX, 8), тобто «так», як проголошує цей закон, а було так, як проголошує закон, за яким двоє складали єдине тіло. Під «початком» розумів Христос первісне життя, час, коли ще не наступила порча моральна серед іудеїв, що змушувала Творця розкаятися у своїм творінні (Буття. V, 1, 6).

⁵⁸⁹ Архимандрит Михаил. О евангелиях и евангельской истории. 2-е Изд. — М., 1870. — С. 164, 165.

⁵⁹⁰ Категоричне положення: «Тож‚ що Бог спарував‚ — людина нехай не розлучує» повторюється і у Марка (X, 9). Воно не повторюється у Луки, очевидно, лише тому, що у євангеліста цього все вчення про розлучення викладене в одному тільки вірші.

⁵⁹¹ Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 40.

⁵⁹² А Я вам кажу: Хто дружину відпустить свою не з причини перелюбу‚ і одружиться з іншою‚ той чинить перелюб (Матв. XIX, 9).

⁵⁹³ Хто дружину відпустить свою‚ та й одружиться з іншою, той чинить перелюб із нею. І коли дружина покине свого чоловіка‚ і вийде заміж за іншого‚ то чинить перелюб вона (Марко. X, 11, 12).

⁵⁹⁴ Пор.: Renan Е. Lеs Ароtrеs. — Paris: Levy, 1866. — Р. 161—190, 206.

⁵⁹⁵ І озвався до Нього один із народу: «Учителю, скажи братові моєму, щоб він спадщиною поділився зо мною» А Він відказав йому: «Чоловіче‚ хто поставив над вами Мене за суддю або за подільника?» (Лука. XII, 13, 14).

⁵⁹⁶ Матв. XIX, II—12.

⁵⁹⁷ Розмежування досить східне за духом з цитованими вище словами пророка Малахії.

⁵⁹⁸ Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 45.

⁵⁹⁹ Загоровский А. По доводу предстоящей кодификации гражданских законов. // Наблюдатель. — 1883. — № 2. — С. 69.

⁶⁰⁰ Бо хочу‚ щоб усі чоловіки були, як і я. (1 Кор. VII, 7). Цікаво, що біографічні чи, вірніше, автобіографічні відомості про цього апостола змальовують його, як людину слабку фізично, хворобливу, не стражджаючу чуттєвими покликами і, як здається, такою, що не брав у шлюб. Renan Е. Lеs Ароtrеs. — Paris: Levy, 1866. — Р. 171, 172.

⁶⁰¹ Прочим же я говорю, а не Господь (1 Кор. П, 12).

⁶⁰² Hefele C. J. von. Соnсiliеngeschichte. Nach den Quellen bearb. Von C.J. von Hefele. Bd. 1—9. — Freiburg im Breisgau: Herder, 1855—1890. Bd. 1. — S. 131, 132, 179. Bd. 3. — S. 93.

⁶⁰³ Архим. Иоанн. Опыт курса церковного Законоведения. — СПБ., 1905. — Т. ІІ. — С. 390.

⁶⁰⁴ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. — S. 10.

⁶⁰⁵ Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. — М., 1927. — С. 69.

⁶⁰⁶ Там само.

⁶⁰⁷ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С. 83.

⁶⁰⁸ О времена, о нравы!

⁶⁰⁹ Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М., 1973. — С. 17.

⁶¹⁰ Там само‚ С. 18.

⁶¹¹ Там само.

⁶¹² Казанцев Л.Н. О разводе по римскому праву. — Киев‚ 1892. — С. 137.

⁶¹³ Там само‚ С. 138.

⁶¹⁴ Там само.

⁶¹⁵ Gide P. Etude sur la condition privee de la femme, dans le droit ancien et moderne. — Paris: Durand, 1867. — Р. 34.

⁶¹⁶ «Так, часто дівочість і родючість жінки, що продається вважаються суттє-вою умовою договору купівлі, і якщо покупець буде в цьому обманутий, то може вигнати дружину і вимагати назад заплачене за неї». Post A.H. Diе Geschlechts — genossenschat der Urzeit und die Entstehung der Ehe. — Oldenburg: Schulze, 1873. — S. 157. Сюди ж можна віднести новину про повернення подарунків Гефесту. Пор.: Гомер. Одіссея. — Київ: Дніпро‚ 1968. VIII. 318. Анналогічне явище відмічене у Ману, IX. 73.

⁶¹⁷ Plutarchus. Quaestiones romanae. — Lipsiae, 1873. — P.1, 85.

⁶¹⁸ Ibid. — P. 171, 436.

⁶¹⁹ Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. — Одесса: Тип. Зеленого. — Вып. II. — 1883. — С. 174.

⁶²⁰ Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. — М.: Тип. Гатцук, 1886. — Т.1. — С. 206.

⁶²¹ Пор.: Hermann K.F. Lehrbuch der griechischen Privatalterthumer. Umgearbeitet und herausgegeben von Dr. Hugo Blumner. Aufl. 3-e. — Freiburg, 1882. — S. 262.

⁶²² Гомер. Одіссея. — Київ: Дніпро‚ 1968. — С. 142.

⁶²³ Аналогічне явище в руському житті див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 3-е Изд. — К.‚ 1900. — С. 91.

⁶²⁴ Це право засвідчене у Val. Maximus, VI. 3. 7.; Plinius(Secundus). Historiae naturalis libri XIV. — Paris, 1827. — Ann. XII 32.

⁶²⁵ Казанцев Л.Н. О разводе по римскому праву. (Б.г., б.м.). — С. 243.

⁶²⁶ Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 53.

⁶²⁷ Там само.

⁶²⁸ Там само.

⁶²⁹ Див.: Wachter K. Uber Ehescheidungen bei den Romern. — Stuttgart, 1822. — S. 120 — 139. Troplong M. De 1’influence du christianisme sur le droit civil des ro—mains. — Paris: Lecon, 1855. — Р. 94; Unger J. Die Ehe in ihrer welthistorischen Entwickelung. — Wien: Jasper, 1850. — S. 78.

⁶³⁰ Архангел Иоанн. Опыт курса церковного законоведения. В 2 т. — СПБ.: Тип. Фишера, 1851. — Т.1 — С. 143.

⁶³¹ Там само‚ 381.

⁶³² Hefele К.J. Conciliengeschichte nach den Guellen bearbeitet. — Freiburg, 1902. — S. 131.

⁶³³ Ibid. — S. 566.

⁶³⁴ Ibid. — S. 636.

⁶³⁵ Беседы Св. Иоанна Златоуста на разные места священного писания. Полн. собр. творений Св. Иоанна Златоуста: В 12 т. — М.: Православная книга, 1991. —Т. 3. — С. 483.

⁶³⁶ Там само. — С. 989.

⁶³⁷ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. -S.101.

⁶³⁸ Архангел Иоанн. Опыт курса церковного законоведения. В 2 т. — СПБ.: Тип. Фишера, 1851. — Т. II, 365, 390‚ 866. В цьому ж розумінні складене 61 апостольске правило і особливо 1 Гангрського собору: «аще кто порицаетъ бракъ и супруговъ верныхъ и благочестивыхъ сожитие порицаетъ, яко не могущихъ внити въ царствие, да будетъ подъ клятвою». — Це правило було спрямоване проти Єфстафія і його послідовників, які дотримувалися вказаного у правилі погляду на шлюб. Див. ще того ж собору пр. 9.—Иоанн, 1. 199 i 373, 874, 879.

⁶³⁹ Для дружини: якщо чоловік звинувачувався у вбивстві, отруєнні, чаклунст-ві (на думку деяких — в розриванні могил), куди згодом, в 337 р., приєднане було 4-річне безвісне перебування на війні. Для чоловіка: якщо дружина вия-вилась винною в перелюбстві, отруєнні і зводництві.

⁶⁴⁰ Такими покараннями для дружини були: повна втрата приданого (до головної булавки) на користь чоловіка і депортація на острів. Для чоловіка — повне і негайне повернення приданого і заборона вступати у 2-й шлюб під страхом втратити все придане другої дружини на користь першої.

⁶⁴¹ Wachter K. Uber Ehescheidungen bei den Romern. — Stuttgart, 1822. — S. 218, 214.

⁶⁴² Ibid. — S. 215, 239.

⁶⁴³ Ibid.

⁶⁴⁴ Загоровский А. О разводе по русскому праву. - Харьков, 1884. - С. 61.

⁶⁴⁵ Quoniam eorum, quae in hominibus snbsecuinntur, quieduid ligatur, solubile est — Distrahuntur... matrimonia: alia quidem consentiente utraque parte... nov. 22 — P. 3, 4.

⁶⁴⁶ Nov. 117. — P. 10 a Nov. 134 — P. 11.

⁶⁴⁷ Nov. 140. — P. 1.

⁶⁴⁸ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. —Wien: Braumuller, 1863. —S. 105.

⁶⁴⁹ Розуміючий під незаконним розлученням — розлучення, не узгоджене з правилами світського законодавства.

⁶⁵⁰ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. — S. 140.

⁶⁵¹ Див. це тлумачення в Чтениях общества любителей, духовного просвеще-ния. Август. Правила св. Василия Великого. — C. 279.

⁶⁵² Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. —S.108.

⁶⁵³ Архангел Иоанн. Опыт курса церковного законоведения. В 2 т. — СПБ.: Тип. Фишера, 1851. — Т. II. 223.

⁶⁵⁴ Оrigenis Соmmеntariorum in Маtthаеum. — Раris, 1862. — Т. III. — Р. 648, 649.

⁶⁵⁵ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. — S.112.

⁶⁵⁶ Памятники древней христианской письменности в русском переводе. Т. III. Соч. св. Иустина философа и мученика. — СПБ., 1834. — С. 115.

⁶⁵⁷ А саме цей канон говорить: «Si guis dixerit ecclesiam errare, cum docuit et docet, juxta evangelicam et apostolicam doctrinam propter adulterium conjugium matrimonii vinculum non posse dissolvi, anathema est». Тут, мабуть, мається на увазі вчення протестантів, піддаючи анафемі тих, хто робить закид західній церкві у помилці; навпаки, саме помилкове вчення залишається без подальшого визначення. Див.: Richter, Kirchenrecht, s. 844, прим. 10.

⁶⁵⁸ Це різне відношення до перелюбства чоловіка і дружини належить до числа споконвічних поглядів римлян це — та «Lех durа», на котру жалується Плавт, і яка в перші часи римської історії доходила до визнання повної безкарності чоловіка за перелюбство. Тільки з часів Феодосія і остаточно з часів Юстиніана і перелюбство чоловіка стало для дружини приводом до розлучення. 1. 6, 34 D. 48,5.—1. 8.С.5, 17. Nоv. 117 c.9. §5. 101. Нижче ми побачимо, втім, що вказаний погляд на перелюбство не є особливість одного римського права.

⁶⁵⁹ Павлов А.С. Личные отношения супругов по греко-римскому праву // Ученые Записки Казанского Университета. Т.1. — Казань, 1865. — С. 96.

⁶⁶⁰ Там само. С. 98.

⁶⁶¹ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. — S. 578—583.

⁶⁶² Загоровский А.И. О разводе по русскому праву —Харьков, 1884. — С. 91.

⁶⁶³ 9-е правило і 21 Василя Великого і 87-е Трулльського собору, див.: К. 1,— л. 160 і наоб. 162 і наоб. 163 і 142.

⁶⁶⁴ К. II л., 41 наоб. і 42.

⁶⁶⁵ К. II, л. 123 і наоб.

⁶⁶⁶ К. II, л. 123 і наоб. Під словом «корнен» ймовірно‚ розуміється‚ урізання носа.

⁶⁶⁷ Загоровский А.И. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 93.

⁶⁶⁸ Wасhtеr H.D. Das Vorzugsrecht des Vermiethers nach romischem und modernem Recht. — Zurich: Zurcher, 1885. — S. 132, прим. Nov. 134, с. 10. — Павлов А.С. вказ. вище ст. с. 99: «древні християни підкорялись цьому закону за власним переконанням в його справедливості. Так‚ Ерма забороняє не лише клірикам, але й мирянам тримати при собі своїх дружин, які винні в перелюбстві. Ту ж заборону знаходимо і в соборних правилах (Ельвірського собору)».

⁶⁶⁹ Мауеr Sam. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. Zweiter Band. Das Privatrecht. — Leip., 1873. — S. 375, 376.

⁶⁷⁰ 8-е правило собору Неокесарійського (314 р.) Арх. Иоанна, т. 1, С. 364 — 365.

⁶⁷¹ Аже от попа или от дьякона попадья сотворит прелюбы? Цоустив ю, рече, держати свой сан / Рус. Истор. Библиот., — СПБ., 1880. — Т. VI. 2. 82.

⁶⁷² Ці питання і відповіді поміщені в VI т. Рус. Истор. Библиот. під № 124. Пи-тання 38-е говорить: „а с попадьею кто падётся, а священнику свестно есть, без священьства есть".

⁶⁷³ Zhishman J. Das Ehereсht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. —S. 591 — 592.

⁶⁷⁴ Стосовноно насильства Василь Великий у 49 прав. говорить: «растления, бы-вающие насилием, да не подвергаются обвинению» / Иоанн, II, 68. Правило це в нашій кормчій подано наступним трактуванням: 1) «девица нуждею растленна бывши, и жена срамоту приемши насилием некоего, неповинни суть». 1. л. 168. У Григорія Неокесарійського у 2 правилі сказано: «не тяжко и то, что пленённыя жёны растлены от варваров, наругавшихся над их телами.... Аще некая жена, жившая в совершенном целомудрии, и показавшая прежнее житие чистым и изъятым от всякого подозрения, ныне подверглась поруганию, по насилию и принуждению: то на сей случай глаголетъ закон: ничтоже сотворите отроковиц» / Арх. Иоанн, 1. 269. Zhishman J. Das Ehereсht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. —S. 590, 735, 736. Підтвердження цього правила ми знаходимо в канонічних відповідях митрополита Іоанна. В правилі 26 сказано: «понеже полонят жены иереем и паки возвращенье им будет, подобно поимати своим мужем и сим приобщатися и не отметатися держанья ради иноплеменник оскверненья» / Русск. Ист. Библиот. — СПБ., 1880. — Т. VI.

⁶⁷⁵ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. — S.591.

⁶⁷⁶ Там само, 736.

⁶⁷⁷ Перелюбство, як один із найважливіших і в самій основі руйнуючих шлюб приводів до розлучення, визнавалось досить давно таким і в західній церкві, як це видно з числених соборних постанов, які стосуються впливу перелюбства на шлюб. Про таке значення перелюбства говорять постанови наступних соборів: арелатського (314 р.), нантського (658 р.), герфордського (673 р.), толедського (681 р.), у соборних постановах Боніфатія (IX ст.), фріульського (796 р.), римського при папі Євгенії II (826 р.), і собору в Воurges’e (1031 р.).

⁶⁷⁸ Так‚ у питаннях Кіріка та ін читаємо: «аже ли жена от мужа со иным, то муж не виноват, пуская ю».(92). Сюди ж відносяться і цитовані вище питання (82) Кіріка і (38) другого запитувача. — У 1683 р. чоловік, після покарання дружини його батогом у приказному домі (за клопотанням чоловіка) за блудну справу, просить архієрея про розлучення через невірності дружини. Акты отн. до юрид. быта древней России. II, № 220.—Петрей відносно цього приводу до розлучення повідомляє таке: хто вчинить блуд із заміжньою і чоловік знову візьме її до себе, перелюбник повинен цілком задовольнить його грошима, ... якщо чоловік не візьме її (тобто дружини, яка порушила подружню вірність), то у неї стрижуть волосся, віддають до монастиря і роблять її черницею, а чоловік бере собі другу дружину, перелюбник же сплачує йому деяку кількість грошей». — История о Великом Княжестве Московском: Пер. с нем. Шемякина. — М:, 1867. — С. 405.

⁶⁷⁹ Те саме розповідає і Олеарій про насильницький постриг. Див. його: По-дробное описание путешествия голштинского посольства в Московию и Пер-сию: Пер. с нем. П. Барсова. — М., 1870. — С. 214.

⁶⁸⁰ Владимирский-Буданов М.Ф. Там само — C. 224.

⁶⁸¹ Русск. Истор. Библ. — СПБ., 1880. — Т. VI. 2. — С. 58.

⁶⁸² Дубакин Д. Влияние христианства на семейный быт русского общества. — СПБ., 1880. — С. 63.

⁶⁸³ Олеарий. Подробное описание путешествия голштинского посольства в Московию и Персию: Пер. с нем. П. Барсова. — М., 1870. — С. 213: «За нарушение супружеской верности у русских смертью не наказывают, и они не называют нарушением этой верности, если женатый будет иметь сожительство с другой сторонней женщиной, а считают это просто любодейством; нарушителем же супружеской верности называют они того мужа, который от живой жены женится на другой».

⁶⁸⁴ Костомаров Н. Очерк домашней жизни и нравов великорусского народа / Собрание сочинеий. Исторические монографии и исследования. — СПБ., Стасюлевич, 1905. — Кн. 8. — Т. 19. — С. 108.

⁶⁸⁵ Котляревский А.А. Древности юридического быта балтийских славян. — Прага: Тип. Клауди. —1874. Ч. 1. — С. 109.

⁶⁸⁶ Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. — С. 147.

⁶⁸⁷ Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. — Одесса: Тип. Зеленого. Вып. 1. 1882. — С. 153, § 85. Вып. 2. 1883. — С. 170, § 123.

⁶⁸⁸ Стоянов А.Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним правом. — Харьков: 1883. — С. 4.

⁶⁸⁹ Dеmоlombе. Соurs de Соdе Nароleоn. II, р. 472.

⁶⁹⁰ D. 48. 5. 13. §13, §3. С. 9. 9. 7.; Арм. Константин. Перевод ручной книги законов‚ или так называемого Шестикнижия‚ собранного отвсюду и сокращенного достопочтеным Номофилактом и судьею в Фессалонике Константином Арменопулом; при чем прилагается и ручная книга о браках, сочиненная Алексием Спаном. Части 1—2. — СПБ.: Сенат.тип.‚ 1831. — Ч. 1. — С. 83.

⁶⁹¹ В церкві західній заручини мали аналогічне значення і навіть нерідко замі-няли церковне вінчання.

⁶⁹² Иоаннъ. Там же. II, 498. Корм. 1. л. 144.

⁶⁹³ Ще раніше подібний погляд на заручини викладений був в 11 правилі собору Анкірського.

⁶⁹⁴ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche.— Wien: Braumuller, 1863. —S. 134, 734. Пор.: — S. 387.

⁶⁹⁵ Пор.: Повторення закону, XXII, 13—21.

⁶⁹⁶ Славянская мифология, 82. (Див.: Дубакин Ю. Там же. — С. 52).

⁶⁹⁷ Стоглав. Изд. Кожанчикова Д.Е. — СПБ., 1863. — С. 141, вопр. 24.

⁶⁹⁸ Смирнов И.Н. Очерк культурной истории южных славян. — Казань: 1900. — Вып. 2. Развитие общественных отношений. — 1900. — С. 17.

⁶⁹⁹ Вестник Европы. 1883. — № 4. Пермяки. — С. 556, 570.

⁷⁰⁰ Кошихин (Котошихин) Г. О России в царствование Алексея Михайловича. 3-е Изд. — СПБ. 1884. — С. 127.

⁷⁰¹ Костомаров Н. Очерк домашней жизни и нравов великорусского народа в XVI и XVII ст.ст. — СПБ., 1860. — С. 172. Цей звичай зберігався і в подальшому. Див.: Терещенко А.В. Быт русского народа. Ч. 1—7. — СПБ., 1848. — Ч. 2, — с. 114, 115.

⁷⁰² Костомаров Н. Очерк домашней жизни и нравов великорусского народа в XVI и XVII ст. — СПБ., 1860. — С. 111.

⁷⁰³ Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. - Wien: Braumuller, 1863. - S. 737-739.

⁷⁰⁴ Див.: Горчаков М. О тайне супружества. — СПБ., 1880.— С. 308, прим. 2.

⁷⁰⁵ Загоровский А.И. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. -С. 113.

⁷⁰⁶ Там само. С. 114.

⁷⁰⁷ Там само. С. 115.

⁷⁰⁸ Sine justa et probabili causa foris scilicet pernoctantem. 1. 8, § 3. С. V. 17. Майже те саме і в Nov. 22. C. ХV. § 2: ...citra rationabilem causam foris pernoctantem.

⁷⁰⁹ Див. канонічні відповіді митр. Іоанна 24. Рус. Ист. Библ. т. VI. 1. Можна б засумніватися — чи не говорить тут митрополит про грецький звичай, але по-дібна ж поведінка монахів у пізніші часи, від яких збереглися чисто руські свідоцтва, переконує в тому, що такі звичаї і нам не були чужі.

⁷¹⁰ Костомаров Н.М. Там само. — С. 198, Соловьев С.М. Там само — Т. XII, с. 110.

⁷¹¹ Тут зв’язок розуміється із заміжньою жінкою, тому що зв’язок з незаміж-ньою буде перелюбством у прямому розумінні, а не одним лише фактом, що межує з перелюбством. Пор.: Wасhtеr H.D. Das Vorzugsrecht des Vermiethers nach romischem und modernem Recht. — Zurich: Zurcher, 1885. —S. 233.

⁷¹² Тут сказано більше, ніж в першоджерелі, де стоїть одне слово: сulраtus. Nov. 117. с. 9, § 5.

⁷¹³ Слід зазначити у: Неволин К.А. История Российских Гражданских Законов Т. 3. — СПБ., 1857.— С. 244, зроблено неточний переклад першої частини цієї постанови. Там сказано: «Если муж в том же доме, в котором живет с женою будет найден в непозволительной связи с другой женщиной». Між тим у вказаному вище місці 117 Nоv. сказано: Si guis in ea domo, in gua сum suа соnjugе соmmаnеt, еt. соntеmmеns еаm, сum аlia invеniatur in еа dоmо mаnеns. Підкреслені слова показують, що мова йде не про поодинокий факт, як можна вивести з перекладу Неволіна К. а про злягання взагалі зі сторонньою жінкою в спільній подружній квартирі. Відомо, що це правило перейшло до французького кодексу, де йому і надається розуміння, яке міститься в 117 Nоv.: Lа fеmmе роurа dеmаnlеr lе divоrсе роur саusе d’аdultere de son mari, lorsgu’il aura tenu sa соncubine dans la maison commune». (Агt. 230).

⁷¹⁴ Шашков С.С. Очерк истори русской женщины. — СПБ.‚ 1872. — С. 163.

⁷¹⁵ Практика східної церкви, слідуючи словам Апостола Павла, який запрошує відкинути справи темряви і обрядитися в зброю світла і не віддаватися ні пристрасті, ні розпусті (Римл. XIII. 12, 13. Пор. 1, 26, 27), шляхом аналогіч-ного трактування означеного вище § 117 Nov. прийшла до можливості допустити‚ що разлучення внаслідок спокуси чоловіка на протиприроднє задоволення статевої потреби. Zhishman J. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. — S.748, 749. Наші джерела про цей привід не згадують.

⁷¹⁶ Точний переклад Nоv.117, с, 9, § 4. Звідти ж запозичена і не зовсім точна постанова Нов. Запов. гр, 13, гл. 4, л. 42: «а не глаголавъ на ню мужъ о прелюбодеянии, не обличетъ же, нипокажетъ знамения».

⁷¹⁷ Неволин К.А. Полн. собр. соч. — СПБ., 1857. — Т. ІІІ. — С. 78, 79.

⁷¹⁸ Загоровский А.И. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884 . — С. 125.

⁷¹⁹ Иоанн. Там само. II, 463 — 469. Кормч. Там же. 1 л. 140.

⁷²⁰ Те саме повторено і у Нов. 3апов. Юстиніана, гл. 44, гр. 13, гл. 4. І, л. 41. — стосовно дружини в короткій редакції, а стосовно чоловіка в такій ссамій, як і в Градському Законі. Статті Градського Закону запозичені буквально із Nоv. 117 с. 8. § 1 і с. 9. §1

⁷²¹ Азаревич Д. Русский брак / Журнал гражданского и уголовного права. 1880. Кн. 5. — С. 86.

⁷²² Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. — С. 108.

⁷²³ Полное Собрание Законов Российской империи. — № 562. — 1673.

⁷²⁴ «Которые помещики и вотчинники за воровство...сосланы в ссылку с жёна-ми и с детьми». № 702, п. 6. 1677 г. «Воров.... ссылать в Сибирь на пашню с жёнами и с детьми». № 773. 1679 г. «Которые воры объявятся в первой или в дву татьбах... ссылать их в Сибирь с жёнами и с детьми». № 8 46.1680 г. і див. № 1266. 1687 г.

⁷²⁵ Див.: Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. — С. 103; Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. 2. — Ярославль и К.: — 1890. — С. 30, прим. 7; Владимирский-Буданов М.Ф. Исторический очерк займа по русскому праву до конца XIII века. — Киев, 1875. — С. 50.

⁷²⁶ Полное Собрание Законов Российской империи — № 1285 — 1688 г.

⁷²⁷ В одній із справ XVII ст. ми знаходимо наступну вказівку на законодавчу практику у питаннях цього роду: «по указу Великих Государей: которые люди за воровство доведутся ссылки мужеска пола и тех воров посылают с женами их а за женино воровство мужей въ ссылку не ссылают». Полное Собрание Законов Российской империи — № 1266 — 1687г.

⁷²⁸ Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. — С. 155.

⁷²⁹ Краткая редакция Нов. Запов. Юстиниана царя—«безъ пакости же разрушается бракъ, аще мужъ въ три лета. не возможетъ быти съ женою»— гл. 44, гр. 13, гл. 4, л. 42 на об.

⁷³⁰ 31 прав. Вас. Вел.—Иоанн. Там само. II, 55. Кормчая. Там само. 1, л. 165.

⁷³¹ 46 прав. Вас. Вел.— Иоанн II. Там само. II. 64. К. 1, л. 107.

⁷³² Иоанн. Там же. II, 492. Кормчая. Там само. 1, л. 142; Це правило було правилом і західної церкви: на соборі в Руані, у 17 к. було постановлено: дружина чоловіка, який відлучився, не може вступити в шлюб до смерті його. Неfelе. Ibid. Т. IV. -S. 825.

⁷³³ Иоанн. Там самое. II, 57. К. 1, л. 165 и на об. 93 прав. Трулльского собора —1. с. Те ж і в 9-му правилі Василя Великого «жена оставившая мужа своего, есть прелюбодейка, аще перешла к другому мужу «, Иоанн. Там же. II, 27, 28. К. 1, 160.

⁷³⁴ В 11 гл. 117 Nov, тобто в першоджерелі.

⁷³⁵ На цей порядок розслідування про смерть безвісно відсутнього солдата вказує і Арістін, тлумачення якого наведене в кормчій під 36 прав. Василя Великого.

⁷³⁶ Констянтин Великий дозволяв розлучення дружині солдата після 4-річного очікування 1. 7. С. V. 17. Юстиніан в 22 Nov. с. 14, знаходячи цю постанову «святійшого» Констянтина «незрілою», продовжив термін до 10 років, зобов’язавши дружину неодмінно, перш ніж вступити до шлюбу, доводити про це до відома начальства чоловіка. Ця постанова була змінена Юстиніаном в 117 Nov. так, як викладено в тексті.

⁷³⁷ Иоанн. Див.: Варсануфий Великий и Иоанн (Преподобных отцов Варсануфия Великого и Иоанна) руководство к духовной жизни в ответах на вопрошения учеников. — СПБ., 1905. 4-е изд. — С. 349.

⁷³⁸ Кормча. Там само. в гл. 44, II, л. 42, і у гл. 48. Зак. град. гр. II, гл. 3 л. 71.

⁷³⁹ Ці постанови, як і вище викладені, запозичені із Візантії, а що стосується уривків із Закону Градського, то вони майже дослівно взяті із гл. 7. Нов. 22 Юстиниана. Пор.: Nоv. 117, с. XII.

⁷⁴⁰ «Разлучается муж от жены своей.... аще в недуг прокажен впадёт. Паки же разлучается жена от мужа своего.... аще в недуг прокажен впадает», К. II, л. 53 на об.

⁷⁴¹ «Разлучается и жена от мужа сея ради вины.... аще вреден есть». К. ІІ. 124.

⁷⁴² Иоанн. Див.: Варсануфий Великий и Иоанн (Преподобных отцов Варсануфия Великого и Иоанна) руководство к духовной жизни в ответах на вопрошения учеников. — СПБ., 1905. 4-е изд. — С. 346. Закон Мойсеїв повністю виганяв уражених із суспільства громадського.

⁷⁴³ Zhisman Jos. Das Eherecht der Orientalischen Kirche. — Wien: Braumuller, 1863. — S. 772,773.

⁷⁴⁴ «Якщо уражений дозволить своїй дружині вийти за іншого, то вона може це зробити. Те само(зрозуміло) і стосовно чоловіка ураженої дружини». Кан. 19. Неfеle K. J. von.: Vide: Lehrbuch der Kirchengeschichte. Auf Grund der akademischen Verlesungen von K.J. von Hefele. — Freiburg im Breisgau. 1902. S. 556.

⁷⁴⁵ Голубинский Е. История русской церкви. Т. 1—2. — М., 1890 — 1900. —1890. Т.1. — С. 540.

⁷⁴⁶ Жмакин П. Митрополит Даниил и его сочинения. Чтения в обществе истории и древностей. — К., 1881. — С. 520.

⁷⁴⁷ Жмакин П. Митрополит Даниил и его сочинения. Чтения в обществе истории и древностей. — К., 1881. — С. 524.

⁷⁴⁸ Полное собранье постановлений по ведомству православного исповедания. — СПБ., — 1878. — Т. 3.

⁷⁴⁹ Всі ці постанови відповідають: Nоv. 22, с. 5 і особ. Nov. 117, с. 10 і 12 і Nоv. 123, с. 40. /Digesta Justiniani A. Recognoverunt et ediderunt P. Bonfante. Libri І-ХХVІІІ. - Mediolant, 1908. 696 c.

⁷⁵⁰ Аристов Н.Я. Невольное и неохотное пострижение в монашество у наших предков до начала ХVІІ в. Див.: Древняя и новая Россия. 1878. — Т. ІІ. — С. 70.

⁷⁵¹ Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань: Университет, 1869. - С. 144.

⁷⁵² Див: Костомаров Н. Очерк домашней жизни и нравов великорусского народа в ХVІ и XVII столетиях и старинные земские соборы. /Собрание сочинений . Исторические монографии и исследования. — СПБ.: Стасюлевич, 1905. — Кн. 8. Т. 19. — С. 106.

⁷⁵³ Так за законами Ману, чоловік мав право відкинути безплідну протягом 8 років дружину. Він міг, втім, при небажанні розлучитися з нею взяти «поміч-ницю». Glasson E. Le manage civil et le divorce 2 ed., — Paris. 1880. p. 142; Tissot G. Le manage, la separation et le divorce. — Paris, 1868. — p. 35.

⁷⁵⁴ Русск. Истор. Библиот. т. VI, 1130 — 1158гг. — СПБ., 1880. — С. 92.

⁷⁵⁵ Историко-юридические материалы, извлеч. из актовых книг губ. Витебской и Могилевской. Вып. VII., 1585. — С. 868.

⁷⁵⁶ Дубакин Д. Там само. С. 65.

⁷⁵⁷ Владимирский-Буданов М.Ф. Очерки из истории литовско-русского права. — Вып. 2. К., 1890. С. 225.

⁷⁵⁸ Историко-юридические материалы, извлеч. из актовых книг губ. Витебской и Могилевской. Вып. VII. 1585. — С. 368.

⁷⁵⁹ Ману, ІХ 196.

⁷⁶⁰ Там само‚ ІХ 196, 197.

⁷⁶¹ Там само‚ ІХ, 198.

⁷⁶² Там само‚ VІІІ, 416.

⁷⁶³ Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М., 1973. — С. 46.

⁷⁶⁴ Ману, ІХ, 3.

⁷⁶⁵ Там само‚ ІХ, 135, 136.

⁷⁶⁶ Там само‚ ІХ, 77.

⁷⁶⁷ Там само‚ ІХ, 200.

⁷⁶⁸ Там само‚ ІХ, 192

⁷⁶⁹ Там само‚ V, 148, ІХ, 3.

⁷⁷⁰ Там само‚ V, 147.

⁷⁷¹ Там само‚ ІХ, 3; V, 148.

⁷⁷² Там само‚ ІХ, 15; VІІІ, 77.

⁷⁷³ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С. 65.

⁷⁷⁴ Ману, V, 150.

⁷⁷⁵ Там само‚ V, 151.

⁷⁷⁶ Там само‚ V, 154.

⁷⁷⁷ Там само‚ ІХ, 74, 85, 95.

⁷⁷⁸ Там само‚ ІХ, 10, 11.

⁷⁷⁹ Там само‚ ІХ, 12.

⁷⁸⁰ Там само‚ ІХ, 77—82.

⁷⁸¹ Там само‚ ІХ, 77.

⁷⁸² Там само‚ ІХ, 78.

⁷⁸³ Там само‚ ІХ, 79.

⁷⁸⁴ Там само‚ ІХ, 80.

⁷⁸⁵ Там само‚ ІХ, 81.

⁷⁸⁶ Там само‚ ІХ, 82.

⁷⁸⁷ Там само‚ ІХ, 83.

⁷⁸⁸ Мэн Г.С. Древнейшая история учреждений: Пер. с англ. Нахимова А. П.— СПБ.‚ 1876. — С. 258.

⁷⁸⁹ Там само. — С. 259.

⁷⁹⁰ Там само. — С. 257.

⁷⁹¹ Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. — Киев, 1885.— С. 18.

⁷⁹² Там само. — С. 19.

⁷⁹³ Із цих форм шлюбу перші 4 суть шлюби благословенні, а 4 інших — нещасні. До цих нещасних належить і шлюб, укладений на власний вибір. Одна форма відрізняється від іншої тим, що при першій батько дає своїй дочці тільки одне плаття, при останній же розкішний гардероб. Форма Rishisa відрізняється від форми Аsurа тим, що наречений дає батькові нареченої дві корови, при останній же — ще що небудь.

⁷⁹⁴ Цим також пояснюється різне визначення числа каст, які ми вже зустрі-чаємо у греків.

⁷⁹⁵ Три вищі касти носять пояс або шнур, Zenar, який у кожної касти різний і так оскільки це опоясування шнурком вважається другим народженням, то воно у Ману називається подвійнонародженням. Втім, в індийському епосі таку назву носять тільки брахмани.

⁷⁹⁶ Ramajan 1. С. 216.

⁷⁹⁷ Унгер И. Брак в его всемирно-историческом развитии. — Киев, 1885.— С. 21.

⁷⁹⁸ На цьому, здається, заснований також суворий обов’язок батька не видава-ти заміж своїх дочок, які, як описується в епізоді Nala, поеми Маhabharata —повинні самі шукати собі чоловіка по досягненні 21-літнього віку.

⁷⁹⁹ У древньоєврейському праві дочка не успадковувала, однак, при братах, як це було встановлено законами Хаммурапі (Числа, XXVII 8; Кетуб., [11, 7]). Однак‚ за відсутністю братів, дочки могли отримати у спадок і нерухомість (Числа, XXVII 8; Бава-Батра, [10, 7]).

⁸⁰⁰ Кетуб., УШ 6; Баба-Батра, IX 9.

⁸⁰¹ Там само‚ VI 2. 5; [6, 7].

⁸⁰² Там само‚ VI 3. 4.

⁸⁰³ Там само‚ VI 5. Пор. Кетуб., [6, 4]. Сироті також давали придане у розмірі не менше 50 зузь (Кетуб., VI 5).

⁸⁰⁴ Там само‚ VI 5; [6, 7].

⁸⁰⁵ Там само‚ VI 7.

⁸⁰⁶ Там само‚ IX 1; [9,2].

⁸⁰⁷ Там само‚ [5, 1]. Ср.V 9.

⁸⁰⁸ Там само‚ VI 2-4; [6, 5. 6]. Див. також V, 1.

⁸⁰⁹ Див.: Талмуд. Критический перевод Н. Переферковича. - СПБ., 1903. - Т. 3 С. 177.

⁸¹⁰ У Талмуді знаходиться також вказівка на весільні подарунки (сивлонот) нареченого нареченій (Киддуш., II 6 [4, 4]).

⁸¹¹ Кетуб., УШ 1. Тосефта, Кетуб., [8,1]: «наші вчителі повернулись і зібрали голоси з питання про майно, яке дісталось їй до ніссуїнъ і котрі вона продала чи подарувала після ніссуїнъ: її продаж недійсний». — Слова, які позначені у нас в даному тексті (Кетуб., УШ 1) такими дужками : [ ], дані в пояснення тексту і взяті нами із приміток Переферковича Н.

⁸¹² Кетуб., IX 1; [9, 2].

⁸¹³ Там само‚ УШ 2. Тосефта, Кету б. [1, 1]: « ... що це майно, про яке чоловік не знає? — якщо вона живе тут, а їй дісталось майно в заморській країні».

⁸¹⁴ Там само‚ УШ 6.

⁸¹⁵ Иевам. ХШ 1. 2.

⁸¹⁶ Там само. ХШ 4 [13, 3].

⁸¹⁷ Кетуб [1, 5]. Суворість покарання зрозуміла. Сім’я дружини зацікавлена в її незайманості. 400 зузь дорівнюють двом кетубам.

⁸¹⁸ Там само‚ [7, 4]. А якщо дружина дає такий обіт, то вона повинна піти без кетуби, тому що вона доставляє йому погане ім’я перед сусідами. Чоловік зобов’язаний також розлучитись з дружиною і дати їй кетубу, якщо він дав обіт, щоб вона не їла плодів, не наряджалась, не ходила до батьківського дому (Кетуб., VII 2—4).

⁸¹⁹ Там само‚ IV 4; [5, 1]. Пор.: Вихід‚ XXI, 10.

⁸²⁰ Там само‚ V 8. 9 [5, 8].

⁸²¹ Там само‚ [10, 2]; ХП, 1.

⁸²² Там само‚ V 5 [5, 4].

⁸²³ Там само‚ V 7 [5, 7]. Талмуд встановлює навіть терміни подружнього спілкування (Кетуб., V 6); відмова чоловіка своїй дружині в подружньому спілкуванні шляхом обіту, на думку школи Шаммая, припустима тільки на два тижні (Кетуб., V 6).

⁸²⁴ Там само‚ УП 6.

⁸²⁵ Там само‚ [7, 6].

⁸²⁶ Там само‚ УП 10 [7, II].

⁸²⁷ Там само‚ ХШ 10. 11; (13, 2).

⁸²⁸ Там само‚ IV 8.

⁸²⁹ Там само‚ IV 8 [4, 5].

⁸³⁰ Там само‚ [4, 6].

⁸³¹ Там само‚ IV 10. 14. Ср. IV 12.

⁸³² Там само‚ ХП 3 ср. [12, 3].

⁸³³ Там само‚ [11, 5].

⁸³⁴ Там само‚ IV 12.

⁸³⁵ Там само‚ IV 12.

⁸³⁶ Там само‚ IX 4 ср. [9, 3].

⁸³⁷ Там само‚ IX 6 ср. [9, 3].

⁸³⁸ Там само‚ IX 6: «Якщо вона (вдова) від могили (похорону) чоловіка свого відправилась в дім батька свого чи повернулась в дім свого свекра, не ставши опікуншою, то спадкоємці не вправі вимагати від неї присяги, а якщо вона стала опікуншою, то вони можуть вимагати від неї присяги на майбутнє, але не на минуле» /Талмуд: Критический перевод Н. Переферковича. — СПБ., 1903. — Т. 3. — C. 158 пояснює в примітці: «це так звана «присяга судова». Її дає обвинувачувач у присутності суддів, щоб очиститися від звинувачування в привласненні чужого». «Майбутнє» і «минуле» береться тут по відношенню до моменту смерті її чоловіка: «майбутнє», це час після смерті його, а «минуле»— час до смерті». Таким чином, на протилежність Руській Правді (опіка дається перед людьми) і за законами Хаммурапі (опіка дається суддею), в Талмуді очищювальна присяга є гарантією збереження опікуваного майна. — Про опіку над особистістю сироти див. Кетуб [II, 4].

⁸³⁹ Талмуд. Критический перевод Н. Переферковича. — СПБ., 1903. — Т. 3. — C. 177. За вказівкою Переферковича Н. від сучасної кетуби нічим не відрізняється текст кетуби, який знаходиться в рукописі Cod. Halberstamm № 15 (тепер в Montefiore в Лондоні). Ця кетуба відноситься до ХІІІ чи XIV ст. і опублікована Далманом в його: Dahlmann P. Аramaische Diаlеktproben. — Leipzig, 1896. А рівно нічим не відрізняється від початку ХХ століття кетуби текст, що наводиться в Махзор Витри, с. 791. Талмуд. Критический перевод Н. Переферковича. СПБ., 1903. — Ч. 1‚ с. 108‚ 109 дає текст кетуби по Мишні, а також текст найбільш стародавньої із знайдених (в Каїрі в 90 роках) кетуб, що відноситься до XI ст.

⁸⁴⁰ Талмуд. Критический перевод Н. Переферковича. СПБ., 1903. — Т. 3. — С. 178, прим. 1.

⁸⁴¹ Цей зговірний запис надруковано в «Акты, относящ. до юридич. Быта». СПб. 1884 т. III. 336, 1. Наведений також в хрестоматії Владимирського-Буданова М.Ф. Вып. II - С. 228. Пор.: Оршанский И.Г. Исследования по русскому праву обычному и брачному — СПб.‚ 1879. — С. 274.

⁸⁴² Майно, що збереглося чи у протилежному випадку, можливо, вартість майна, внесеного кожною стороною; особливо це слід сказати про худобу, оскільки внесена до запису худоба могла бути заміщена з плином часу іншою худобою.

Точність, з якою перераховується майно, що приноситься дружиною, поясню-ється, на нашу думку, не лише тим, що всякий договір повинен бути точний і ясний за своїм змістом і особливо в тих чи інших перерахуваннях, але — і не-обхідністю повернення цього майна дружині або її кровним родичам у випад-ку її бездітної смерті. Див., напр., змовний запис від 11 грудня 1702 р., в яко-му сказано: «а дочери моей в животе не станет, а детей не останетца, и о тех вышеописанных люцких дочерях и о бобылских сестрах мне Андрею и жене моей и детям бить челом великому государю волно (Акты, относ. до юридич. быта. — СПБ.‚ 1884. — Т. III.‚ № 336, VII)». Пор. також змовну на весілля і прийом зятя в дім від 11 квітня 1692 р., де сказано: «а буде судом Божиим мне Петру смерть случитца и до срочных лет не доживу, а отроду у меня Петра не останетца, ино отдать те мои денги полтора рубля по мне Петре на крылась в сорокоуст, а шубняк отдать матери моей (Акты 1. с. № 337)». Пор. ще: Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. 3-е. Изд. доп. — СПБ.‚ 1903. — С. 467.

⁸⁴³ Див.: Узаконения митр. Филарета 1627—1628 г. / Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып.1 — 3. — Ярославль и К.‚ 1890. — Вып. 3. — С. 207 .

⁸⁴⁴ Уложение (XVII, 5) постановляє ділити куплену вотчину між дружиною і дітьми від усіх раніше померлих дружин за рівним жеребом: «купленная вотчина дати жене и детем его всем, разделя по жеребьямъ, по скольку на жеребей достанется». Правда, це обмеження права власності дружини на куплену вотчину робиться на той випадок, якщо померлий не мав вислужених вотчин, маєтків, і, вочевидь, переслідує державний інтерес. Тим не менше, Уложення в іншому випадку прямо заперечує за дружиною право власності на куплену вотчину, відписану в духовному заповіті бездітній дружині, якщо тільки вона піде заміж; отже, Уложення встановлює в цьому випадку лише довічне і умовне користування відписаною їй купленою вотчиною (Улож. XVII, 7‚ пор.: Улож. XVII, 6). Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е изд. с доп. — К.‚ 1905. — С. 466 і наст., не відзначає цих змін, внесених Уложенням в старий порядок про куплені вотчини. Правда, Владимирський-Буданов посилається на Улож. XVII, 2, але цей порядок старий, встановлений Філаретом. У цій же статті 2-ій XVII глави Уложення ясно сказано: «Анын, государь, царь и великий князь Алексей Михайлович всея Руси указал, и бояре приговорили: . . . і далі слідують ст. 5 і 7, котрі змінюють постанову ст. 2.

⁸⁴⁵ С. 3. № 634 (див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е Изд. с доп. — К., 1905. — С.466) Див. також П. С. 3. № 675 закон ц. Феодора Алексеевича 1679: а жене умершего до тое вотчины (разумеется купленной) дела нет» (Владимирский-Буданов М.Ф.‚ Там само. — С. 469).

⁸⁴⁶ Пор. Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. 1. —СПБ.‚ 1857. — С. 106, 123‚ 219. Див.: Оршанский И.Г. Исследования по русскому праву обычному и брачному. — СПб.‚ 1879. С. 287.

⁸⁴⁷ П.С.З. № 3013 и № 5717 (Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. 1. — СПБ.‚ 1857.— С. 120; пор. Указ. 1714 г. марта 23.

⁸⁴⁸ Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. 1. -СПБ.‚ 1857. - С. 92 ‚ 105.

⁸⁴⁹ Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1 — 3. — СПб., 1871—1896. — Ч. 2. С. 134.; Кавелин К.Д. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. — С. 56 — говорить про те, що початок роздільності проведено у нас подібно до східних законодавств «з більшою послідовністю». Правда, не зовсім ясно, чи повинна ця послідовність бути віднесена у Кавеліна К.Д. до всієї руської історії чи тільки до її останнього періоду. На користь теорії роздільності майна з найдревніших часів висловився Алексеев К. Об отношениях супругов по имуществу в древней России и Польше / Чтения в Импер. Общ. Истории и Древностей Российских при Московском университете, 1868. Кн. II. — С. 12); див. протилежну думку: Пергамент О.Я.. К вопросу об имущественных отношениях супругов / Журнал Министерства народного просвещения. — 1894. — № II. — С. 3.

⁸⁵⁰ Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. 3-е изд. доп., — СПБ., 1903. — С. 464 ; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Изд. 4-е с доп. — К., 1905. - С. 459.

⁸⁵¹ Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Изд. 3-е. К., 1900.- С. 462. Втім, і Владимирський-Буданов М.Ф. визнає, «что уже и в московскую эпоху оба супруга могли обладать и имуществами, принадлежавшими каждому из них в раздельности; таковы из имуществ мужа родовые его вотчины и жалованные; из имуществ жены: вотчины, доставшиеся ей по наследству от родственников во время существования брака, вотчины, полученные ею в виде дара, если дарственная совершена на её имя (с. 469)». Ми бачимо, таким чином, що «панування» системи спільності майна не було вже таким пануванням насправді, бо багато нерухомості, ця головна частина майна, підпорядковувалась системі роздільності.

⁸⁵² Про вплив візантійських джерел права на систему майнових відносин у нас у найдревнішу епоху права див.: Пергамент О. Я. К вопросу об имущественных отношениях супругов по древнейшему русскому праву / Журнал Министерства народного просвещения. — 1894. — № 11. — С. 25.

⁸⁵³ Сергеевич В. Лекции и исследования. — СПБ., 1903. — С. 469.

⁸⁵⁴ Там само. — С. 931.

⁸⁵⁵ Так, наприклад, Пергамент О. Я. На його думку, в древності переважала над Прохіроном (принцип — система роздільності) Еклога (її принцип — система спільності). Початки ж Еклоги, на думку О. Пергамента, стояли ближче до основних положень звичаєвого права словянства, ніж початки Прохірону. Цей свій висновок Пергамент О. Я. обгрунтовує на порівнянні Еклоги зі статтями Руської Правди і Псковської судної грамоти. Пергамент О.Я. К вопросу об имущественных отношениях супругов по древнейшему русскому праву / Журнал Министерства народного просвещения. — 1894 — № 11. — С. 20.

⁸⁵⁶ Пануюча у 1910 році в руському праві система роздільності, вочевидь, су-перечить ідеї шлюбу, як повного єднання всього життя подружжя. У нас прийнято захищати цю систему тим, що вона забезпечує краще, ніж інші системи, особисте становище дружини в сім’ї чоловіка.

⁸⁵⁷ Див.: Чтения в Императорском Обществе Истории и Древностей Россий-ских при Московском Университете. Заседание 26 января 1846 г. Отд. 3. с. 3 — 4.

⁸⁵⁸ Кошихин (Котошихин) Г. О России в царствование Алексея Михайловича. Изд. 3-е. 1884. — С. 178.

⁸⁵⁹ Там само. С. 177.

⁸⁶⁰ Поседення в монастир і заборона протягом семи років одружуватися.

⁸⁶¹ Розділення «животов» пополам.

⁸⁶² Указная книга ведом. казначеев (див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. 1—3. — Ярославль и К.‚ 1890. — Вып. 3. — С. 11): „А духовный суд: которая жена у мужа умрёт, а напишет в духовной мужа своего в приказчики: и тому мужу в приказчиках не быти, а та духовная не в духовную, потому что жена в его воле, что ей велит писати, то она и пишет (указ царя и велик, князя Ив. Васил. лета 7064 [1556] г. августа в 21 день)». Владимирский-Буданов зауважує від себе (1. с. стр. 11 прим. 40), що «этот закон лишь констатирует бытовые отношения, вовсе не говоря, законны ли они или нет». Правильність думки про те, що мова йде в даному указі про фактичне, а не юридичне відношення, підтверджується указом, який вийшов через п’ять років поготів, про те, що заповіти, в яких поряд з чоловіками призначені душеприказчиками і родичі дружини-заповідачки, повинні вважатися дійсними. «А у иныя духовныя мужи у жен в приказе бывают, да с ними жен их племя в приказе имаются, и тем духовным верити ж. А в которых духовных муж у жены в приказе пишется один, а сторонных людей с ним в той духовной не будет, и тем духовным не верити (ук. лета 7069 (15611) марта в 14 день)»; див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. 1—3. — Ярославль и К.‚ 1890. — Вып. 3. — С.28. Зрозуміло, що мова йде тільки про можливість насильства з боку чоловіка над останньою волею дружини. Навпаки, право дружини складати заповіт визнається указом 1561 р., і цим самим відкидається думка про владу чоловіка, як правовий інститут поглинання особистості дружини.

⁸⁶³ Пор.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. 1—3. — Ярославль и К.‚ 1890. — Вып. 3. — С. 11. прим. 40.

⁸⁶⁴ Орович Я. Женщина в праве. 3-е изд. — СПБ., [Б.г.] — С. 65.

⁸⁶⁵ «Да будут жены домодержцы . . . да покоряются во всем своим мужам, и мужи до любят жёны свои, и жены да послушают во всем мужей своих, яко раб господина . . . Не мози, сыну, возвести главы женския выше мужни, али то Христу наругаешься. Того ради не подобает жены звати госпожою, но и лепо жене мужа звати господином» (Див.: Орович Я. Там само. — С. 66).

⁸⁶⁶ Загоровский А.И. О разводе по русскому праву. — Харьков‚ 1884. — С. 121, 122, 123, 127, 280.

⁸⁶⁷ Орович Я. Женщина в праве. 3-е.Изд. — СПБ., [Б.г.] — С. 61.

⁸⁶⁸ Твір цей носить назву: «Le Songe de Verger» (vers 1516) Liv. 1, ch.147. Див. також: Жид П. Гражданское положение женщины с древнейших времён: Пер. с франц. под ред. и с предисл. Ю. Гамбарова. — М., 1902 . С. 445.

⁸⁶⁹ Дозволимо собі майже дослівно навести замітку із однієї газети за 1908 р. під заголовком: «Бабьи стоны». Около Михайловского монастыря в Киеве. Праздник 800-летия и потому — тучи народа. Но почти все киевские — мест-ные. Среди белых лиц горожан только маленькие кучки крестьян. Тёмные, почти черные от солнца и нужды лица. Измученные аскетически строгие лица старух с впалыми Нестеровскими глазами. Пожалуй, в толпе только эти и мо-лятся: они ждут «чуда», потому что больше им ждать нечего. В уголку лежит под платком женщина, по-видимому, в падучей. — Что она ? — «Муж підпа-лив . . . Да вона со страху бильш . . . Попритчилась». Говорят по малорусски, но я не буду передавать особенности чужого для меня говора . . . — Как под-палил ? — А так . . . Разозорничался. Немного пьян и стал учить. Разжёг огонь. Привязал и стал жечь. С той поры с ней и «сделалось». Может исцелит велико-мученица Варвара . ..» — А муж? В тюрьме, что ли? — Ни; дома. Что ему? Кто станет путаться? Его дело «чоловичье» (Чоловик—муж).—В одном селе мужик привязывает жену к веревке церковного колокола и бьёт, чтобы «под звон» вышло. — Смотрите, добрые люди! Он был пьян, — но, очевидно, в основе этой дикости лежит мировоззрение всех его трезвых соседей. «Право бить» — его священное, религиозное право. Мужик был даже уверен, что его батюшка поддержит.— Що стосується літератури з питання про становище заміжньої жінки в древньому руському цивільному праві, то див. Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч.1. — СПБ., 1857; Алексеев К. Об отношениях супругов по имуществу в древней России и Польше: Чтения в Импер. Общ. Истории и Древностей Российских при Московск. Унив., 1868 г., кн. II; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1—3. — СПБ., 1871—1896. Ч.2; Мейер Д.И. Русское гражданское право. — СПБ., 1902; Оршанский И.Г. Исследования по русскому праву семейному и наследственному. — СПБ., 1877; Пергамент О.Я. К вопросу об имущественных отношениях супругов по древнейшему русскому праву (Ж. М. Н. Пр. 1894 — № 11); Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. 3-е. Изд.‚ доп.,— СПБ., 1903; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е Изд.‚ доп. — Киев, 1905. Обидва останніх автори дають також перелік літератури (див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Там само. — С. 420; Сергеевич В. Там само. — С. 443.) Див.: Також: Повориннский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву.— СПБ.‚ 1904. — С. 222.

⁸⁷⁰ Якого значення в древньоруському побуті надавалося виконанню подружніх обов’язків, видно із наступних слів Поучення духовника тим, що сповідуються: «... не лишайся её, (тобто дружини), токмо от света или в праздники Господни или в пост, но по воле обоих. Див. Загоровский А. О разводе. — Киев‚ 1898. — С. 30.

⁸⁷¹ Загоровский А. И. Сборник статей. — Киев, 1898. — С. 32.

⁸⁷² Загоровский А. И. О разводе. — Киев, 1898. — С. 99.

⁸⁷³ Загоровский А. И. Сборник статей. Киев, 1898. — С. 35.

⁸⁷⁴ Там само‚ С. 36.

⁸⁷⁵ Загоровский А. И. Соч. «О разводе». — Киев, 1898. — С.38.

⁸⁷⁶ Там само‚ с. 40.

⁸⁷⁷ Загоровский А. И. Сборник статей. — Киев, 1898. — С. 46.

⁸⁷⁸ Загоровский А. И. О разводе. — Киев, 1898. — С. 235—237. (Лит. ст. разд. 5, арт. 1—V.)

⁸⁷⁹ Музиченко П.П. Історія держави і права України. — Одеса‚ 1997. — С. 99.

⁸⁸⁰ Загоровский А. И. Сборник статей. — Киев, 1898. — С. 63.

⁸⁸¹ Загоровский А. И. О разводе. — Киев, 1898. — С. 185.

⁸⁸² Соловьев С.М. История России с древнейших времен. Кн. 1-6. (Т. 1—29). — СПБ: Изд. тов. Общ. Пользы‚ 1894—1895. Кн. II. — С. 471, 472.

⁸⁸³ Сорель Ж. Историко-культурное значение французского гражданского кодекса. — СПБ.‚ 1905. 137 с.

⁸⁸⁴ Sanhac Ph. La legislation civile de la revolution francaise (1789—1804) — Рaris. 1898 (Тhese)— р. 278.

⁸⁸⁵ З 1789 р. з’являється цілий ряд книг та брошюр на захист свободи розлучення. Див., напр., Маrtini. Тrаite philosophigue theologigue et politigue de la loi du divorse. — Paris, 1789.

⁸⁸⁶ Journal des Debats, Х11, 241, 338 et 339 (див. Sagnas, p. 287 n. 2).

⁸⁸⁷ Власне кажучи, революційне законодавство допускає можливість встанов-лення приданого, але не забезпечує його гіпотекою.

⁸⁸⁸ Cинайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С. 120

⁸⁸⁹ Там само.

⁸⁹⁰ У проекті цивільного кодексу 1793 р. не вживалось слово: «батько», але — «батько і мати». Між тим, в декреті 20 вересня 1792 р. говорилось ще про до-статність згоди одного батька на шлюб дітей.

⁸⁹¹ В результаті було прийнято, той хто пережив подружжя отримує частину майна на проживання, а не успадковану долю.

⁸⁹² Проекти 1793 і 1794 років обходять мовчанням питання про право жінки опікувати, припускаючи, ймовірно, це право безсумнівним. Третій же проект цивільного кодексу позбавляє жінку права опіки, виключаючи бабусю матір.

⁸⁹³ Противником розлучення з волі одного із подружжя був Наполеон (Fenet, IX, 283—302 ; див. Sаgnас, р. 373 n. 2).

⁸⁹⁴ Роrtalis (Fеnеt, IX, 178).

⁸⁹⁵ Судова практика послабила дію цієї статті на випадок відсутності чоловіка, припустивши мовчазну згоду чоловіка.

⁸⁹⁶ Cинайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев, 1910. — С. 120

⁸⁹⁷ Праці комісії для виучування звичаєвого права України за редакцією професора А.Е. Кристера. — Київ‚ 1925. — № 4. — С. 20—21.

⁸⁹⁸ Там само.

⁸⁹⁹ Там само.

⁹⁰⁰ Там само.

⁹⁰¹ Батькам жінчиним, братам або сестрам; коли ж є і брати й сестри, то сестри одержують скриню, брати ж — худобу.

⁹⁰² Праці комісії для виучування звичаєвого права України за редакцією професора А.Е. Кристера. — Київ‚ 1925. — №4. — С.24.

⁹⁰³ Там само‚ с.25.

⁹⁰⁴ Там само.

⁹⁰⁵ Там само.

⁹⁰⁶ Там само‚ с.27.

⁹⁰⁷ Там само.

⁹⁰⁸ Там само.

⁹⁰⁹ Там само‚ с.29.

⁹¹⁰ Там само‚ с.30.

⁹¹¹ Там само.

⁹¹² Там само‚ с.29.

⁹¹³ Див. проф. Ростислав Лащенко. Литовський Статут, як пам’ятник україн-ського права. Науковий збірник Українського Університету в Празі. Прага, 1923. С. 83. «При глибшому ознайомленнї із Статутом не можна не кон-статувати, що самим головним, самим важливим джерелом тих юридичних норм, що містить в собі Литовський Статут, було українське звичаєве право». С. 91 «...він (тобто Литовський Статут) зберіг і зберіг майже в непорушності і чистоті найважніші національно-українські юридичні інститути) стародавні положення нашого цивільного і карного права і норми звичаєвого процесійного права».

⁹¹⁴ Праці комісії для виучування звичаєвого права України за редакцією професора А. Е. Кристера. — Київ‚ 1925. — № 4. — С. 29.

⁹¹⁵ Там само‚ с. 13.

⁹¹⁶ Там само‚ с.14.

⁹¹⁷ Там само.

⁹¹⁸ Там само‚ с.15.

⁹¹⁹ Там само‚ с.16.

⁹²⁰ Там само.

⁹²¹ Там само.

⁹²² Там само‚ с.17.