Пробелы в праве (работа 1)
Татарский институт содействия бизнесу и управления
Курсовая работа
по курсу «Теория государства и права»
На тему:
Пробелы в праве.
Выполнила студентка
I курса заочного отделения
юридического факультета
группы ЗВЮ-93 Винокурова Ю.А.
Казань, 2000 год.
Введение
Начну с традиционного, уже набившего оскомину заявления, как всегда и повсеместно подтверждающего актуальность темы курсовой работы. Очевидно, что в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предварительно замечу, что предметом курсовой работы в большей мере выступали пробелы гражданского, хозяйственного права, как более понятные мне, хотя я старалась не переступить грань теории государства и права, приводя лишь некоторые наиболее яркие примеры.
По своей работе мне регулярно приходится сталкиваться с нетипичными, и посему крайне спорными, ситуациями, и мои обращения к высококвалифицированным юристам зачастую приводят к стандартным ответам – «Сложно сказать, возможно и то, и другое. Вне арбитражного суда вероятна различная трактовка данного вопроса, все будет зависеть от личного мнения налогового куратора». Запутанность и неопределенность, иными словами пробельность, права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных и стандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
В пореформенной России не исполняются не только принципы не противоречивости и ясности текстуального содержания правовых норм, но и не оговорены законом целые пласты деятельности хозяйствующих субъектов. Так, например, было до недавнего времени с Положением о простом и переводном векселе, вместо которого действовало аналогичное постановление 1922 года. Тоже самое можно сказать и по поводу лизинговых и трастовых операций, нормативная база которых до сих пор не создана нашей Думой.
В том, что касается налогового законодательства, то свобода творчеству экономистов и юристов не ограничена практически ничем. Как показывает практика, редкий вопрос этой области имеет однозначное и недвусмысленное решение. В данном случае предприятия и организации, прибегая к помощи юристов, заранее выдают желаемую трактовку, не должным образом урегулированного вопроса хозяйственного оборота.
По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в нашей стране должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный и с течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного суда России. О том, что я не одинока в своем убеждении свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и правоприменения, пробелам в праве.
Глава I
Пробелы в праве как объект юридической науки.
Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств далеко не всегда бывает полностью урегулированы юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается скорее в обширности и разнородности общественных отношений.
1.1 Природа пробелов в праве.
Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с установлением пробелов праве углубляется понимание всех стадий правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают научно-обоснованными.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиски методов и способов разрешения спорных вопросов как судебных случае, так и просто жизненной практики. Так, после НЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, но и, естественно, наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться к зарубежным источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых – нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения.
1.2 Аналогия в праве.
Поскольку понятия пробела в праве не однозначно трактуется, естественно, и существуют различные классификации. Так, Панов В.С. разделяет по отраслям, и доля истины в этом, как не странно, есть. Так в уголовном праве аналогия запрещена тогда же, как в гражданском она разрешена.1 Это происходит потому, что при применении уголовного права последствия для личности намного печальнее, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако, и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Пробелы, однако ж, свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов. Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов.
1.3 Устранения пробелов в праве
Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств. Однако ж, если существуют компетенционные нормы, признающие право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования.
Пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве – это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы – это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности. Необходимо глубокое исследование с различных точек зрения правовых явлений, рассматриваемых в единстве формы и содержания. Пробелы, возможны только в области, в принципе, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия
Любой пробел – пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.
Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.
Из последнего пункта явственно следует необходимость определения сферы и области, подлежащей правовому воздействию. Что же такое правовое воздействие? В широком смысле все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действовавших нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.
На каком отрезке времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, она распространяется на данные фактические отношения, входят в предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо. Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, насколько целесообразно и объективно необходимо в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом как право. Например, в гражданском праве значение имеют все те факты жизненные факты и отношения:
которые непосредственно закреплены действующим законодательством;
которые хотя и непредусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании,
Для этого нужны некоторые условия, во-первых, имеются в виду все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск. Напротив, для уголовного право совсем небезразлично – если в законе не оговорены признаки преступления, так как никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.
Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Необходимо исходить из существования объективной границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве – небольшой пропуск, недостаток в регламентации». Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.
1.4 Полное отсутствие необходимых нормативных актов.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.2 Правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.
Основными критериями могут выступать:
Должна существовать потребность правового регулирования.
Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
Воля государства на создание соответствующих норм.
О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.
В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О=а+б+в+г, части которой взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.
Достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.
1.5 Пробел как неполнота действующего нормативного акта.
Социальная ценность права выражается прежде всего в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении во вне посредством юридических норм. Нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.
Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.
Таким образом, в данной главе были рассмотрены основные характеристики и определение категории пробел в праве, а основные пути и способы их устранения я попытаюсь систематизировать в следующей главе.
Глава II
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.
Сразу оговорюсь, настоящая глава результат перевода материалов парочки Брюссельских конференций по вопросам устранения пробелов в праве. Наиболее заинтересовавшими меня вопросами в данных тезисах скорее явились попытки формализовать вопросы восполнения пробелов в законодательстве при помощи инструментов математической логики. Однако, в виду отдаленности вопроса от предмета теории государства и права я не включила их в курсовую работу.
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы. Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны. Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.
2.1 Процедуры доклада.3
В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров по природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, «которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.
Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы» , например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование , но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.
Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.
После появления в 18 веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и правооблеченную формулировку закона. Затем, было введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.
Обязательство судей постановлять самим.4
В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.
Среди норм, которые представляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.
Заключение:
Итак, в курсовой я постаралась разобраться с категорией пробела в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько последних примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложения. И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:
Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабной расширение нормативной базы.
Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии это заключается прежде всего в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.
Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей на мой взгляд ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.
На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.
Соотнесение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
Соотнесение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
Соотнесение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.
Приложение 1.
Ситуация:
Магазины розничной и оптовой торговли денно и нощно сталкиваются с потребностью покупателей вернуть ранее приобретенный товар. Несмотря на закон «О защите прав потребителя», по которому возврат непродовольственных и не гарантийных товаров возможен в течение 14 лет без видимой на то причины, и при негодности товара в течение 3 ближайших после покупки лет, желание сохранить лицо перед покупателями толкает фирменные магазина на оформление возвратов практически в любом случае будь то излишки, несоответствие потребительскому вкусу, ошибки покупателя и т.д. С вступлением в силу Налогового кодекса, а именно статьи 39 НК, гласящей, что реализацией отныне считается переход права собственности, создалась ситуация, по которой возврат ранее купленного товара через срок более 14 дней, будет считаться новой закупкой, то есть продавец и покупатель меняются местами. И, естественно, последствиями новой юридической трактовки бытового понятия «возврат товара» будет существенное увеличение налоговых обязательств магазина, да и затрудненность понимания по каким ценам и с какой стати будут производиться закупки товара у населения.
Проблема.
Несовершенство и непредусмотрительность законодателя, отсутствие уточняющих инструктивных материалов автоматически влекут за собой массу вопросов для хозяйствующего субъекта, как в денежном отношении (налоги), так и юридическом (проблема документирования) аспекте, которые до сих пор не удалось целиком решить.
Литература:
Логинов Анатолий Леонидович «нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
С.С. Алексеев
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая и вторая) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии
1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
2 Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 с. 73.
3 Le procede du refere
4 L’obligation imposee au juge de statuer lui-meme.