Розвиток форм забезпечення банківських кредитів в Україні

НАЦІОНАЛЬНИЙ БАНК УКРАЇНИ

ЛЬВІВСЬКИЙ БАНКІВСЬКИЙ ІНСТИТУТ

КИЇВСЬКА ФІЛІЯ

Кафедра професійної підготовки

Спеціальність 7.050105 “Банківська справа”

Допущена до захисту

Завідувач кафедри

_________ ______________

«___»_________________2005 р.

Дипломна робота на тему:

“Розвиток форм забезпечення банківських кредитів в Україні”

Науковий керівник

___________ Співак Л.С.

Консультант

О.П. Шейко

Виконала: Репета Олена Петрівна студентка 205 групи

___________ О.П. Репета

Рецензент

В.о керуючого філією

“Залізничне відділення

Промінвестбанку в м. Київ”

О.Л. Попович

______________

Київ – 2005 р.

НАЦІОНАЛЬНИЙ БАНК УКРАЇНИ

ЛЬВІВСЬКИЙ БАНКІВСЬКИЙ ІНСТИТУТ

КИЇВСЬКА ФІЛІЯ

Кафедра “Професійної підготовки”

Спеціальність

ЗАТВЕРДЖУЮ:

Зав. кафедри

_________ ________

“___”______________2005 р.

ЗАВДАННЯ

НА ДИПЛОМНУ РОБОТУ СТУДЕНТОВІ

Репеті Олені Петрівні

1. Тема дипломної роботи: “Розвиток форм забезпечення банківських кредитів в Україні”

затверджена наказом по інституту від “___”_____________ р. №____

2. Термін подання студентом закінченої роботи “____”_____ 2005 р.

3. Вихідні дані до дипломної роботи

4. Зміст дипломної роботи (перелік питань, які потрібно розробити)

5. Перелік графічного, ілюстрованого матеріалу (із зазначенням обов’язкових креслень, плівок)

6. Дата видачі завдання “___” ________ 200 р.

Науковий керівник ___________ _____________

Завдання прийняв до виконання ___________ Репета О.О.

КАЛЕНДАРНИЙ ПЛАН

№	Назва етапів дипломної роботи	Термін виконання етапів роботи	Примітка
1.	Добір літератури, нормативних та інструктивних матеріалів з теми дослідження та їх ана
2.	Розробити та затвердити з науковим керівником план дипломної роботи та індивідуальне завдання на виконання дипломної роботи
3.	Подання остаточного варіанту першого розділу дипломної роботи
4.	Подання остаточного варіанту другого розділу дипломної роботи
5.	Подання остаточного варіанту третього розділу дипломної роботи
6.	Підготовка висновків
7.	Остаточне оформлення дипломної роботи
8.	Подання завершеної роботи із урахуванням зауважень наукового керівника
9.	Написання науковим керівником відгуку на дипломну роботу
10.	Представлення дипломної роботи в філію та її попередні захист
11.	Захист дипломної роботи

Студент – дипломник __________________/Репета О.П./

Науковий керівник __________________/Співак Л.С./

АНАТАЦІЯ

Репета О.П. Розвиток форм забезпечення банківських кредитів в Україні.

Дипломна робота на здобуття кваліфікації “Економіст” освітньо-кваліфікаційного рівня “Спеціаліст” за напрямком 0501 “Економіка і підприємництво” та спеціальністю 7.050105 “Банківська справа”. – Київ: Київська філія Львівського банківського інституту НБУ, 2005.

У дипломній роботі показано особливості застосування різних форм забезпечення банківських кредитів з метою мінімізації кредитних ризиків. Розкрито механізм застосування форм забезпечення зобов’язань в процесі банківського кредитування. Здійснено аналіз ефективності застосування окремих видів застав на прикладі Промінвестбанку. Встановлено, що іпотека (застава нерухомості) є самою надійною формою забезпечення банківських кредитів. Запропоновані шляхи підвищення ефективності застосування різних форм забезпечення банківських кредитів.

Основні результати роботи можуть бути використані в практичній діяльності комерційних банків в процесі кредитування.

Ключові слова: форми забезпечення банківських кредитів, порука, гарантія, застава, іпотека.

Дипломна робота складається із вступу, трьох розділів, висновку. Роботу викладено на сторінках 85 друкованого тексту, 5 додатків. Список використаної літератури містить 40 найменувань.

ЗМІСТ

Вступ

Розділ 1. Правові аспекти функціонування і розвитку форм забезпечення банківських кредитів

Характеристика правової бази, яка регламентує відносини в сфері застосування форм забезпечення кредитних зобов’язань

Застосування різних форм забезпечення зобов’язань у зарубіжній банківській практиці

Розділ 2. Основні форми забезпечення банківських кредитів в Україні і механізм їх здійснення

2.1. Неустойка

2.2. Гарантія

2.3. Порука

2.4. Заклад

2.5. Застава та аналіз використання різних видів застави (на прикладі Промінвестбанку)

Висновки

Список використаної літератури

Додатки

ВСТУП

В умовах ринкової економіки банківська діяльність на всіх її етапах супроводжується ризиками, вони притаманні практично всім банківським операціям. Адже банк, вступаючи в кредитні правовідносини, наражається на ризик неповернення своїх кредитних коштів вчасно своїми позичальниками. Це може підірвати його репутацію серед вкладників, які довіряють йому свої заощадження і за рахунок яких банк здійснює активні операції з кредитування, а також може призвести до банкрутства банку, оскільки банк не буде в змозі розрахуватися за своїми зобов’язаннями вчасно за першою вимогою. Отже, ризик як економічна категорія прямо залежить від правових наслідків тих чи інших дій за зобов’язаннями. Це подія, яка може відбутися, а може і не відбутися. Ризик як правова категорія – це настання відповідних юридичних наслідків, ступінь значущості яких може визначити успіх чи невдачу конкретного зобов’язання. Ризики в банківській діяльності пов’язані зі специфікою банківських операцій, здійснюваних в умовах ринкових відносин, та означають імовірність отримання доходів, менших від очікуваних, зниження вартості активів. Підвищені банківські ризики призводять до значних фінансових втрат і, як наслідок, до банкрутства банків.

У взаємному зв’язку між кредитором і його боржником предмет їх спільного інтересу – кредит породжує різні економіко-правові ситуації: для боржника - зобов’язання повернути позичену суму, а для кредитора – право вимагати її отримання у попередньо узгодженому обсязі і терміни.

Як відомо, основна мета діяльності банківських установ – одержання прибутків. При цьому першочерговим завданням при здійсненні банківських операцій є мінімізація ризику втрат коштів, наданих позичальникам. З прадавніх часів кредитні операції різних форм проводились в умовах ризику неповернення кредиту. Ця обставина викликала необхідність пошуку різних способів протидії як самим першоосновам ризиків, так і їх наслідків. Саме тому розвиток кредитних відносин в умовах щораз сильнішої конкуренції, мінливої кон’юнктури і політичної ситуації привів до формування різних систем антиризикових заходів.

Важливе значення для ефективної організації кредитних відносин між банками і клієнтами мають принципи банківського кредитування. Банківське кредитування здійснюється за такими принципами: строковість, повернення, цільовий характер, забезпеченість та платність кредиту.

Кожен кредит вимагає забезпечення. Принцип забезпеченості має захистити інтереси банку і не допустити збитків від неповернення боргу внаслідок неплатоспроможності позичальника. Він означає, що проти заборгованості за кредитом, яка відображається в пасиві балансу клієнта-боржника, має бути певне майно, яке враховується в активі його балансу, або зобов’язання третьої особи погасити борг банку (гарантії, поручительства, тощо).

Інститути забезпечення зобов’язань існують в українському законодавстві вже не одне десятиріччя. Але останнім часом вони переживають своєрідне відродження. Справа в тому, що в умовах планової економіки, відсутності комерційного кредитування, заборони звернення стягнення на основні фонди, інститути забезпечення зобов’язань не мали можливості отримати належного розвитку. Тому довгий час форми забезпечення кредитів існували, по суті, тільки номінально.

Ситуація змінилася з початком реформ кінця 80-х початку 90-х років. Розвиток ринкових відносин був неможливим без адекватної правової бази. Внаслідок цього значно підвищилась роль зобов’язального права, в тому числі способів забезпечення виконання зобов’язань.

Зміни, які здійснено в економічних відносинах в Україні, зокрема і в цивільно-правових відносинах, привели до змін і в правовому регулюванні форм забезпечення зобов’язань.

Нині в Україні формуються нові економічні відносини, розвиваються підприємництво і конкуренція. У цих умовах принципово змінюються й діяльність комерційних банків, їхній підхід до проведення активних операцій.

Для системи державних банків був характерний лише один вид активних операцій – надання кредитів на різні терміни державним підприємствам та організаціям. Самі кредитні операції були схожі на розподіл кредитних ресурсів не стільки за рентабельністю їхнього розміщення, як за затвердженим планом, розробленим на основі загальнодержавних планів економічного і соціального розвитку. Оскільки кредитні ресурси перерозподілялися відділеннями загальнодержавної власності, то поняття кредитного ризику не мало для них практичного значення. У відносинах із колгоспно-кооперативним сектором економіки на кредитний ризик банки не зважали, оскільки фактичним гарантом повернення кредитів була держава.

Сьогодні для комерційних банків головним критерієм надання кредитів стає прибутковість позичкових операцій.

Варто підкреслити, що у деяких випадках кредит може бути повернений кредиторові третьою особою – гарантом, поручителем або страховиком, якщо позичальник не спроможний сам це зробити. Якщо надана в кредит сума не повертається, то кредит втрачає свою економічну сутність, тому, важливу роль відіграє достатнє забезпечення того чи іншого кредиту.

Система правових та економічних засобів захисту інтересів кредитора включає відповідні способи забезпечення зобов’язань і є однією з найактуальніших проблем у діяльності комерційних банків на нинішньому етапі їх розвитку. Проблема мінімізації банківських (кредитних) ризиків та заходи щодо забезпечення виконання зобов’язань є комплексною. Її вивчення вимагає зусиль багатьох спеціалістів.

Разом з тим, на мій погляд, законодавець ще мало уваги приділяє як специфіці використання різних форм забезпечення зобов’язань у сферах підприємницької діяльності, так і окремим видам забезпечення в різних сферах підприємницької діяльності. Крім того, слід відзначити, що чинне законодавство, яке регламентує вказану сферу цивільних відносин, має деякі протиріччя та прогалини.

В умовах реорганізації розрахунково-кредитної системи України, де основу інфраструктури становлять комерційні банки, особливу складність викликає регулювання заставних відносин, предметом яких є нерухоме майно. При цьому слід врахувати, що кожен об’єкт нерухомості володіє власними правовими і економічними відносинами, і тому особливо важливо на рівні закону закріпити гарантії реалізації прав і законних інтересів учасників цих відносин.

В умовах ринкових відносин, коли комерційні банки можуть розраховувати лише на власні ресурси, а не на допомогу вищої інстанції, з’явилась необхідність у докорінній зміні політики банків стосовно стратегії вибору та застосування способів забезпечення зобов’язань.

Актуальність розгляду зазначеної проблеми полягає в тому, що надійність забезпечення безпосередньо впливає на ефективність банківської системи в цілому, тобто на кредитну політику банку та прибутковість банківських установ.

В зв’язку з цим виникнення безнадійної заборгованості в багатьох випадках безпосередньо пов’язане з помилками при використанні різних форм забезпечення зобов’язань.

Усе вищевикладене дає підстави стверджувати, що подальший розвиток кредитних відносин пов’язаний і залежить від розвитку способів забезпечення виконання кредитних зобов’язань, ефективність застосування яких, у свою чергу впливає на рентабельність банківської установи, дає банку можливість зміцнити свою незалежність і тим самим зменшити кредитний ризик.

Метою дослідження даної роботи є вивчення теоретико-методологічних основ форм забезпечення банківських кредитів в Україні, аналіз практичного застосування комерційними банками в процесі кредитування різних форм забезпечення, а також підвищення ефективності застосування інститутів забезпечення в банківські сфері з метою мінімізації банківських ризиків.

При цьому реалізація цієї мети потребує вирішення конкретних завдань:

обґрунтування поняття та сутності засобів забезпечення виконання зобов’язань;

вивчення чинної нормативно-правової бази з питань забезпечення кредитних зобов’язань;

обґрунтування особливостей різних видів засобів забезпечення кредиту;

дослідження сучасної практики застосування різних видів засобів забезпечення кредиту;

виявлення прогалин та колізій у нормативно-правові базі, що регламентують дану сферу цивільно-правових відносин.

Об’єктом дослідження даної роботи є сфера цивільно-правових відносин, що регламентує порядок та способи застосування різних форм забезпечення банківських кредитів в Україні.

Предметом дослідження даної роботи є різні форми забезпечення зобов’язань, що застосовуються комерційними банками в процесі кредитування з метою мінімізація кредитних ризиків, а саме, застава рухомого майна, іпотека (застава нерухомості), гарантія, порука, неустойка.

Для розкриття змісту предмету даної роботи мною використовувались наступні методи дослідження: нормативний, методи емпіричних досліджень, тобто використовувались статистичні дані, аналіз документів, реальні спостереження.

Дана дипломна робота складається з 3 розділів:

Розділ 1. Правові аспекти функціонування і розвитку форм забезпечення банківських кредитів. В даному розділі надана характеристика діючої правової бази України, яка регламентує відносини в сфері застосування різних форм забезпечення кредитних зобов’язань, а також освітлена практика зарубіжних банків застосування різних форм забезпечення зобов’язань.

Розділ 2. Основні форми забезпечення банківських кредитів в Україні і механізм їх здійснення. В цьому розділі надана характеристика та аналіз використання різних форм забезпечення банківських кредитів на прикладі Промінвестбанку, зокрема, таких форм забезпечення як: неустойка, гарантія, порука, заклад та різних видів застави.

Розділ 3. Основні проблеми та перспективи розвитку форм забезпечення банківських кредитів в умовах трансформаційних змін в економіці України (як один із основних шляхів мінімізації кредитних ризиків). В даному розділі окреслені основні проблеми з якими стикаються комерційними банки в процесі кредитування та прогалини в діючому законодавстві відносно застосування різних форм забезпечення банківських кредитів. Також в цьому розділі викладені можливі шляхи вдосконалення застосування форм забезпечення зобов’язань з метою мінімізації банківських ризиків.

РОЗДІЛ 1.

Правові аспекти функціонування і розвитку форм забезпечення

банківських кредитів

Характеристика правової бази, яка регламентує відносини в

сфері застосування форм забезпечення кредитних зобов’язань

Один із найважливіших принципів банківського кредитування полягає у тому, що наданий кредит має бути повернений у чітко обумовлені в кредитному договорі строки. Дотримання цього принципу є запорукою успішного функціонування комерційного банку. Цілком очевидно, що при наданні будь-якої позики перед банком стає проблема невизначеності того, чи буде її повернуто вчасно, і більш того, чи буде її повернуто взагалі. Звідси випливає, що основним завданням банку при наданні позики є перетворення невизначеності в ризик і його детальний аналіз.

Під кредитним ризиком звичайно розуміють ризик невиконання початкових умов кредитної угоди, тобто неповернення (повністю або частково) основної суми боргу і процентів по ньому у встановлені договором строки.

Кредитний ризик представляє собою цілу сукупність ризиків, пов’язаних з учасниками і елементами кредитних відносин. Слід зазначити, що більшість комерційних банків України до недавнього часу при оцінці кредитного ризику за конкретною угодою враховували лише одне із можливих його джерел – фінансові можливості позичальника (об’єктивний ризик, пов’язаний із позичальником). Практика є показує, що дуже багато позичальників не повертають кредити не тому, що потрапили в скрутне фінансове становище, а тому, що вони просто не хочуть цього робити. Тому застосування форм забезпечення кредитних зобов’язань мають дуже важливе значення в процесі кредитування і сприяють мінімізації кредитних ризиків. В Україні на даний час комерційні банки в процесі кредитування використовують такі форми забезпечення зобов’язань: неустойка, гарантія, порука та різні види застав.

Вказані форми забезпечення банківських кредитів закріплені в широкому колі чинних нормативних документів, а саме:

Цивільний кодекс України, який був прийнятий 16.01.2003 року та набрав чинності з 1 січня 2004 року. Даний нормативний документ є більш досконалим ніж Цивільний кодекс Української РСР та регламентує широке коло цивільно-правових відносин.

Закон України “Про банки і банківську діяльність”, який був прийнятий 07.12.2000 року зі змінами та доповненнями. Цей закон визначає структуру банківської системи, економічні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків, а також визначає основні принципи банківських операцій, зокрема, принципи кредитування.

Закон України “Про заставу”, який був прийнятий 02.10.1992 року, але до нього були внесені суттєві зміни та доповнення, останні зміни були внесені 18.11.2003 року. Даний нормативний документ регламентує порядок застосування застави, дає характеристику окремим видам застави, порядок та умови укладання договорів застави, а також порядок реалізації заставленого майна.

Закон України “Про іпотеку”, який був прийнятий 05.06.2003 року та набрав чинності з 1 січня 2004 року. Даний закон регламентує окремий вид застави, а саме, іпотеки, як вид забезпечення зобов’язань нерухомим майном. Прийняття цього закону сприяло введенню нового направленню в процесі кредитування, а саме іпотечному кредитуванню. Цей закон регламентує правовий режим нерухомості, порядок та умови оформлення договорів іпотеки.

Закон України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”, який був прийнятий 19.06.2003 року та набрав чинності з 1 січня 2004 року. Цей закон регулює відносини у системі іпотечного кредитування, а також перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном.

Закон України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”, який був прийнятий 18.11.2003 року та набрав чинності з 1 січня 2004 року. Цей закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов’язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Закон України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, який був прийнятий 19.06.2003 року та набрав чинності з 1 січня 2004 року. Цей закон визначає загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування масового будівництва житла та особливості управляння цими коштами. Даний нормативний документ сприяє розвитку такого напрямку в банківські діяльності як іпотечне кредитування.

Закон України “Про нотаріат”, який був прийнятий 28.09.1993 року, останні зміни в нього були внесені 01.01.2004 року. Даний закон встановлює порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні.

“Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України” затверджена Наказом Міністерства юстицію України 03.03.2004 року за № 283/8882. Дана Інструкція регламентую порядок оформлення та посвідчень нотаріусами договорів та угод.

“Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна”, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 року. Даний нормативний акт регламентує порядок державної реєстрації обтяжень рухомого майна з метою забезпечення виконання зобов’язань і захисту прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна та надання в інтересах цих осіб інформації про наявність чи відсутність обтяжень рухомого майна. Державний реєстр обтяжень рухомого майна являє собою комп’ютерну базу даних про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження.

“Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек”, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 року № 410. Цей документ регламенту порядок державної реєстрації іпотек з метою реалізації переважного права іпотекодержателя у задоволенні вимог за рахунок предмета іпотеки перед іншими іпотекодержателями незареєстрованих або зареєстрованих пізніше прав чи вимог на предмет іпотеки, надання в інтересах фізичних чи юридичних осіб інформації про обтяження нерухомого майна іпотекою або про відсутність такого обтяження. Державний реєстр іпотек являє собою єдину комп’ютерну базу даних про обтяження і зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної.

“Тимчасовий порядок державної реєстрації правочинів ”, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 671. Державна реєстрація правочинів проводиться відповідно до вимог Цивільного кодексу України шляхом внесення відповідної інформації до Державного реєстру правочинів. Державний реєстр правочинів – це єдина комп’ютерна база даних, яка містить інформацію про правочин, що підлягають державній реєстрації, забезпечує її зберігання, видачу та захист від несанкціонованого доступу. Державна реєстрація правочинів проводиться шляхом внесення нотаріусом запису до Реєстру одночасно з його нотаріальним посвідченням.

“Тимчасове положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно”, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 07.02.02 року зі змінами та доповненнями. Дане Положення визначає порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно в Україні і спрямоване на забезпечення визнання та захисту цих прав, створення умов для функціонування ринку нерухомого майна, активізації інвестиційної діяльності. Згідно цього Положення державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно здійснюють підприємства бюро технічної інвентаризації у межах визначених адміністративно-територіальних одиниць на підставі відповідних рішень виконавчих органів місцевого самоврядування. Державна реєстрація прав власності на нерухоме майно – це внесення запису до Реєстру прав власності на нерухоме майно у зв’язку з виникненням, існуванням або припиненням права власності на нерухоме майно на підставі правовстановлювальних документів.

“Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об’єктів нерухомого майна”, затверджене наказом Міністерства юстиції України 18.08.04 року. Це Положення встановлює порядок ведення Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, унесення (одержання) інформації до (з) нього. Єдиний реєстр – це електрона база даних, яка містить відомості про обтяження нерухомого майна, а саме:

накладені заборони та арешти нерухомого майна;

вилучення записів про заборони, арешти;

видані витяги з Реєстру заборон.

Застосування різних форм забезпечення зобов’язань у

зарубіжній банківській практиці

У світовій банківській практиці існують засоби, що дозволяють найповніше і надійніше захистити інтереси кредиторів:

порука (банківські, фірмові й особисті гарантії);

страхування комерційних ризиків;

банківські вексельні та чекові авалі;

сертифіковані банком чеки;

гарантії урядів й урядових органів;

безвідкличний і підтверджений першокласним банком акредитив;

застава й іпотека нерухомості;

передача прав власності;

платіж до відвантаження товарів;

факторинг та ін.

Цікавий досвід Німеччини щодо використання системи трибальної оцінки ефективності різноманітних форм забезпечення повернення кредиту і встановлення відповідно до неї максимальної межі кредитування. Диференційована оцінка (у балах) цих форм показана у зведеній таблиці:

Оцінка ефективності форм забезпечення повернення кредиту

Таблиця 1.1.

Форма забезпечення повернення кредиту	Бали	Максимальна сума кредиту, % забезпечення
1. Іпотека	3	60-80
2. Застава внесків, що знаходяться у банку	2	100
3. Порука (гарантії)	2	Залежно від ступеня кредитоспроможності поручителя (гаранта) – до 100
4. Застава цінних паперів	2	Цінні папери, що приносять твердий прибуток, - 70 – 80, акції 50-60
5. Уступка вимог щодо постачання товарів або надання послуг	1	20-40
6. Передача права власності	1	20-50

Найбільша кількість балів, що означають найбільшу ефективність форми забезпечення, мають іпотека і застава внесків. У цих випадках розмір максимальної суми кредиту щодо наданого забезпечення порівняно високий. Водночас складність оцінювання іпотеки знижує максимальний рівень кредиту. Нижче оцінюються порука (гарантії) і застава цінних паперів. Максимальна сума кредиту за наявності поруки та високої кредитоспроможності поручителя може становити 100%. Якщо кредитоспроможність поручителя сумнівна, ступінь ризику зростає, і банк має право знизити суму наданого кредиту порівняно із сумою, зазначеною у договорі поруки або у гарантійному листі. Найнижчий оціночний бал через збільшення ризику повернення мають уступка вимог і передача права власності.

Розглянемо деякі з вище перелічених видів забезпечення, що застосовуються у практиці кредитування зарубіжних банків.

Порука – як правило, у багатьох західних банках оформляється тристороннім договором між банком, позичальником і поручителем. У такому договорі чітко визначаються повноваження й обов’язки кожної сторони.

Вона широко застосовується при видачі довгострокових кредитів населенню. Поручителем може бути фізична особа, яка має постійне місце роботи, постійний прибуток або чітко визначене майно.

Зазвичай західні банки оформлюють поруку, яка, по-перше, видана на визнані боржником зобов’язання і, по друге, отримана від солідної фірми, визначеного державного органу або від фізичної особи з бездоганною платоспроможністю. Тільки за таких умов надійно гарантується повернення кредиту. Якщо західні банки мають справу зі звичайною порукою, то можуть виникати проблеми при зустрічному спрямуванні протестів або заперечені боржником зобов’язань.

Вони відмовляються від застосування поруки, якщо очікується, що виконання судового вироку у випадку неплатоспроможності боржника не забезпечить відповідної компенсації за наданий кредит, тим більше, що банку доведеться також сплачувати судові витрати.

У світовій практиці відомі дві форми гарантійних угод: гарантія (guaranty) і зобов’язання про відшкодування збитків (indemnity). У першому випадку гарант бере на себе повторні зобов’язання і виступає тільки у випадках невиконання зобов’язань позичальника з позички; у другому випадку гарант є безпосереднім відповідачем за позичку.

У першому випадку він звертається до банку з такою пропозицією: “Видайте позичку Х; якщо він не сплатить борг, виплачу я”.

У другому випадку зобов’язання може бути сформульоване так : “Видайте позичку Х; я гарантую, що борг буде погашений”.

У США протягом тривалого часу підприємства-позичальники перед одержанням позички зобов’язані були формувати в банку депозит у визначеній сумі, зазвичай за принципом: “10+10”. Він означав, що позичальник до одержання позички формував депозит у розмірі 10% дозволеної позички, другу частину він вносив на депозитний рахунок після видачі кредиту. Таким чином, гарантією своєчасного погашення кредиту був власний депозит підприємства-позичальника у розмірі 20% взятої позички.

У США гарантії дають також спеціальні урядові організації, які володіють цільовими фондами. Однією з таких організацій є адміністрація у справах дрібних підприємств, що має цільову програму їх розвитку. Цим підприємствам видається 90% позичок під гарантію адміністрації, за кредит стягується пільгова плата, зокрема, процентна ставка нижча на 1 – 1,5% порівняно з тією, яка береться за кредит, наданий без гарантії.

Банки Росії застосовують ряд підходів, які дозволяють їм уникнути труднощів при оформленні договорів застави і її реалізації.

Найбільш поширеними видами застави в російській банківській системі є:

застава товарно-матеріальних цінностей;

застава дебіторських рахунків;

застава ліквідних векселів;

застава депозитів, які знаходяться в тому ж банку (рахунки “Экскроу”);

застава нерухомості;

застава права володіння або вимоги;

порука фізичної або юридичної особи.

Застосування вказаних видів застав обумовлено тим, що більшість юридичних осіб володіють хоча б одним із вказаних різновидів застави. З іншого боку, нормативно-правова база дозволяє банкам задовольняти позовні вимоги на дані види застав в найкоротші терміни, що є одним з важливих факторів зменшення рівня кредитного ризику.

У відповідності з діючим законодавством РФ розмір мінімального державного мита за розгляд майнового спору складає 5% від суми позову. Дані витрати повинні бути включені в вартість отриманої застави.

Крім того, реалізація застави здійснюється оптом і в найкоротші терміни, що зменшує вартість майна, що реалізується на 5-10%. При прийнятті в заставу нерухомості, обладнання, автомобілів вартість забезпечення повинна зрости від 10% до 20% в зв’язку з фізичним та можливим моральним зносом.

Крім суми основного боргу, застава розрахована також для покриття суми процентів, нарахованих на суму кредиту. Процентна ставка за використання кредитними продуктами, у великих російських банках досягає 25% і більше залежно від строку кредиту та інших умов. Тому, розмір застави повинен бути збільшений на процентну ставку по кредиту на 25%.

Таким чином, вартість забезпечення має, як мінімум, на 60% (5%+10%+20%+25) перевищувати суму отриманого кредиту.

Виходячи з вищевикладеного, нижче наводяться коефіцієнти для кожного виду забезпечення, на які збільшується вартість застави для повного покриття ризиків банку від проведення кредитної операції по відношенню до суми кредиту.

Таблиця 1.2.

Вид застави	Коефіцієнт
застава товарно-матеріальних цінностей	1,5 –1,7
застава дебіторських рахунків	1,5 - 1,6
застава ліквідних векселів	1,3
застава депозитів	1,3
застава нерухомості	1,6 – 1,8
застава права володіння або вимоги	1,3
порука фізичної або юридичної особи	1,25

Як бачимо, найменше збільшення вартості застави відмічено по такому виду забезпечення як поручительство. Однак, це не означає, що поручительство є найліпшим видом застави. Навпаки, поручительство носить моральний характер для позичальника або для особи, яка поручилась за нього, і зобов’язує поручителя відповідати за виконання позичальником його зобов’язання.

Найбільший коефіцієнт наведений для застави нерухомості, бо крім загальних видатків, для оформлення даного виду забезпечення потрібна реєстрація договору застави в органах державної реєстрації операцій з нерухомим майном, в зв’язку з чим виплачуються відповідно мито та збори.

Крім отримання застави, для зменшення ризику банкам можна порекомендувати її страхування із зазначенням в договорі страхування вигодонабувачем банку-кредитора на повний строк дії кредитного договору і договору застави, що дозволить банку знизити ризик втрати забезпечення.

Таким чином, на думку російських спеціалістів, найліпшим забезпеченням є диверсифікація та поєднання різних видів застави, з обов’язковим страхуванням.

Вирішення другої проблеми (реалізація застави) в більшості випадків залежить від вірного оформлення договорів застави. Згідно ст..339 ЦК РФ встановлено, що в договорі застави повинні бути вказані предмет застави, його оцінка, сутність, розмір та строк виконання зобов’язання, забезпеченого заставою. Аналіз судової практики показує, що недотримання будь-якої з цих вимог тягне визнання договору недійсним. Закон встановлює загальні вимоги стосовно того, що реалізація застави може бути здійснена за рішенням суду. В тому випадку, коли предметом застави являється нерухоме майно і сторони уклали договір, який передбачає реалізацію застави без звернення до суду, судове рішення не вимагається. Єдиною вимогою законодавства по даному договору є нотаріальне його посвідчення.

Також, згідно з ст. 409 ЦК РФ зобов’язання за кредитним договором припиняються шляхом укладення між сторонами договору про надання предмету застави у власність банку.

Іншим виключенням є перехід заставленого майна у власність банку, коли кредитний договір замінений іншим. Це означає здійснена новація (ст. 414 ЦК РФ). Новація передбачає виникнення між сторонами абсолютно нових правових відносин, що призводить до призупинення раніш існуючого зобов’язання.

Відповідно до ст. 357 ЦК РФ, заставодавцю при оформленні застави товарів в обороті надається право змінювати склад і натуральну форму заставленого майна при умові, що їх загальна сума не буде становити менше вказаної в договорі застави.

У відповідності з ЦУ РФ державній реєстрації підлягають тільки договори застави нерухомості. В зв’язку з цим реєстрація транспортних засобів є необов’язковою в ДАІ, що значно ускладнює шляхи встановлення пріоритету в ході реалізації.

Російське законодавство не допускає заставу житлових будинків та квартир, які являються державною або муніципальною власністю.

При іпотеці необхідно розрізняти два види застави:

квартира (будинок), яка передана в заставу по кредиту, не пов’язаному з придбанням житлового будинку або квартири;

квартира (будинок), який переданий в забезпечення повернення кредиту, отриманого для покупки або будівництва житлового будинку або квартири.

В першому випадку звернення стягнення на заставлений житловий будинок або квартиру та їх продаж не слугують підставою для виселення придбавачем цих об’єктів проживаючих в них заставодавця і членів родини, якщо ця квартира або будинок являють собою єдине місце для постійного проживання.

В другому випадку заставодавець і члени родини, які з ним проживають повинні після звернення стягнення на заставлене майно та його реалізації залишити протягом місяця займане житлове приміщення за першою вимогою нового власника. При цьому повинні виконуватися дві вимоги:

об’єкти застави були передані за договором застави в забезпечення повернення кредиту,

члени родини заставодавця, які проживають з ним, до укладення договору про іпотеку нотаріально посвідчили обов’язок залишити заставлений будинок або квартиру при зверненні стягнення на ці об’єкти.

Російським законодавством також передбачено, що обов’язковим пунктом в договорі застави повинно бути посилання на те, що право застави розповсюджується на отримані в результаті використання заставленого майна плоди, продукцію і доходи при прийнятті в заставу напівфабрикатів, які будуть використані в подальшому виробництві продукції.

Необхідно відзначити, що всі вище перелічені норми РФ практично ідентичні до Українського законодавства, але вони більше захищають фізичних осіб (заставодавців) ніж банки, що стримує кредитування цієї сфери і деякі норми, такі як необов’язкове реєстрування транспортних засобів та втручання податкових органів негативно впливають на кредитування юридичних та фізичних осіб.

РОЗДІЛ 2.

Основні форми забезпечення банківських кредитів в Україні і

механізм їх здійснення

Забезпечення виконання зобов’язань (англ. security/ensuring to perfomance obligations) - це традиційний інститут цивільного права. Такі способи виконання зобов’язань, як завдаток, неустойка, порука, застава у формі ручного закладу та іпотеки, були відомі ще за часів римського права. Необхідність їх використання пояснювалась тим, що кредитор мав істотний інтерес у тому, щоб бути впевненим у виконанні зобов’язань, і в тому, щоб забезпечити собі стягнення збитків, на відшкодування яких він має право у разі невиконання зобов’язання. Крім того, кредитор зацікавлений в тому, щоб спонукати боржника до своєчасного виконання під страхом невигідних для боржника наслідків у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов’язання.

В подальшому у зв’язку з трансформацією римського права інститут забезпечення виконання зобов’язань поширився в багатьох європейських країнах. З середини ХІХ ст. Він стає об’єктом дослідження російських, а згодом і радянських цивілістів.

В російському дореволюційному законодавстві і цивільно-правовій доктрині також виділялися відповідні способи забезпечення виконання зобов’язань. Визначаючи поняття “забезпечення зобов’язань”, радянські цивілісти наголошували на ролі, значенні і функціях, які вони відіграють у цивільному праві. Так, на приклад, К. Анненков відзначав: “Під забезпеченням слід розуміти засоби або способи, спрямовані на зміцнення зобов’язань, тобто на надання їм більшої вірності щодо отримання за ними задоволення кредитором”. Важливі положення про поняття забезпечення виконання зобов’язань сформульовані Д. І. Мейером. Способами забезпечення договорів він вважав вироблені юридичною практикою штучні прийоми для надання зобов’язальному праву як праву тільки на дії іншої особи, тієї твердості, якої йому бракує внаслідок його природи.

Г. Ф. Шерешеневич перш ніж перейти до розгляду окремих способів забезпечення зобов’язань вказував, що зобов’язання дає право вимагати, але не примушувати до виконання дії, обіцяної боржником. У юридичній літературі радянського періоду була розроблена концепція, суть якої полягає в такому:

соціалістичні зобов’язальні відносини в переважній більшості здійснюються добровільно;

у разі несправності боржника закон передбачає засоби спонукання (примушування) до виконання, до яких належать: примусове виконання зобов’язання, а також позов про відшкодування збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання;

ці заходи спонукання є засобами загального характеру;

оскільки засоби загального характеру не у всіх випадках належним чином забезпечують інтереси кредитора, застосовуються додаткові забезпечувальні способи, які мають спеціальний характер.

До таких загально забезпечувальних засобів В. С. Константинова відносила комплекс різних правових норм цивільного права, які найбільш повно і точно відображають у законі економічне підґрунтя правовідносин, встановлюють принципи виконання зобов’язань сам договір, що деталізує зміст правовідносин, цивільну відповідальність, яка виступає матеріальним стимулом до належного виконання зобов’язань, оскільки має майновий характер, неприпустимість односторонньої відмови від зобов’язання чи зміни його умов і встановлений законодавчо обов’язок виконати зобов’язання в натурі. До додаткових забезпечувальних способів віднесені засоби, що спонукають боржника належним чином виконати головне зобов’язання шляхом сплати визначеної грошової суми або звернення стягнення на попередньо обумовлене майно боржника чи майно третіх осіб.

За такого підходу система способів забезпечення зобов’язання являє собою підсистему (компонент) системи забезпечувальних заходів. Отже, можна зробити висновок, що способи забезпечення зобов’язань – це спеціальні заходи майнового характеру, які спонукають сторони до належного виконання зобов’язань і застосовуються лише до зобов’язань, для яких вони прямо передбачені в законі або встановлені угодою сторін.

Способи забезпечення - це передбачені законодавством чи договором спеціальні заходи майнового характеру, які стимулюють належне виконання боржником зобов’язань шляхом встановлення додаткових гарантій, задоволення вимог кредиторів.

В ст. 546 Цивільного кодексу України наведені види забезпечення виконання зобов’язань, до яких відноситься: неустойка, поручительство, гарантія, застава, завдаток.

Законом, так і договором можуть передбачатися й інші, крім встановлених ст. 546 Цивільного Кодексу України.

Забезпечення зобов’язань будь-яким із способів створює зобов’язальні правовідносини між кредитором та боржником. Незважаючи на те, що кожен із способів характеризується певними ознаками, які притаманні тільки йому, можна виділити низку загальних рис, характерних для всіх забезпечувальних зобов’язань. Такі риси в юридичній літературі називають ознаками забезпечувальних зобов’язань. До таких ознак належать:

1. Спільність цілей, на досягнення яких спрямовані всі способи забезпечення виконання зобов’язань. Основною метою їх є надання кредиторові певних гарантій задоволення його вимог. Відмінністю є лише той конкретний правовий механізм, застосування якого забезпечує задоволення вимог кредитора.

2. Специфіка забезпечувального зобов’язання полягає в додатковому (акцесорному) характері відносно основного зобов’язання. Ця особливість виявляється у багатьох моментах, які частково відображені в загальних положеннях Цивільного Кодексу України щодо забезпечення виконання зобов’язань. По-перше, недійсність основного зобов’язання спричиняє недійсність правочинну щодо його забезпечення. По-друге, забезпечувальне зобов’язання слідує долі основного зобов’язання при переході прав кредитора до іншої особи, зокрема, при уступці вимоги з основного зобов’язання. По-третє, припинення основного зобов’язання, як правило, тягне за собою припинення і забезпечувального. Винятком є лише те, що гарантійне зобов’язання не залежить від основного

3. За загальним правилом, підставою для встановлення та способу забезпечення виконання зобов’язань є угода сторін про таке забезпечення. І тільки щодо неустойки та застави передбачено, що вони можуть встановлюватись безпосередньо законом.

4. Виходячи із змісту ст. 547 Цивільного Кодексу України, спільною для всіх забезпечувальних зобов’язань ознакою є форма правочинну щодо забезпечення виконання зобов’язань, який вчиняється у письмовій формі. Недодержання цієї вимоги спричиняє його недійсність.

Як уже мовилося, інститут забезпечення виконання зобов’язань за своєю природою якраз і призначений для зниження рівня банківських ризиків. Розвиток цього інституту залежить від надійних гарантій у виборі способу забезпечення, які до мінімуму зменшують банківські кредитні ризики, що їх зазнають практично всі банки, вступаючи у кредитні правовідносини. Банкам вельми важливо отримати надійні гарантії своєчасного повернення кредитних коштів, а також застрахуватися від фінансових втрат, які можуть виникнути в результаті невиконання або неналежного виконання зобов’язань унаслідок тимчасової або повної неплатоспроможності, а також з інших об’єктивних чи суб’єктивних причин.

Кожна з форм забезпечення повернення кредиту оформляється окремим документом, що має юридичну силу і закріплює за кредитором певне фінансове джерело для погашення позики у разі відсутності коштів у позичальника після настання строку погашення кредиту.

Для будь-якої кредитно-фінансової установи забезпечення наданих позик є серйозною проблемою. Належне забезпечення кредитної операції суттєво знижує ризик втрат від неповернення кредиту.

Пропоную найбільш поширені, традиційні та більш менш законодавчо відрегульовані способи забезпечення кредиту:

Вітчизняні комерційні банки використовують такі основні форми забезпечення виконання зобов’язань за кредитами: застава рухомого і нерухомого майна (іпотека); гарантії і поручительства третіх осіб; неустойка. Кожна з форм забезпечення повернення кредиту оформляється окремим документом, що має юридичну силу і закріплює за кредитором певне фінансове джерело для погашення позики у разі відсутності коштів у позичальника після настання строку погашення кредиту.

2.1. Неустойка

Неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Визначення поняття неустойки наводиться в ч. 1 ст. 549 Цивільного Кодексу України. В подальшому ця стаття визначає два різновиди неустойки – штраф та пеню. Чіткого розмежування понять неустойки та її різновидів немає ні в науці, ні в законодавстві. Зміст поняття неустойки, передбачає можливість сплатити її грошима або шляхом передання майна. Доцільно передбачити в договорах вартість майна, що підлягає переданню в порядку сплати неустойки, або порядок визначення його вартості. Але відсутність таких відомостей в договорі не є підставою для визначення умови договору щодо неустойки чи окремого правочину щодо неустойки недійсними. У зв’язку з введенням Закону України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” слід враховувати наступне. Неустойка у вигляді обов’язку боржника передати індивідуально визначене рухоме майно може встановлюватись на розсуд сторін без обтяження або з обтяженням цього майна відповідно до Закону України” Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”. У випадку, коли предметом неустойки є майно, яке визначене родовими ознаками та яке не описане з таким ступенем детальності, що дозволяє ідентифікувати це майно, до відносин сторін названий Закон не застосовується. Неустойка передбачає передання грошової суми чи іншого майна. Суть неустойки у вигляді обов’язку передати майно полягає в переданні права власності на це майно. Тому під категорію неустойки підпадають і ті правові конструкції, які передбачають право кредитора залишити у себе (не повернути боржникові) раніше передані останнім кредиторові грошову суму або інше майно. Неустойку як юридичне та економічне явище не слід змішувати із суміжними явищами. Таке змішування веде до неправильного визначення підстави сплати неустойки та внесення інших платежів. Неустойку слід відрізняти від підвищених процентів, що сплачуються позичальником на користь комерційного банку відповідно до договору у випадках прострочення повернення кредиту. Критерієм для розмежування неустойки від інших платежів є текст закону чи договору, що не суперечить законодавству. Якщо закон називає відповідну правову конструкцію неустойкою (штрафом, пенею), до неї застосовуються положення законодавства про неустойку. Цивільний кодекс 2003 року залишає недостатньо визначеною правову природу неустойки. Впевнено можна стверджувати тільки одне: зроблено деякі кроки, які більше, ніж Цивільний кодекс 1963 року, віддаляють неустойку від відповідальності.

2.2. Гарантія

В статях 560-569 Цивільного кодексу України вперше у вітчизняному законодавстві сформульовані розгорнені положення про гарантію.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. У слово “гарантія” в Цивільному кодексі вкладається різний зміст. Гарантія, зокрема, може розумітися як одностороннє зобов’язання, в силу якого гарант зобов’язується перед кредитором третьої особи (бенефіціаром) сплатити на його вимогу грошову суму. Відносини між гарантом і принципалом (боржником в основному зобов’язанні), в силу яких гарант приймає на себе зобов’язання надати гарантії, виходять за межі гарантії (гарантійного зобов’язання) та можуть ґрунтуватися на договорі про надання платної послуги, договорі про надання безвідплатної послуги, на інших відносинах, хоча б вони належно юридично не були оформлені. Мотиви, якими керувався гарант при видачі гарантії, його правовідносини з принципалом, за загальним правилом, на дійсність гарантії не впливають. Гарантія може розумітися і як правочин. Гарантія – це односторонній правочин. Разом з тим оформлення гарантії договором між гарантом і бенефіціаром не може тягти недійсності гарантії, якщо із змісту договору випливають всі умови, істотні для гарантії. Свого часу давалась рекомендація для більшої надійності забезпечення кредиту укладати трьохсторонню угоду між кредитором (банком), гарантом і позичальником, яка також не суперечить положенням Цивільного кодексу України. В зразку банківської гарантії, що затверджений Національним банком стосовно кредитних договорів з його участю, рекомендується посилатися на договір про видачу гарантії.

Іноді і гарантія Кабінету Міністрів здійснюється не у вигляді односторонньої угоди, а шляхом участі в укладанні договору між сторонами забезпечуваного гарантією зобов’язання. Та, відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України “Про надання гарантій Кабінету Міністрів України і Міністерства фінансів щодо забезпечення погашення кредитів, що залучаються для фінансування закупівлі Українською аграрною біржею зернозбиральних комбайнів і тракторів”, передбачалось укладання чотирьохстороннього кредитного договору між Державним експортно-імпортним банком України, Кабінетом Міністрів України як гарантом, американським банком-кредитором і Експортно-імпортним банком США для фінансування закупівлі сільськогосподарської техніки в США.

Гарантія як односторонній правочин може бути визнана недійсною відповідно до загальних правил, передбачених Цивільним кодексом України.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України гарантом можуть виступати лише організації (юридичні особи). Як принципал у відносинах з приводу гарантії можуть бути не тільки юридичні, а і фізичні особи.

В силу ст. 2 Закону “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні строки гарантії визначаються не тільки ст. 561 Цивільного кодексу України, а і Уніфікованими правилами. Відповідно до ч. 1 ст. 561 гарантія є чинною від дня видачі протягом строку, на який вона видана. В зразку банківської гарантії Національний банк України рекомендує зазначити на те, що вона набирає чинності з асу перерахування бенефіціаром коштів згідно з кредитним договором. Ця суперечність між ст. 561 Цивільного кодексу України і згаданим зразком практичного значення не має, але відображає відсутність достатньої визначеності в законодавстві. Цивільний кодекс не встановлює будь-яких строків чинності гарантії на випадок, коли вона не встановлена в самій гарантії.

Зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання )його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання. Дане положення слід тлумачити з урахуванням права гаранта встановлювати умови гарантії. Ст. 3 Уніфікованих правил встановлює, що гарант несе відповідальність перед бенефіціаром (кредитором) тільки відповідно до умов гарантії та законодавства. Це положення не суперечить Цивільному кодексу України. Стосовно гарантії, що видається в забезпечення вимог Національного банку до банку-позичальника за кредитним зобов’язанням, Національний банк України рекомендує зазначати в гарантії на кредитний договір, в забезпечення зобов’язань позичальника (принципала) за яким видана гарантія. Але таке зазначення є можливим, якщо до видачі гарантії сторони уклали кредитний договір з умовою про перерахування Національним банком суму кредиту після надання гарантії.

2.3. Порука

В силу поруки поручитель зобов’язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання зобов’язання цією особою в цілому або в частині. В Уніфікованих правилах про договірні гарантії не проводиться розмежування між порукою та гарантією. У ці частині названі Уніфіковані правила, яки одержали статус акта законодавства України відповідно до ст. 2 Закону “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”, суперечить Цивільному кодексу, а тому не можуть застосовуватися, у тому числі й у відносинах, що регламентуються міжнародним приватним правом, до яких застосовується законодавство України. Оскільки правовідносини з приводу поруки між поручителем і кредитором іншої особи є різновидом зобов’язань, на них поширюються всі норми про зобов’язання, за винятком тих, які суперечать спеціальним нормам. Зобов’язання щодо поруки належать до категорії додаткових. Вони покликані забезпечити належне виконання боржником основного зобов’язання. Порука може забезпечувати лише дійсну вимогу. Втрата забезпечуваним порукою зобов’язанням (вимогою) ознаки дійсності або визнання недійсним зобов’язання (вимоги, правочину, на якому ґрунтується зобов’язання), яке забезпечено порукою означає, що вимога кредитора до поручителя не може бути задоволена. Слід, враховувати, що при пропуску строку позовної давності за основною вимогою, забезпеченою порукою, ця вимога не втрачає ознаки дійсності, а питання про захист права, що випливає із забезпеченого порукою зобов’язання, і про можливість пред’явлення вимоги до поручителя вирішується в залежності від того, чи буде поновлено строк позовної давності за основною вимогою. Якщо клопотання про поновлення строку позовної давності буде задоволено, вимога, що випливає з основного зобов’язання, підлягає задоволенню. Вона може бути пред’явлено до поручителя, якщо не минув строк (ч.4 ст. 559 Цивільного кодексу України). Порукою може забезпечуватися будь-яка цивільно-правова вимога. Підставою зобов’язання поруки є договір, який укладають кредитор у забезпечуваному порукою зобов’язанні та поручитель. Такий висновок щодо складу учасників договору поруки випливає з визначення договору поруки, яке зазначено в ч.1 ст. 553 Цивільного кодексу України. Боржник у забезпечувальному порукою зобов’язані учасником договору не є, він не набуває в його рамках будь-яких прав і обов’язків, а тому договір поруки не підписує. Проте давались рекомендації для більшої надійності укладати трьохсторонні договори поруки (Додаток А) за участю банку (кредитора), поручителя і позичальника (боржника). Слід також звернути увагу на ту обставину, що в практиці зустрічалися випадки укладання договорів поруки між боржником у забезпечуваному порукою зобов’язанні та поручителем. Такі двосторонні договори відповідно до чинного законодавства не відповідають правові конструкції поруки.

Сторонами договору поруки є кредитор у забезпеченому порукою зобов’язанні і поручителем (він не є учасником забезпеченого порукою зобов’язання, а в зобов’язанні поруки є боржником).

Законодавство не визначає істотних умов договору поруки. Зі змісту ст. 553 Цивільного кодексу України можна зробити такі висновки:

1) договір поруки повинен містити положення, які дають змогу індивідуалізувати забезпечуване порукою зобов’язання. Індивідуалізація забезпечуваного порукою зобов’язання може провадитися шляхом додання до договору поруки світлокопії забезпечуваного порукою договору, яка посвідчена сторонами договору поруки та містить вказівку на те, що вона є додатком до договору поруки.

2) у договорі поруки повинне міститись зазначення на боржника, щодо якого дається порука.

У силу ст. 547 Цивільного кодексу України укладання договору поруки в усні формі не допускається. Порушення цієї вимоги тягне недійсність договору поруки.

2.4. Заклад

Відповідно до ст. 44 Закону України ”Про заставу”, заклад – застава рухомого майна, при якій майно, що складає предмет застави, передається заставодавцем у володіння заставодержателю. За угодою сторін предмет закладу може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). Особливістю є й те, що заставодержатель відповідає за втрату, недостачу або пошкодження предмета закладу, якщо не доведе, що це виникло не з його вини (Додаток ). Це робить заклад економічно невигідною формою забезпечення для банку-кредитора. Банки намагаються використовувати заклад лише в крайніх випадках, адже необхідність утримання приміщень для збереження відповідних цінностей є економічно невигідним і організаційно незручним. В банківській практиці як предмет закладу найчастіше використовується золото та інші дорогоцінні метали, дорогоцінні камені, предмети мистецтва, автомобілі.

2.5. Застава та аналіз використання різних видів застави (на

прикладі Промінвестбанку)

Застава майна – це один з класичних цивільно-правових інститутів, що має багатолітню історію, яка бере свій початок ще за часів римського права. В перший період розвитку застави в римському праві переважали інтереси кредитора. Майно боржника (наприклад, маєток, що передавався в заставу) передавалося по манципації у власність заставному кредитору. Одночасно між сторонами укладалась угода, за якою заставний кредитор брав на себе обов’язок у разі своєчасної сплати боргу повернути предмет застави боржнику. При цьому боржник в більшій мірі, ніж це було необхідно, забезпечував боргове зобов’язання, передаючи у власність кредитору своє майно.

Слід зазначити, що російські цивілісти – дослідники римського права робили різні висновки щодо природи заставних відносин в римському праві і як наслідок пропонували різні підходи до оцінки правової природи заставних прав за російським цивільним правом. Дискусії з цього приводу в юридичній літературі тривають вже більш ніж сто останніх років, однак до цього часу в доктрині це питання не знайшло своєї відповіді. Так, за словами Мейєра, застава як один з видів забезпечення зобов’язань полягає в тому, що особа, яка має право застави, при неспроможності боржника за договором в праві отримати задоволення від виручки від продажу тої речі, яка служила предметом застави, тому застава і є вже начебто правом на чужу річ. Кавелін визначав заставу і заклад як способи забезпечення зобов’язань, суть яких полягає в тому, що в разі невиконання зобов’язання стягнення звертається на майно, що складає предмет застави і таке, що служить забезпеченням його виконання. Хвостов В.М. дав інше визначення поняття заставного права, яке на мій погляд, не втратило свого значення і в нинішній час: “Застава - це зобов’язальне право вимоги, за яким особа боржника, який повинен сплатити борг, забезпечений заставою, визначається триманням заставленої речі, а заставлена річ є тим об’єктом, який в тій чи іншій формі відповідає за несплату цього боргу”.

Порядок забезпечення виконання кредитних зобов’язань заставою регулюється Законом України “Про заставу” ( в редакції від 01.01.2004 року) і договором застави.

Відповідно до ст.1 Закону застава - це спосіб забезпечення будь-якого (в тому числі й кредитного) зобов’язання. Застава майна суб’єкта правовідносин є однією з поширеніших форм забезпечення повернення банківського кредиту. На підставі застави кредитор (заставодержатель) має право у випадку невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов’язання отримати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава виникає в силу договору, закону або рішення суду (п. 1 ст. 574 Цивільного Кодексу України).

Значення застави полягає в тому, що вона:

По-перше, забезпечує наявність і збереження цього майна на той момент, коли боржнику треба буде розраховуватися з кредитором. При цьому вартість заставленого майна буде збільшуватися пропорційно рівню інфляції.

По-друге, застава майна боржника забезпечує заставодержателю можливість забезпечення своїх вимог за рахунок предмета застави переважно перед іншими кредиторами.

По-третє, реальна загроза втратити майно в натурі є хорошим стимулом для боржника виконати свої зобов'язання належним чином.

В зв’язку з цим предметом застави має бути високоліквідне майно, що належить позичальнику на правах власності.

У банківській практиці застава майна випливає із заставного зобов’язання, що видається позичальником (заставодавцем) кредитору (заставодержателю) і підтверджує право останнього у разі невиконання платіжного зобов’язання отримати переважне задоволення претензії (перед іншими кредиторами) з вартості закладеного майна. В юридичному аспекті для комерційного банку важливо, що для фактичної реалізації заставленого майна кредитору не потрібно порушувати щодо позичальника судовий позов. Сам факт наявності застави дає комерційному банку особливі права щодо розпорядження заставним майном.

Заставою може бути забезпечена дійсна вимога, зокрема така, що виникає з договору банківської позики, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо. Дійсною може вважатися лише вимога, що реально існує і заснована на передбачених законом підставах.

Застава може мати місце і щодо вимог, які можуть виникнути в майбутньому, за умови, якщо є угода сторін про розмір забезпечення заставою таких вимог. (ч.2 ст. З Закону України «Про заставу»). На мою думку, норма цієї статті дає можливість встановити розмір забезпечення не тільки в твердій сумі. Наприклад, в договорі застави можливий такий запис: «Застава забезпечує вимоги, які виникнуть у майбутньому в розмірі сум, що забезпечують вимоги заставодержателя за кредитним договором». В договорі застави бажано вказувати підстави придбання майна в майбутньому. Слід конкретизувати на цій підставі (в договорі на придбання) момент переходу права власності до заставодавця, а в договорі застави вказати, що право застави виникає з моменту переходу права власності на предмет застави до заставодавця.

Застава має похідний характер від забезпеченого нею зобов’язання. У договорі застави має бути зазначено суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір і строк виконання зобов’язання, опис предмета застави, а також будь-які інші умови, відносно яких за заявою однієї із сторін має бути досягнута угода. Закон припускає, що застава може встановлюватися стосовно вимог, які можуть виникнути у майбутньому “за умови, що сторони домовляться про розмір забезпечення заставою таких вимог” (ст.3 Закону України ”Про заставу”). Таке ж правило закріплюється також у ст.586 Цивільного Кодексу України. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату відсотків, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат у зв’язку із задоволенням вимоги, якщо інше не встановлено законом або договором. Застава майна означає також і надання заставодержателю права звертати стягнення на предмет застави у разі, якщо в момент настання строку виконання зобов’язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконане.

Отже, за заставним зобов’язанням кредитору, по-перше, видається майно, яке може бути об’єктом стягнення, по-друге, його вимоги задовольняються за рахунок цього майна в першу чергу, оскільки він має перевагу перед всіма іншими кредиторами.

З правової точки зору структура права застави має такий вигляд (рис. 2.1.):

ПЕРЕДАЧА (БЕЗ ПЕРЕДАЧІ) ЗАСТАВНОГО МАЙНА

ДОГОВІР ЗАСТАВИ

БОРЖНИК

(ЗАСТАВОДАВЕЦЬ)

СТОРОНИ

КРЕДИТОР

(ЗАСТАВОДЕРЖАТЕЛЬ)

Залишається власником заставленого майна з опосередкованим

(або неопосередкованим) володінням

При передачі стає безпосереднім власником заставленого майна з обов’язком його зберігання

Наведена схема потребує пояснення. По-перше, що являє собою предмет застави. По-друге, чи обов’язковою є передача заставленого майна кредитору. По-третє, який порядок розпорядження позичальником заставленим майном.

Предметом застави може бути як майно, так і майнові права, при цьому майно не повинно бути вилучене з цивільного обігу, тобто заставодавець може відчужувати це майно і на нього може бути звернуто стягнення (ст. 4 Закону України “Про заставу”; ст. 576 Цивільного Кодексу України). Ним може бути майно, яке в майбутньому, тобто після укладення договору застави, стане власністю заставодавця, в тому числі продукція, плоди або доход з них (майбутній врожай, приплід худоби тощо). Предметом застави також можуть бути такі майнові права: на оренду підприємства, будівлі, споруд, кредиторські вимоги, спадкові та інші права. Предметом застави може бути будь-яке майно, яке заставодавець має право відчужити. Усе, що може бути продано, може бути і заставлено. Це правило ґрунтується на необхідності забезпечити можливість при невиконанні позичальником своїх зобов'язань реалізувати заставлене майно і за рахунок отриманих коштів забезпечити банку повернення боргу. Безумовно, предмет застави повинен бути ліквідним. Критерієм ліквідності є швидкість його реалізації, відносна стабільність цін, довго тривалість зберігання.

Заставодавець має бути власником майна, що приймається під заставу, або мати право повного господарського володіння чи оперативного управління цим майном, що визначається Статутом або належним чином оформленим дорученням;

до документів, що підтверджують право власності на заставлене майно, відноситься правовстановлюючі документи, вказані в Додатку № 1 до “Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 07.02.02 р.”;

для перевірки наявності у заставодавця права власності на об’єкти нерухомого майна на момент звернення за отриманням кредиту, окрім правовстановлюючого документа, вимагається від заставодавця надання витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно комунальними підприємствами Бюро технічної інвентаризації (надалі – БТІ) (які до прийняття Верховною Радою України та набрання чинності Законом України “Про державну реєстрацію прав на об’єкти нерухомого майна” здійснюють реєстрацію прав власності на нерухоме мана), виданого не пізніше двох тижнів до звернення позичальника до банку за отриманням кредиту, державного акту на право землекористування або власності на землю;

якщо в заставу пропонуються транспортні засоби, від заставодавця вимагаються документи про реєстрацію транспортного засобу;

при заставі акцій відкритих та закритих акціонерних товариств вимагаються у заставодавця виписка з реєстру власників іменних цінних паперів, сертифікати цінних паперів або виписку про залишки цінних паперів на рахунку цінних паперів;

при заставі об’єктів рухомого майна або майнових прав, обов’язкова державна реєстрація яких передбачена чинним законодавством, вимагається підтвердження такої реєстрації.

Предмет застави має бути таким, що:

вільно відчужується (тобто вільний від будь-яких зобов’язань, у тому числі не знаходиться у податковій заставі, не переданий в оренду, лізинг, не знаходиться під арештом тощо);

вартість якого можна реально оцінити;

може довго зберігатися та зберігання його відносно недороге;

може бути реалізований в найкоротшій термін;

не обтяжений іншими зобов’язаннями.

В окремих випадках при кредитуванні надійних пріоритетних позичальників допускається прийняття в заставу майна, що перебуває в оренді, але обов’язково за умови наявності оформленої належним чином згоди орендодавця та орендатора на дострокове розірвання договору оренди.

Частиною 4 ст.4 Закону України “Про заставу” прямо передбачено, що предметом застави не можуть бути національні культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання. До них належать: будинки, споруди, пам’ятні місця і предмети, пов’язані з найважливішими історичними подіями у житті народу, розвитком науки, техніки, культури, життям і діяльністю видатних діячів; пам’ятки архітектури та містобудування; пам’ятки мистецтва і документальні пам’ятки. За чинним законодавством, предметом застави не може бути майно громадян, на яке не можна звернути стягнення. Згідно Закону України “Про виконавче провадження” до переліку такого майна входять носильні речі та предмети домашнього вжитку, продукти харчування, потрібні для особистого споживання боржнику, членам його сім’ї та особам, які перебувають на його утриманні, інструменти, необхідні для особистих професійних занять (швейні, музичні та інші) тощо. Також не можуть бути предметом застави об’єкти державної власності, приватизація яких заборонена законом, майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться в процесі корпоратизації; майно та кошти благодійних організацій; майно вищих навчальних закладів, що забезпечують ведення ними статутної діяльності. Майно, що перебуває у спільній власності, може бути передане в заставу лише за згодою всіх співвласників (ст. 578 ЦК України). Щодо застави майнових прав, то предметом застави не можуть бути вимоги, що мають особистий характер (право на авторство, право на авторське ім’я, право на опублікування свого твору та на його недоторканість).

Далі нам необхідно розглянути положення про те, чи обов’язкова передача заставленого майна кредитору. Відповідно до чинного законодавства, заставлене майно може знаходитись у володінні заставодавця, заставодержателя або третьої особи (банк, нотаріальні органи). Це положення про знаходження заставленого майна має бути обумовлене в момент укладення договору застави. .

Заставодержатель зобов'язаний страхувати передане в його володіння заставлене майно, якщо це передбачено законом чи договором. Заставодавець зобов'язаний страхувати заставлене майно, яке залишається у його володінні.

При настанні страхового випадку заставодержатель має переважне право задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування.

Сторонами договору застави (заставодавцем і заставодержателем) можуть бути фізичні і юридичні особи та держава.

Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель). При цьому основна вимога, яка ставиться законодавством до заставодавця, бути власником майна, яке передається в заставу. Заставодавцем може також бути особа, якій власник у встановленому порядку передав майно і право застави на це майно.

Вартість застави повинна перевищувати суму кредиту не менше ніж у 2 рази (крім застави майнових прав за договором банківського вкладу). Заставна ціна визначається банком з врахуванням особливостей впливу ринкових факторів і витрат, пов’язаних з реалізацією, та має враховувати можливу зміну вартості предмету застави протягом терміну кредитування. Якщо суми застави недостатньо для покриття ризиків банку, використовуються додаткові види забезпечення.

Оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом. Предметом оцінки відповідно до Закону України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” є майно, яке може оцінюватися: об’єкти в матеріальній формі, будівлі та споруди (включаючи їх невід’ємні частини), машини, обладнання, транспортні засоби тощо: паї, цінні папери; нематеріальні активи, в тому числі об’єкти права інтелектуальної власності; цілісні майнові комплекси всіх форм власності; майнові права, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов’язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом ( ст. 582 Цивільного Кодексу України).

При наданні в заставу банку майна державної та комунальної форми власності та/або земельних ділянок є обов’язковим проведення незалежної оцінки предмету застави у відповідності до вимог Законів України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”, “Про оцінку земель”.

З метою мінімізації кредитного ризику внаслідок погіршення фінансового стану позичальника та зниження ліквідності предмету застави в разі прийняття в заставу готової продукції або товарів в обороті комерційні банки враховують, як правило, щоб заставна ціна не перевищувала 80% балансової вартості; при оформлені в заставу іншого майна вище балансової вартості заставну ціну доцільно визначати за експертною оцінкою методом аналогів продаж (за мінусом 20% визначеної суми – зважаючи на ймовірність коливання ринкових цін) з врахуванням терміну кредитування.

Відповідно до ст. 11 Закону України “Про заставу” сторонами договору застави можуть бути фізичні, юридичні особи та держава.

Сторонами договору застави є заставодавець і заставодержатель. Заставодавцем може бути як сам боржник, за основним зобов’язанням, так і третя особа – майновий поручитель.

При оформленні договорів застав, як правило, комерційні банки враховують наступні умови:

1. передбачити в договорі наступні істотні умови – суть, розмір та строк виконання зобов’язання, забезпеченого заставою, опис майна, що передається в заставу, який має бути невід’ємною частиною договору застави, та який підписується представниками сторін і скріпляється печатками сторін.

В описі вказується:

повне найменування майна;

кількість одиниць та їх вартість;

характеристика предмету застави: марка, модель, заводський номер, державний стандарт та технічні умови, рік випуску, строк експлуатації, процент зношення, тощо;

балансова та оціночна вартість;

місце та умови зберігання;

місце реєстрації (при оформлені в заставу транспортного засобу).

2. забезпечити наявність в договорі застави детального посилання на кредитний договір, який забезпечується заставою, тобто вказати дату та номер кредитного договору, сторони кредитного договору, суму кредиту, плату за кредитом;

3. вказати в договорі, що цим договором забезпечується не тільки повернення кредиту, а й сплата відсотків за користування ним, а також сплата штрафних санкцій у розмірах та випадках, передбачених кредитним договором та договором застави;

4. отримати погодження (дозвіл) відповідних органів на укладання договору застави у випадках, передбачених ст. 11 Закону України “Про заставу”:

при заставі цілісного майнового комплексу державного підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд необхідно отримати дозвіл органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном (таким органом, як правило, виступає відповідне міністерство чи державний комітет);

відкрите акціонерне товариство, створене в процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності, здійснює заставу належного йому майна за погодженням із засновником цього товариства;

з моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, застава їх майна здійснюється з дозволу відповідного органу приватизації.

У випадку, коли предметом застави є нерухоме майно, в тому числі повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, договір застави потребує обов’язкового нотаріального посвідчення за його місцезнаходженням та договір застави космічних об’єктів за місцем їх реєстрації. Недотримання форми цих угод може призвести до визнання недійсними таких договорів застави.

При взятті в заставу нерухомості, що належить кільком власникам на праві спільної часткової власності потрібно враховувати наступне.

Учасники спільної часткової власності вправі укладати договори про визначення розміру часток, зміну розміру часток, якщо в правовстановлюючому документі розмір часток не вказаний або вказаний неправильно, а також виділення частки в натурі (поділу).

Договір застави вимагає письмової форми, яка може бути простою і нотаріальною. Коли предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, передбачених законом, договір має бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правовстановлюючих документів (ст. 577 ЦК України). Недодержання нотаріального оформлення тягне за собою недійсність угоди. Рухоме майно, що передається у заставу, може бути зареєстроване у Державному реєстрі застав рухомого майна, інформація якого є відкритою для всіх юридичних та фізичних осіб. Така умова є необхідною, адже в іншому випадку позичальник може заставити своє майно одразу в кількох банках і одержати кредити, що в багато разів перевищують ринкову вартість цього майна. Запровадження електронного реєстру майна, прийнятого під заставу комерційними банками, дозволяє забезпечити дієвий контроль за майном, яке заставляється під кредити. Занесення застави до вищеназваного реєстру дає право заставодержателю переважне право на задоволення своїх вимог з предмета застави.

З метою мінімізації ризиків, пов’язаних із втратою, пошкодженням, псуванням майна – предмету застави, доцільно здійснювати його страхування. У відповідності до законодавства обов’язково підлягає страхуванню предмет іпотеки від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах заставодавця. Якщо предмет застави не підлягає обов’язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму. У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика (ст. 10 Закону України “Про заставу”).

Необхідною передумовою використання застави майна як форми забезпечення кредиту є перевищення величини вартості застави над вартістю наданого кредиту. Чим більша різниця, тим, в принципі, і вища забезпеченість позики. Комерційному банку економічно невигідно надавати кредит у сумі, яка дорівнює (а не є меншою) вартості заставного майна.

Банки розробляють і використовують в практичній роботі нормативи оцінки майна, що передається у заставу в забезпечення кредиту. Найнадійнішими вважаються такі предмети застави (що оцінюються в 100 %): грошові кошти, гарантії першокласних банків за умови попереднього вивчення рейтингу банку за світовою класифікацією, гарантії уряду. Оцінка об’єктів нерухомості проводиться у межах встановленого “коридору” (вилки) нормативу, з урахуванням призначення об’єктів, місцезнаходження (регіон, віддаленість від центру міста), ефективності використання приміщень, ліквідності на ринку тощо. Оцінка обладнання проводиться з урахуванням ліквідності на ринку, фізичного стану, ефективності використання тощо. Щодо готової продукції і товарів в обороті, то найвищу оцінку мають предмети застави з високим рівнем ліквідності, запасом терміну придатності, який не менше ніж вдвічі перевищує термін дії кредиту.

Кредитор повинен мати реальну можливість погасити з вартості заставленого майна після його реалізації основну суму боргу, відсотки, всі витрати, пов’язані із здійсненням кредитної операції (включаючи зберігання предмета застави), і, крім того, відшкодувати так званий втрачений прибуток. Право звернення стягнення на предмет застави виникає з моменту невиконання боржником основного зобов’язання, якщо інше не передбачене законом або договором. При припиненні (реорганізації, ліквідації) юридичної особи, що є заставодавцем, заставодержатель набуває права звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов’язання. При частковому виконанні боржником забезпеченого заставою зобов’язання застава зберігається у початковому обсязі. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, господарського суду, третейського суду, якщо інше не передбачене законом, а також у безспірному порядку на підставі виконавчого надпису нотаріусів. Звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства здійснюється за рішенням суду або господарського суду. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, здійснюється судовим виконавцем на підставі виконавчого листа суду чи наказу господарського суду або виконавчого напису нотаріусів. Закладене майно реалізується спеціалізованими органами з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачене договором, а реалізація закладеного майна держпідприємств і відкритих акціонерних товариств, створених в процесі корпоратизації, усі акції яких знаходяться в державній власності, - виключно з аукціонів (публічних торгів). Банк має право надавати допомогу у пошуку покупців на заставлене майно. Позичальник має право в будь-який час до моменту реалізації предмета застави припинити звернення на нього стягнення і його реалізацію, повернувши кредит або ту його частину, виконання якої прострочено.

Згідно з чинним законодавством розрізняють п’ять видів застави (рис. 2.2.).

ІПОТЕКА

ЗАСТАВА ЦІННИХ ПАПЕРІВ

ЗАСТАВА МАЙНОВИХ ПРАВ

ЗАКЛАД

ЗАСТАВА РУХОМОГО МАЙНА (транспортних засобів, товарів в обігу)

Розглянемо ці види.

Застава транспортних засобів

Останнім часом широкого розповсюдження набуло кредитування, зокрема, фізичних осіб на придбання та під заставу транспортних засобів, а саме:

нового транспорту безпосередньо у відповідного торгового підприємства;

транспортного засобу з відповідним терміном його використання.

Згідно внесених змін до ст. 13 Закону України “Про заставу” на даний момент договір застави транспортних засобів не потребує обов’язкового нотаріального посвідчення (Додаток Б). Однак, Промінвестбанк з метою прискорення звернення стягнення на предмет застави рекомендує договори застави транспортних засобів посвідчувати нотаріально. Якщо транспортні засоби перебувають у сумісній власності, то необхідна згода всіх співвласників.

Промінвестбанк бере автомобілі як предмет застави транспортних засобів, але з дуже великим заниженням їх балансової або первинної вартості.

Для отримання кредиту під заставу автомобіля можна виділити кілька етапів:

1. Техніко-економічне обґрунтування бізнес-плану позичальника. Банк повинен бути переконаний, що проект вартий того, щоб його кредитувати і що у позичальника є джерела погашення кредиту або майно, на яке можна буде звернути стягнення і реалізувати у випадку непогашення кредиту.

2. Надання юридичних, бухгалтерських, технічних документів з приводу застави автомобіля.

3. Визначення суми кредиту з врахуванням заявки і можливого чистого грошового потоку від реалізації предмета застави.

4. Оформлення договору застави, нотаріальне посвідчення, реєстрація в Державному реєстрі рухомого майна, страхування автомобіля (повне Каско).

5. Видача і отримання кредиту.

Застава автомобіля ставить багато проблем як для банку, так і для заставодавця:

По-перше, автомобіль безперервно експлуатується. По-друге, у випадку, коли автомобіль залишається в експлуатації у заставодавця, з'являються ризики викрадення і угону, понаднормативного зносу і експлуатації, несанкціонованого продажу, поломки, дорожньо-транспортних пригод тощо. По-третє, при закладі автомобіль необхідно поставити на стоянку з відповідною охороною або в гараж.

При оформленні договору застави автомобіля необхідно звірити чисельні номери (кузова, шасі, двигуна). У випадку, коли банк залишає автомобіль у заставодавця, його необхідно страхувати. А це іноді становить значні витрати для позичальника, що, безумовно, збільшує вартість кредиту.

Слід звернути увагу ще на одну характерну деталь цього виду застави. Не можуть бути предметом застави автомобілі, одержані безоплатно інвалідами війни, особами з числа реабілітованих жертв політичних репресій в Україні, які є інвалідами внаслідок репресій, інвалідами внаслідок Чорнобильської катастрофи тощо, а також придбаних на пільгових умовах інвалідами внаслідок загального захворювання, з дитинства та ін.

При нотаріальному посвідченні договору застави транспортних засобів нотаріуси не накладають заборони на відчуження транспортних засобів, як це має місце при нотаріальному посвідченні об'єктів нерухомості. Тому для закриття можливих ризиків потрібно внести предмет застави в Державний реєстр обтяжень рухомого майна в день укладення договору застави та кредитного договору для того, щоб у випадку необхідності мати пріоритет перед податковою заставою та іншими кредиторами.

У випадку, коли автомобіль залишається у володінні заставодавця, він відповідно до ст. 10 Закону України «Про заставу» підлягає страхуванню. Транспортний засіб повинен бути застраховано заставодавцем по ризикам “Повне КАСКО”. Страхування здійснюється в страховій компанії, з якою банк уклав Генеральну угоду про надання страхових послуг, а саме, АСТ “Вексель”. При настанні страхового випадку заставодержатель має переважне право на задоволення своїх вимог з сум страхового відшкодування.

На практиці досить часто виникає питання - чи повинен банк повідомляти органи ДАІ за місцем реєстрації автомобіля про факт його застави, чи реєструється застава в органах ДАІ?

Чинне законодавство України не покладає такого обов’язку на банк, як і не передбачає реєстрації застави автомобілів в органах ДАІ, але для уникнення ризиків в свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (через органи ДАІ) в розділ “Особливі відмітки” повинна бути внесена помітка “розстрочка”.

Застава товарів в обороті або у переробці

Кредитування під заставу товарів в обороті (переробці) здійснюється, як правило, тільки для клієнтів банку, які мають стабільне фінансове становище, позитивну кредитну історію і в переважній більшості використовується тільки як засіб додаткового забезпечення до інших видів забезпечення. Кредитування під заставу тільки товарів в обороті (переробці) Промінвестбанком практично не здійснюється в зв'язку з великим ступенем ризику.

Суть цього виду застави полягає в тому, що заставодавцю надається право змінювати склад і натуральну форму заставленого майна за умови, що його загальна вартість не буде меншою від вказаної в договорі застави (право відчуження і заміни предмета застави).

Відповідно до ст. 40 Закону, застава товарів в обороті або у переробці – це застава, предметом якої можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо. Договір застави товарів в обороті не потребує обов’язкового нотаріального посвідчення (Додаток В). В результаті свого розвитку застава товарів в обороті або у переробці набула кількох основних ознак:

предмет застави залишається у заставодавця;

заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму предмета застави, оскільки замість індивідуально-визначеної речі предметом застави є речі, визначені родовими ознаками;

умовами договору застави має бути передбачено визначення родових ознак предмета застави, його загальної вартості і, як правило, місця, в якому він знаходиться;

з одного боку, майно, що перестає бути предметом застави як тільки воно виходить з володіння заставодавця, а з другого-нове майно, що підпадає під родову ознаку предмета застави, що потрапляє у володіння заставодавця, стає предметом застави в рамках його вартості;

при зміні місцезнаходження майно, що становить предмет застави, включається до його складу.

При відчуженні заставлених товарів заставодавець зобов’язаний замінити їх іншими товарами такої самої або більшої вартості.

Договір застави товарів в обороті або у переробці повинен визначати вид товару, інші його родові ознаки, загальну вартість предмета застави, місце, в якому він знаходиться, а також види товарів, якими може бути замінено предмет застави.

В ситуації, коли змінюється предмет застави банк-заставодержатель, суд, інші органи можуть встановити за Книгою застав (індивідуалізація предмета застави робиться шляхом відображення заміни застави в Книзі застав), який предмет був у заставі на той чи інший час, зокрема і на час, коли настає звернення стягнення на предмет застави.

При укладенні договору застави товарів в обороті або переробці філії Промінвестбанку вимагають від заставодавця такі документи:

Документи, які підтверджують наявність застави:

- перелік товарів, які передаються в заставу (повинен бути завірений підписами перших осіб, головним бухгалтером і печаткою заставодавця; акт перевірки працівниками банку фактичної наявності запропонованої застави; довідки або експертні висновки про вартість предмета застави; виписка з балансу і баланси на останню звітну дату.

Документи, які підтверджують право власності на запропоновані товари і зроблені платежі:

- договір купівлі-продажу; митна накладна, податкова накладна, товарна накладна, рахунок-фактура, акт прийому-передачі, що підтверджують отримання майна; платіжні доручення з відміткою банку, що підтверджують повну оплату; сертифікати (за необхідності) на запропонований предмет застави; довгострокові договори, які підтверджують право на товари, що стануть власністю заставодавця в майбутньому; документи, які підтверджують право власності на заставлене майно, подаються в оригіналі.

Довідка про наявність майна, подана підприємством, яке зберігає товар, коли предмет застави зберігається у третьої особи.

Документи, які підтверджують місцезнаходження майна:

- договір оренди (зберігання), якщо предмет застави зберігається у третьої особи; документ, який підтверджує право власності на об'єкт нерухомості, коли предмет застави зберігається на території підприємства-позичальника.

Умови охорони складу, на якому зберігаються товари, трьохсторонній договір відповідального зберігання заставленого майна, коли предмет застави зберігається у третьої особи і не знаходиться в обороті (користуванні) підприємства.

У разі відчуження заставлених товарів заставодавець зобов'язаний замінити їх іншими товарами такої ж або більшої вартості. Для цього в кредитному договорі або договорі застави робиться запис: «Заставодавець у випадку зменшення товарів в обороті зобов'язаний протягом ____ днів поповнити товари в обороті.

Для забезпечення інтересу банку в договорі застави робиться запис: «Заставодавець вправі реалізовувати заставлене майно за умови погашення частини забезпеченої заставою заборгованості за кредитним договором чи заміни майна, що вибуло, іншими товарами за погодженням з заставодержателем».

Промінвестбанк обумовлює в договорі застави товарів в обороті негативні наслідки для заставодавця у випадку не підписання ним акта перевірки наявності, кількості, стану і умов зберігання заставленого майна.

Безперечно, захист фінансового інтересу банку потребує страхування товарів в обороті (переробці), що здійснюється за згодою позичальника, нотаріального посвідчення договору застави за згодою сторін, і обов’язкове внесення банком предмету застави до Державного реєстру обтяжень рухомого майна (для встановлення пріоритетності перед іншими кредиторами).

Застава майнових прав

Наступним видом застави є застава майнових прав. Згідно із ст. 49 Закону України «Про заставу» заставодавець може укласти договір застави як належних йому на момент укладення договору прав вимоги за зобов’язаннями, в яких він є кредитором, так і тих, які можуть виникнути в майбутньому (Додаток Г ). В цьому випадку в договорі повинна бути вказана особа, яка є боржником по відношенню до заставодавця, про що заставодавець має повідомити боржника. У договорі застави майнових прав заставодавець повинен:

виконувати дії, необхідні для забезпечення дійсності заставленого права;

не здійснювати уступки заставленого права;

не виконувати дії, що тягнуть за собою припинення заставленого права чи зменшення його вартості;

вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від посягань з боку третіх осіб;

надавати заставодержателю відомості про зміни, що сталися в заставленому праві, про його порушення з боку третіх осіб та про домагання третіх осіб на це право.

При одержанні від свого боржника в рахунок виконання зобов’язання грошових сум заставодавець зобов’язаний на вимогу кредитора перерахувати відповідні суми на погашення кредиту, забезпеченого заставою майнових прав.

При прийнятті в заставу майнових прав по депозитному договору необхідно враховувати наступне. Майнові права по депозитному договору в заставу може передавати як позичальник (якщо він є вкладником по депозитному договору), так і третя особа (майновий поручитель). Яка є вкладником по депозитному договору. При цьому в заставу можуть прийматися майнові права як вже по укладеному депозитному договору, так і по спеціальному гарантійному депозиту, який відкривається вкладником на вимогу банку (відповідно до Інструкції з бухгалтерського обліку депозитних операцій установ комерційних банків України, затвердженої постановою Правління НБУ № 418 від 20.08.1999 року). При використанні застави майнових прав по депозитному договору як засобу забезпечення виконання обов’язків позичальника за кредитним договором необхідно враховувати наступне:

сума депозиту має бути не меншою за 100% суми кредиту та нарахованих відсотків за користування кредитом;

строки надання кредиту повинні відповідати строкам залучення депозиту (в усякому разі термін повернення депозиту не повинен наступати раніше, ніж термін повернення кредиту);

сума депозиту, що враховується в якості застави за кредитом, має обліковуватись у банку на окремому депозитному рахунку.

Застава цінних паперів

Своєрідним видом застави є застава цінних паперів. На основі ст.53 Закону застава векселя чи іншого цінного папера, що передаються індосаментом, здійснюється шляхом вчинення передатного надпису (індосаменту) і вручення заставодержателю індосованого цінного паперу. Цінні папери, який не передаються індосаментом, переходять за угодою сторін. Якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листи на виплату відсотків, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом застави лише у випадках, якщо вони передані кредитору заставленого зобов’язання. При заставі акцій відкритих акціонерних товариств з метою встановлення права власності необхідно вимагати у заставодавця сертифікати акцій, виписку з реєстру власників іменних акцій.

В забезпечення кредиту як об'єкта застави позичальником можуть бути надані різні цінні папери: акції, облігації, казначейські зобов'язання, векселя, депозитні сертифікати.

Перед наданням кредиту під заставу цінних паперів філії Промінвестбанку беруть до уваги ряд факторів:

- якість заставлених цінних паперів (справжність і платоспроможність у відповідності з Положенням про випуск і обіг цінних паперів на фондових біржах);

- можливість реалізації цінних паперів;

- платоспроможність банку, фірми, АТ та інших органів, які випустили цінні папери (мається на увазі їх репутація, стабільність виплат за цінними паперами доходу, що свідчить про стійкий курс цінних паперів і їх обіг);

- наявність у цінних паперів ринкової вартості.

Алгоритм проведення операцій кредитування під забезпечення цінними паперами:

Позичальник звертається до банку за кредитом під заставу цінних паперів;

Банк як торговець цінними паперами разом зі своїми дочірніми підприємствами здійснює експертну оцінку запропонованого пакету акцій;

На оцінку пакета акцій впливають такі чинники: розмір пакета акцій у статутному фонді емітента; котирування певного емітента на фондовому ринку; інвестиційна придатність емітента; оцінка фінансово-господарської діяльності емітента за останній рік і останній звітний квартал; сума кредиту має становити від 40% до 60% вартості (експертної) пакета акцій.

3) Банк і підприємство укладають між собою кредитний договір під забезпечення цінних паперів;

4) Блокування цінних паперів у реєстратора. Блокування здійснюється реєстратором за розпорядженням зареєстрованої особи. У результаті блокування цінних паперів реєстратор надає виписку (якщо цінні папери випущені в електронному вигляді) з рахунка власника, де вказує серію, номери, кількість блокованих акцій, термін блокування. Заставлені ціні папери блокуються у реєстратора на термін, зазначений у кредитному договорі.

5) Розблокування цінних паперів.

Також Промінвестбанк в забезпечення кредиту приймає, банківські векселі (чи векселі, за якими банк є одним із відповідальних осіб) зі строком погашення на кілька днів пізніше від дня повернення основної суми кредиту. Вартість заставлених векселів повинна бути достатньою для погашення кредиту, процентів за користування ним, неустойки, відшкодування витрат за іншими позиціями, пов'язаних з пред'явленням векселя до платежу. За всіма векселями, які приймаються в забезпечення кредиту, останній запис в індосаментному ряді повинен бути зроблений на ім'я заставодавця.

В забезпечення кредиту Промінвестбанк не приймає векселя: неакцептовані переказні; строком платежу до пред'явника, якщо не визначений строк для пред'явлення, тривалим строком платежу; надані юридичними особами векселя, які опротестовувалися за останній рік.

При прийнятті в заставу векселів необхідно здійснити аналіз платоспроможності всіх зобов’язаних за векселями осіб, провести економічну та юридичну експертизу векселів та перевірити їх на відсутність дефектів. Використання цінних паперів власної емісії для забезпечення кредитів у розмірі до 20 % загальної суми внеску акціонера (учасника) до статутного фонду можливе за попереднім дозволом Комісії НБУ за умови дотримання банком всіх економічних нормативів протягом шести місяців поспіль. Використання банком для забезпечення кредитів ощадних сертифікатів власної емісії не потребує спеціального дозволу НБУ.

Ліквідні цінні папери, які вільно обертаються і котируються на фондовому ринку, завжди вважалися надійною заставою банківського кредиту. Широкому використанню цінних паперів як застави у вітчизняній банківській практиці заважає нерозвинутість в Україні ринку цінних паперів і відсутність відповідного законодавства, яке регламентує відповідні цивільні правовідносини.

Іпотека

Одним із поширених видів забезпечення кредитних зобов'язань є застава житлових будинків і квартир. Кредитування фізичних осіб під заставу (іпотеку) квартир для Промінвестбанку є новим напрямом отримання доходів, і тому ця сфера тільки розвивається в системі. Офіційно цей кредит називається іпотечним, тому що позичальнику надається кредит під заставу нерухомості (іпотеку) (Додаток Д).

Відповідно до Закону України “Про іпотеку”, іпотека – вид забезпечення виконання зобов’язань нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника. До нерухомого майна відносяться: земельні ділянки, а також об’єкти розташовані на земельній ділянці і невід’ємно пов’язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Правовий режим нерухомого майна поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти.

Для перевірки наявності у іпотекодавця права власності на об’єкти нерухомого майна на момент звернення за отриманням кредиту, окрім правовстановлюючого документа необхідно вимагати від іпотекодавця надання довідки – характеристики Бюро технічної інвентаризації, строк дії якої становить 3 місяці.

Перед прийняттям рішення щодо надання іпотечного кредиту банки враховують вимоги Закону України “Про іпотеку”, згідно з яким передача нерухомого майна в іпотеку здійснюється за таких умов:

1) у разі обмеження правомочності розпорядження нерухомим майном згодою його власника або уповноваженого органу державної влади чи органу місцевого самоврядування така ж згода необхідна для передачі цього майна в іпотеку (зокрема, передача в іпотеку нерухомого майна, що є об'єктом права державної або комунальної власності і закріплене за відповідним державним або комунальним підприємством/ установою/ організацією на праві господарського відання здійснюється після отримання згоди органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, до сфери господарського відання якого належить відповідне державне або комунальне підприємство/ установа/ організація);

2) майно, що є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості;

3) іпотекодавець зобов'язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку. У разі порушення цього обов'язку іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання та відшкодування іпотекодавцем завданих збитків;

4) у разі передачі в іпотеку будівлі (споруди) іпотека також поширюється на належну іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку або її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда) і яка необхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням;

5) у разі передачі в іпотеку земельної ділянки іпотека також поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди) та об'єкти незавершеного будівництва, які належать іпотекодавцю на праві власності;

нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його належностями (перелік яких повинен міститися в іпотечному договорі).

Для того щоб отримати кредит потенційному позичальнику, перш за все, потрібно довести перед банком свою платоспроможність та надати правоустановлюючи документи на предмет іпотеки.

Так, для приватизованої квартири, яка відчужується вперше, правовстановлюючими документами є свідоцтво про право власності на житлове приміщення.

Для квартири, яка була набута за договором купівлі-продажу, дарування, міни правовстановлюючими документами є: договір купівлі-продажу, дарування, міни; свідоцтво про право власності на житлове приміщення.

Для квартири, отриманої в спадок, правовстановлюючими документами є:

свідоцтво про право спадкування; свідоцтво про право власності на житлове приміщення.

Для квартири ЖБК з виплаченим паєм правовстановлюючими документами є: свідоцтво про право власності на житлове приміщення.

Для кімнати в приватизованій комунальній квартирі правовстановлюючими документами є: свідоцтво про реєстрацію права власності на кімнату (з вказівкою її розміру і загальної площі комунальної квартири); заява сусідів по комунальній квартирі з відмовою від привілейованої покупки.

Для житлового будинку. Якщо житловий будинок був набутий шляхом приватизації, за договором купівлі-продажу, дарування, міни, чи в порядку спадкування, то правовстановлюючі документи такі ж, як і для квартири. Якщо житловий будинок був побудований на відведеній ділянці, то потрібно надати рішення відповідного органу про надання земельної ділянки для будівництва житлового будинку на праві приватної власності; реєстраційне посвідчення.

Право власності на житловий будинок, який побудований особою на відведеній їй в установленому порядку земельній ділянці і прийнятий в експлуатацію, виникає з моменту його реєстрації.

Іпотека житлових будинків і квартир, які перебувають у спільній сумісній власності, дозволяється за згодою всіх співвласників. Згода співвласників повинна бути письмова і нотаріально посвідчена.

При цьому слід пам'ятати, що все майно, придбане в шлюбі, є загальним майном подружжя. Квартира є особистим майном одного із подружжя тільки в таких випадках:

а) якщо він придбав цю квартиру до шлюбу; б) якщо він отримав її після вступу в шлюб за договором дарування чи шляхом спадкування.

При укладенні договору іпотеки житлового будинку чи квартири іпотекодавець повинен попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права третіх осіб на житловий будинок, квартиру чи приміщення в них, про наявність договору найму чи оренди приміщення, права по життєвого користування у осіб, які там проживають.

При іпотеці житлових будинків і квартир, де проживають неповнолітні особи, які мають право постійно користуватися житловими приміщеннями в них, повинна бути отримана попередня згода органу опіки і піклування, так само як і при відчуженні житлових будинків і квартир.

В Промінвестбанку є практика оформлення в іпотеку майнових прав на нерухомість, що перебуває в процесі будівництва. В даному випадку іпотекодавець стає повноправним власником нерухомості, що буде збудована та яка складає предмет іпотеки, після державної реєстрації права власності на неї у відповідному Державному реєстрі згідно ч.2 ст.331 Цивільного кодексу України (правовстановлювальні документи на таку нерухомість (зокрема, свідоцтво про право власності, видане органами місцевого самоврядування) підлягають реєстрації в органах БТІ до створення Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень і місцевих органів реєстрації прав в системі земельного кадастру відповідно до Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”).

Також предметом іпотеки може виступати об’єкт незавершеного будівництва. Оформлення його в іпотеку здійснюється шляхом передачі в іпотеку земельної ділянки, на якій проводиться будівництво, або шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця на яке виникне в майбутньому. Набуття іпотекодавцем права власності на таку нерухомість здійснюється аналогічно попередній схемі, коли в іпотеку оформлені майнові права на нерухомість, що будується;

Також предметом іпотеки може виступати збудована нерухомість, яка належить третім особам та право власності іпотекодавця на яку виникне після укладення іпотечного договору (зокрема, придбання такої нерухомості на вторинному ринку житла. В даному випадку укладення іпотечного договору може відбуватись одночасно із укладенням договору купівлі-продажу нерухомості (квартири, будівлі, тощо), яка придбається з використанням кредиту. Іпотекодавець стає повноправним власником з моменту державної реєстрації договору купівлі-продажу нерухомості у відповідному Державному реєстрі згідно ч.4 ст.334 Цивільного кодексу України (до створення Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень відповідно до Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” даний договір підлягає реєстрації у Державному реєстрі правочинів, запровадженого на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.04 №671 “Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів”)).

Факт оформлення іпотекодавцем права власності на предмет іпотеки не вимагає переукладення іпотечного договору, але дана особа зобов’язана надати банку нотаріально посвідчені копії вказаних документів, зареєстрованих у вищевказаних органах.

В день укладення іпотечного договору банку надає нотаріусу відповідне повідомлення для накладення заборони на відчуження предмету іпотеки, право власності на який у іпотекодавця виникне в майбутньому, отримавши про це витяг відповідно до 2.7 Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 09.06.1999 р. №31/5 (із змінами від 18.08.2004 р. №85/5). Іпотечний договір повинен містити умову щодо накладення заборони на предмет іпотеки.

Права та обов’язки сторін

Сторони:

фізичні та юридичні

Іпотекода

вець може

бути:

- як сам боржник;

- так і третя

особа.

Іпотекодавець

Іпотекодержатель вправі

Володіти та користуватись предметом іпотеки та доходами від неї

- підтримувати предмет застави у справному стані;

- нести витрати на його утримання;

- проводити іпотечний та капітальний ремонт;

- вживати необхідні заходи для забезпечення його збереження.

- перевіряти платіжні документи, стан та наявність застави;

- витребувати його з чужого незаконного володіння для передачі у власність іпотекодавця;

- використовувати всі способи захисту прав на заставлене майно від імені іпотекодавця без спеціальної довіреності;

- брати участь у справі за пред’явленням третіми особами до іпотекодавця позову у відношенні до заставленого майна.

Страхувати його за свій рахунок в повній вартості від ризиків втрати та ушкоджень.

При грубому порушенні іпотекодавцем своїх обов’язків по відношенню до заставленого майна або при необґрунтованій відмові в його перевірці іпотекодержатель має право:

- вимагати дострокового погашення забезпеченого іпотекою зобов’язання;

- а при незадоволенні цієї вимоги звернути стягнення на заставлене майно.

До володарів переходить зобов’язання іпотекодавця

Відчужувати

предмет іпотеки

Заповідати предмет іпотеки

Негайно повідомити іпотекодержателя у випадку пред’явлення вимог ін. осіб про визнання за ними прав на предмет застави.

рава і обов'язки сторін схематично можна показати так (рис. 2.3.):

За згодою іпотекоодержателя

Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови, як зміст та розмір основного зобов’язання, строк і порядок його виконання; опис предмету іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані (при іпотеці земельної ділянки має зазначатись її цільове призначення), посилання на випуск заставної або її відсутність, а також необхідну інформацію про іпотекодавця та іпотекодержателя у відповідності до ст.18 Закону України “Про іпотеку”. Відсутність будь-якої із зазначених істотних умов свідчить про те, що договір неукладений. Згідно вказаної правової норми іпотечний договір може містити інші положення.

Якщо запропонована в іпотеку нерухомість вже обтяжена іншою іпотекою, укладається новий іпотечний договір, в якому має зазначатись, що дана іпотека є наступною.

Передача іпотекодавцем в наступну іпотеку нерухомості, яка вже оформлена банком в іпотеку, може бути здійснена ним лише за попередньою письмовою згодою філії Банку..Така умова повинна бути зазначена в умовах іпотечного договору як зобов’язання іпотекодавця.

До укладення іпотечного договору банки отримують витяги з Державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна про наявність (відсутність) певного запису відносно інших обтяжень та заборон (арештів) на нерухомість, запропоновану в іпотеку

Іпотечні договори підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню. Іпотечним договором має бути передбачено накладання нотаріусом заборони на відчуження нерухомості.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з іпотечним договором чи договором про задоволення вимог іпотекодержателя у відповідності до Закону України “Про іпотеку” та ст.ст.6-10 Закону України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”.

Механізм позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки може бути передбачений умовами іпотечного договору або окремим договором між іпотекодержателем та іпотекодавцем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню (ст.36 Закону України “Про іпотеку”). Після завершення позасудового врегулювання наступні вимоги банку щодо виконання позичальником основного зобов’язання є недійсними (ч.4 ст.36 Закону України “Про іпотеку”).

Звернення стягнення на предмет іпотеки є підставою для виселення мешканців згідно ст.40 Закону України “Про іпотеку”, з врахуванням вимог ст.ст. 109, 132-1 та 132-2 Житлового кодексу Української РСР і Постанови Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 №422 “Про затвердження Порядку формування фондів житла для тимчасового проживання та Порядку надання і користування житловими приміщеннями фондів житла для тимчасового проживання”.

Оскільки право власності на предмет іпотеки може бути припинено з незалежних від іпотекодавця причин (викупу для суспільних (державних) потреб земельної ділянки чи будівлі (споруди) згідно ст.ст.350, 351 Цивільного кодексу України та ст.ст.146,147 ЗК України; реквізиції (ст.353 ЦК України); конфіскації (ст.354 ЦК України, ст.148 ЗК України); припинення права власності особи на майно, яке не може їй належати (ст.ст.348 ЦК України та 145 ЗК України)), доцільно в договорі про іпотечний кредит та/чи іпотечному договорі покласти на іпотекодавця (позичальника чи майнового поручителя) обов’язок згідно ч.2 ст.10 Закону України “Про іпотеку” негайно письмово повідомляти банк як іпотекодержателя про намір уповноваженого державного органу здійснити викуп предмету іпотеки для суспільних потреб чи про настання вищевказаних правових наслідків, в зв’язку з чим банк на свій розсуд має право вимагати:

- заміни предмету іпотеки, право власності на який буде припинено чи вже припинено, іншим майном (або забезпеченням), реальна вартість якого повинна бути не меншою від суми заборгованості за договором про іпотечний кредит на момент вчинення такої заміни, враховуючи розмір неустойки та можливих збитків, а також інших витрат;

- припинення основного зобов’язання за договором про іпотечний кредит (в т.ч. дострокового) шляхом добровільного погашення іпотекодавцем суми заборгованості за договором про іпотечний кредит та іпотечного договору, а у випадку недосягнення згоди з цього приводу банк вправі задовольнити свої вимоги у відповідності до чинних законодавчих актів України та іпотечного договору.

У разі смерті іпотекодавця іпотека зберігає свою чинність для його спадкоємців, які прийняли спадщину, у відповідності до ст.ст.1218 Цивільного кодексу України та ст.23 Закону України “Про іпотеку”.

В разі невиконання боржником (позичальником) грошових зобов’язань за договором про іпотечний кредит, спадкоємець-фізична особа відповідає за задоволення вимоги банку в межах вартості предмету іпотеки.

Процедура задоволення вимог кредитора за рахунок спадкового майна, що обтяжене іпотекою, відбувається у порядку, передбаченому ст.ст.1281 та 1282 Цивільного кодексу України.

Сергій Тігібко екс-Голова Правління НБУ зазначає, що іпотека для українських банків поступово стане стабільним самостійним бізнесом. Адже це блискуча сфера діяльності, де гарантовано найвищий рівень забезпеченості, найвищу норму рентабельності при адекватних рівнях ризику.

Динаміка структури заставленого майна та майнових прав

(на прикладі Промінвестбанку)

Таблиця 2.1.

(млн. грн.)

Вид застави	Нерухоме майно	%	Рухоме майно	%	Майнові права	%	Товари в обороті	%	Всього	%
2003	2721,6	27	3024	30	2116,8	21	2217,6	22	10080	100
2004	4048	32	3542	28	2277	18	2783	22	12650	100
Темп приросту (%)	48,7	х	17	х	7,6	х	25,4	х	25,4	х

На підставі аналізу Таблиці 2.1. можна побачити, що найбільше позичальниками надається в заставу (іпотеку) нерухоме майно. Питома вага нерухомого майна в загальному обсязі заставленого майна та майнових прав збільшилась з 27% на 01.01.03 до 35% на 01.11.04 за рахунок зменшення питомої ваги в загальному обсязі майнових прав то товарів в обороті, що свідчить про те, що майнові права та товари в обороті являють собою додаткову заставу, яка додається до твердої застави (в нашому випадку нерухоме та рухоме майно).

Аналіз даних Таблиці 1 свідчить, що філіями Промінвестбанку в основному приймається в заставу нерухоме майно, тому при видачі кредиту позичальники, які бажають отримати кредит на більш пільгових умовах, повинні пропонувати ліквідне та достатнє майно, в нашому випадку це нерухомість (будівлі, споруди, квартири, земля та інші об’єкти), обладнання та автотранспортні засоби.

РОЗДІЛ 3

Основні проблеми та перспективи розвитку форм забезпечення банківських кредитів в умовах трансформаційних змін в економіці України (як один із основних шляхів мінімізації кредитних ризиків)

Банківська система кожної держави, й України в тому числі, не може існувати без кредитування реальної економіки. Кредитна діяльність дає банкам 60-70% доходів. Від стану реальної економіки залежить стан банків, тому що 80-95% пасивів банків - це кошти, позичені у суб'єктів господарювання та фізичних осіб.

Капіталізація банківської системи є незначною, тому можливості банків України недостатні для активного кредитування реального сектору економіки порівняно з іншими державами.

В Україні діє ряд негативних факторів, які обмежують бажання й можливості українських кредиторів та інвесторів, у тому числі банків, не сприяють залученню зовнішніх інвестицій. Цьому не сприяє і незакінченість процесу приватизації, не сформованість інституту реальних власників у промисловому й аграрному секторах. Розпорошеність власності, створеної за рахунок сертифікатної приватизації, і залишок великих пакетів акцій у державній власності створюють ефект безгосподарності на більшості колишніх великих державних підприємств в основних стратегічних галузях. Керівники цих «акціонерних товариств», не маючи контролю з боку власників, досвіду роботи в ринкових умовах, особистої зацікавленості й стимулів, неефективно, некоректно, а часом і злочинно розпоряджаються майном і продукцією. Непрозорі, не грошові розрахунки, бартер, вексельні схеми взаємозаліку з великими дисконтами на користь партнерів завдають збитків «власникам», знекровлюють основні галузі держави, зменшують можливості банківської системи, тінізують економіку. В результаті неплатежі суб'єктів господарювання в Україні сягають 250 млрд. гривень і в 1,5 рази перевищують річний ВВП. Ці кошти могли б бути ресурсом для кредитування.

Законодавча незабезпеченість економічних процесів, відсутність багатьох необхідних законів, суперечливість і часта змінюваність чинних законодавчих норм, адміністративне свавілля й корупція, диктат олігархів замість диктату закону.

Головними ланками кредитної системи є банки та кредитні установи, що мають ліцензію Національного банку України, які одночасно виступають у ролі покупця і продавця існуючих у суспільстві тимчасово вільних коштів.

Банківська система шляхом надання кредитів організовує й обслуговує рух капіталу, забезпечує його залучення, акумуляцію та перерозподіл у ті сфери виробництва та обігу, де виникає дефіцит капіталу.

При проведенні кредитної політики комерційні банки виходять із необхідності забезпечення поєднання інтересів банку, його акціонерів і вкладників та суб'єктів господарської діяльності із врахуванням загальнодержавних інтересів.

Можливість надання вищезазначених кредитів визначається після вивчення кредитоспроможності позичальника та прогнозування кредитного ризику.

Кредитний ризик — імовірність несплати позичальником за своїми зобов'язаннями у строк, визначений договором. Для зниження ступеня ризику банк дає кредити під заставу майна, під гарантії платоспроможних юридичних осіб та поручительство. Для підвищення гарантії погашення кредиту банк має право вимагати від позичальника страхування прокредитованого майна. У випадках підвищеного ризику надання кредиту майне страхується через страхові компанії.

У практиці роботи банків для зниження ступеня ризику застосовується видача кредитів під заставу майна, під гарантії платоспроможних юридичних осіб та поручительство. Під кредит можуть бути заставлені - товарні й товарно-розпорядні документи, цінні напери (акції, облігації, векселі, акцептовані покупцем або гарантовані третьою особою),депозити на рахунках у банку, гарантії страхових організацій, банків, фінансових та інших фірм, а також нерухоме майно (будівлі, споруди, земельні ділянки).

Основна причина банківських банкрутств - неповернення раніше виданих кредитів. Важливою складовою вирішення питання повернення кредиту є його забезпечення, оскільки, при виникненні негативних явищ, єдиним джерелом повернення кредиту для банку є реалізація заставленого майна. Використання кожної окремої форми забезпечення повернення кредиту залежить від різних обставин, серед яких можна виділити такі проблемні для банку, як : перевірка платоспроможності гарантів та поручителів, прийняття в якості застави неліквідного майна, складність звернення стягнення на заставу та реалізації заставленого майна, можливість погашення боргу страховою компанією, з огляду на нерозвиненість страхового бізнесу в Україні та його слабку економічну базу.

Аналізуючи стан простроченої заборгованості та забезпечення по ній в системі Промінвестбанку взагалі, можна зробити висновок, що найбільш проблемною є реалізація :

цілісного майнового комплексу;

специфічного виробничого обладнання;

промислової нерухомості (адмінкорпуси і т.і.).

Окрім об'єктивних причин, що призводять до затягування реалізації заставленого майна, додаються ще й суб’єктивні - мала кількість на ринку покупців, спроможних відразу виплатити значну суму грошей; складність знайти покупця на специфічне виробниче обладнання в короткий термін; при значних строках кредитування дуже значні коливання цін на нерухомість, які важко спрогнозувати при оцінці перед наданням кредиту.

З точки зору надійності збереження заставленого майна найбільш проблемними є товари в обороті та переробці, особливо високоліквідні. У філіях Промінвестбанку мали місце випадки, коли Заставодавці без відома Банку в короткий термін реалізовували високоліквідне майно, а кошти на погашення заборгованості не направляли. В діючому законодавстві кримінальна відповідальність за ці дії не передбачена, тобто Заставодавцю нема чого боятися.

Багато проблем з'явилося з різким зростанням споживчого кредитування. Вже є випадки надання підроблених паспортів, багато випадків надання клієнтами фіктивних документів про свої доходи. Співробітниками Банку не завжди приділяється належна увага перевірці наданої клієнтом інформації та не виконуються всі належні кредитні процедури, чим користуються шахраї.

З метою зменшення ризиків при кредитуванні в Промінвестбанку одночасно із заставою додатково використовується така форма забезпечення, як порука. В якості Поручителів в основному виступають керівники підприємств, яким надається кредит Промінвестбанку. Тобто, окрім забезпечення юридичної особи у вигляді застави, додається порука усім своїм майном фізичної особи. Треба відзначити, що Банком не проводиться детальна перевірка наявності майна у Поручителя, а у договорі поруки не зазначається яким конкретно майном доручається Поручитель. По-перше, більшість підприємців та бізнесменів в Україні вже давно переписали все належне їм майно на інших осіб, а, по-друге, такі договори досить ефективно оспорюються в судах. І, тим не менше, практика Промінвестбанку показує, що додаткове використання такої форми забезпечення досить дієва, оскільки здійснює додатковий моральний тиск на Позичальника. Такі форми забезпечення банківських кредитів, як гарантія в діяльності практично не використовуються. В умовах нестабільності в економіці застосування гарантії на практиці довело її недієздатність, особливо в середині 90-х років, коли багато банків "погоріло" на цьому.

В Промінвестбанку, як і в більшості банків найбільш гостро стоїть проблема несанкціонованої реалізації Заставодавцем заставленого майна. В цьому питанні банки законодавче повністю беззахисні. Заставодавець не несе ніякої кримінальної відповідальності за скоєне, оскільки він після надання майна в заставу залишається його власником. Тому дуже актуальним стоїть питання переходу права власності на заставне майно, особливо на товар в обороті та переробці, на період кредитування у власність Кредитора.

До суб'єктивних причин можна віднести не належне виконання співробітниками Промінвестбанку в деяких випадках кредитних процедур та нормативних документів банку. При спілкуванні з клієнтом необхідно отримати максимально повну та достовірну інформацію про позичальника та предмет застави.

З метою удосконалення практики кредитних взаємовідносин з клієнтами в умовах підвищеного кредитного ризику та забезпечення надійного захисту інтересів банку, вважається за доцільне:

розробити законодавчу базу по захисту прав кредиторів;

провести коригування діючого законодавства з огляду на практику вирішення судами спорів, пов’язаних із застосуванням закону України "Про заставу";

розробити систему практичних заходів:

з метою захисту майнових прав кредитора внести в Кримінальний Кодекс положення про відповідальність Заставодавця за несанкціоновану реалізацію заставленого майна;

- прискорити створення централізованої міжбанківської системи оперативного отримання інформації щодо недобросовісних позичальників, поручителів, заставодавців;

особливу увагу приділяти етапу перевірки Заставодавця та майна, що передається в заставу, перед наданням кредиту, процедуру проводити строго у відповідності з нормативними документами Промінвестбанку;

здійснювати в процесі кредитування постійний аналіз господарсько-фінансової діяльності позичальників, гарантів і поручителів з позицій можливості виконання ними своїх зобов'язань перед банком з врахуванням динаміки їх показників;

зменшити частку в структурі забезпечення Промінвестбанку таких видів застави, як товари в обороті та переробці, легкові та вантажні автомобілі;

- проводити обов'язкове страхування переданого в заставу майна на користь Заставодержателя тільки в надійних страхових компаніях;

здійснювати в процесі кредитування постійний контроль за збереженням застави, її станом і ліквідністю, вимагати від позичальників.

Економічна нестабільність і масове поширення шахрайства у фінансовій сфері змушують кредитні організації на практиці застосовувати інститут забезпечувального права власності, як один із шляхів отримання найбільших гарантій повернення кредиту, переслідуючи мету набути право власності на майно Позичальника — Заставодавця на період кредитування.

Для інституту забезпечувального права характерним є перехід права власності від Позичальника до Кредитора, і це сприяє посиленню захисту прав Кредитора, реалізуючі забезпечувальну функцію значно більше, ніж чинник знаходження предмета забезпечення у володінні Кредитора. Наприклад, у випадку банкрутства Позичальника таке майно, як і права на нього, не включається в конкурсну масу.

Вважаю, що інститут забезпечувальної власності спроможний дійсно забезпечити повернення кредиту, виконання інших боргових зобов'язань і протистояти вимогам привілейованих кредиторів, що, безумовно, повинно сприяти розвитку кредитних відносин на такій основі.

Зміст забезпечувального права власності полягає в переході від Позичальника до Кредитора права власності на майно, передане йому в забезпечення виконання зобов'язань, яке знаходиться у володінні та користуванні Позичальника на період до виконання останнім забезпечуваного зобов'язання перед Кредитором.

В свою чергу, після виконання забезпечуваного зобов'язання, Кредитор зобов'язується передати заставу вигодонабувачу, або повернути його Позичальнику.

В основу конструкції забезпечувального права власності покладені кредитні договори і договори купівлі-продажу. Механізм забезпечувального права власності передбачає укладення між Кредитором і Позичальником двох договорів, один з яких - кредитний, а другий - купівлі-продажу певного майна Позичальника.

Договір купівлі-продажу Позичальник оформлює із Кредитором у забезпечення поверненім суми боргу, наданої за кредитним договором. У разі повернення кредиту це майно повинно бути повернено Позичальнику шляхом оформлення нового договору, де покупцем виступає вже Позичальник, а у випадку неповернення воно залишається у Кредитора.

Ознайомлення із законодавчою базою України та практичними формами забезпечення дозволило проаналізувати стан справ в даній сфері і зробити певні застереження щодо законодавчої нормативної не розробленості гарантування повернення позик, у зв'язку з чим значно підвищується ризикованість кредитування малих та середніх підприємств. Принципу забезпеченості надається дуже велике значення, тому що найкращим показником оцінки ризикованості надання кредиту є розмір та якість забезпечення кредиту, оскільки при виникненні негативних явищ, єдиним джерелом повернення кредиту для банку є реалізація заставленого майна.

Недостатньо кваліфікована оцінка реальної ринкової вартості заставленого майна, як в теперішньому так і на перспективу, теж негативно впливає на діяльність банків. Через це банк не може реалізувати заставлене майно, якщо стався випадок неповернення кредиту, або, в кращому випадку, реалізувати його за ціною, меншою від наданого кредиту. Це змушує банки застосовувати крім застави паралельно і додаткові гарантії, які при інших умовах дають можливість зменшити кредитний ризик.

Отже, збалансування попиту та пропозиції на кредит здійснюється за складних економічних умов, що обумовлені обставинами, які знаходяться поза сферою діяльності комерційних банків і які від них не залежать. Таким чином, на сьогоднішній день вітчизняні банки неспроможні відчутно знизити процентні ставки за кредит, що дало б змогу розширити обсяг кредитування і перш за все збільшити його доступність для реального сектору економіки. Очевидно тому основний приріст доходів банки отримують за рахунок непроцентних доходів.

Проблеми загального характеру, з якими стикаються на сучасному етапі українські банки в процесі роботи із забезпеченням при кредитуванні, можна умовно розділити на проблеми зовнішнього і внутрішнього характеру. До проблем зовнішнього характеру, на мій погляд, потрібно віднести:

По-перше, стан економічної кризи в країні і, як наслідок, важке фінансове становище білішої частини підприємств, неплатежі, що різко збільшує можливість невиконання підприємствами основних зобов'язань за кредитними договорами і збільшує імовірність реалізації забезпечення.

По-друге, постійні зміни законодавчих основ підприємницької діяльності, економічних нормативів, податкового законодавства, що вносить елементи нестабільності в ринкові механізми економіки, що ще не склалися.

По-третє, загострення криміногенної ситуації. Не випадково Кримінальний кодекс України був доповнений рядом статей, зокрема ст. 222, де мова йде про надання явно лживої інформації (в тому числі і відносно забезпечення, що пропонується) з метою отримання кредиту.

По-четверте, це законодавчий вакуум, в якому доводиться будувати свої відносини банку і клієнту. Практично не працює механізм реалізації заставного майна через численні перешкоди і недоробки законодавчих органів.

По-п'яте, це натиск з боку державно-владних структур на роботу банків.

До проблем внутрішнього характеру потрібно віднести низьку якість оформлення забезпечення по суб'єктивних причинах, внаслідок чого реалізація його стає надто скрутною або практично неможливою. Викликане це може бути двома основними причинами: низьким професійним рівнем або безвідповідальністю банківських службовців, відповідальних за даний напрямок роботи.

У зв'язку з цим на сьогоднішньому етапі необхідно:

По-перше, доопрацювати нормативну базу, пов'язану з порядком реалізації застави. Зрозуміло, що банки навряд чи зможуть прямо впливати на вищий законодавчий орган в цих питаннях, так і на сьогоднішній момент це навіть не обов'язково. Для упорядкування роботи банків по реалізації застав необхідно розробити чіткі інструкції на рівні Національного банку України. Цей документ (на відміну від тих, що вже є) повинен створюватися за участю і взаємодії фахівців як мінімум трьох основних напрямів: бухгалтерії, кредитування, договірно-правового. Для цього, на мій погляд, буде досить офіційного звертання в Національний банк України від імені провідних українських банків;

По-друге, було б доцільно створити у банку спеціалізований підрозділ для роботи із забезпеченням. Ця робота потребує широкого спектру знань, тому даний підрозділ повинен комплектуватися з юристів, економістів, спеціалістів-оцінювачів, фахівців в області маркетингу. Дана структура повинна нести повну відповідальність за забезпечення з моменту надання документів для розгляду, за їх аналіз, подальше оформлення, перевіряти якість забезпечення (його ліквідність, достатність, умови зберігання і т.д.), подальший контроль і, в разі необхідності, його реалізацію. Такий підрозділ може входити як в структуру самого банку, так і створюватися у формі окремої юридичної особи, але при умові повного контролю з боку банку шляхом входження до складу його засновників;

По-третє, потрібно вдосконалювати теоретичне дослідження, практичне застосування і законодавче регулювання традиційних для нашої країни способів забезпечення зобов'язань.

По-четверте, необхідно законодавче закріпити відкритість переліку способів забезпечення, що було б найкращим доказом існування в Україні свободи договору і підприємницької діяльності. Крім того, це мало б позитивний вплив на розвиток вже наявних і виникнення нових забезпечувальних юридичних конструкцій. Практика спонукала б законодавців до подальшого регулювання найбільш ефективних способів забезпечення цивільно-правових зобов'язань, зокрема кредитних.

Багато праць відомих фінансистів і громадських діячів – Голови Правління Промінвестбанку професора В.П.Матвієнка і народного депутата України П.В.Матвієнка присвячені саме проблемам захисту вітчизняного кредитора, зокрема на законодавчому рівні. З метою безумовного повернення банківських кредитів, створення сприятливих умов для залучення внутрішніх та зовнішніх прямих інвестицій в економіку України та підтримки вітчизняного товаровиробника на законодавчому рівні ними пропонується закріпити:

пріоритетне право банку на заставу як кредитора, що здійснює кредитну діяльність виключно грошовими коштами, спеціально залученими від населення та суб’єктів господарювання, і несе безумовні зобов’язання щодо їх повернення;

заборону визнання кредитних угод недійсними у разі належного виконання кредитором зобов’язань за кредитним договором щодо надання коштів позичальнику та прийняття такого виконання позичальником;

положення, згідно з яким будь-який мораторій або інше обмеження на реалізацію майна, в тому числі державних підприємств та господарських товариств. У статутних фондах яких є частка держави, не поширюється на випадки реалізації майна, яке було заставлене кредитору до запровадження такого мораторію чи обмеження.

Скасувати будь-які мораторії на реалізацію застави, оформленої банком з дотриманням норм чинного законодавства, в тому числі у справах про банкрутство;

Запровадити кримінальну відповідальність керівники підприємств - позичальників за невиконання зобов’язань перед банком щодо повернення кредитів та процентів за них.

З метою підвищення ролі банківського кредиту як головного важеля розширеного відтворення економіки, Верховній Раді України необхідно прийняти закони “Про захист прав-кредиторів”, “Про банківський кредит”, спрямовані на заборону визнання кредитних угод недійсними, відміну пріоритету податкової застави, посилення захисту інтересів комерційних банків у процесах приватизації державного майна та реорганізації підприємств.

Запропоновані зміни можна запровадити лише при відповідному їх нормативному забезпеченні, тобто шляхом удосконалення діючого законодавства. Інші наведені пропозиції стосуються удосконалення механізму реалізації закону "Про заставу", що може значно вплинути на зменшення імовірності нанесення збитків по наданим кредитам, гарантування прибутковості та збереження фінансової стабільності в майбутньому періоді.

Підсумовуючи викладене по відношенню до ефективності кредитування для банків-кредиторів, зазначимо, що параметри ефективності кредитування на мікроекономічному рівні зводяться до отримання оптимального співвідношення доходності та ліквідності Отже, для ефективного використання кредиту як джерела фінансування норма прибутковості або рентабельність повинна бути не меншою, аніж процентна ставка за кредити. Тому найбільшу питому вагу в загальному обсязі кредитів займають короткострокові кредити, а найбільша їх питома вага в електроенергетиці, паливній, харчовій та машинобудуванні, тобто у тих галузях, де найбільша рентабельність. Для ефективності кредитування (із залученням кредитів, забезпеченість росту рентабельності власного капіталу) галузей економіки, які мають пріоритетне значення (чорна металургія, вугільна промисловість, сільське господарство) уряд розробляє державні програми, які переважно зводяться до способів компенсації процентів або кредитування за пільговими відсотками. Отже, параметром ефективності кредитування для суб'єктів реальної економіки виступає участь кредиту у забезпеченні росту прибутку на одиницю власного капіталу, який відбувається при співставленні середньої рентабельності виробництва і відсоткової ставки за кредит.

ВИСНОВОК

Процес формування ринкових відносин в економіці України об’єктивно зумовлює необхідність посилення ролі банківського кредиту як одного з найважливіших чинників безперервності розширеного відтворення. Сфера застосування кредитних операцій банків постійно розширюється.

Інститут застави в сфері кредитування займає одну з найважливіших ланок при видачі кредиту, повністю впливає на умови кредитування та відображає стан економіки в т.ч.:

1) ліквідність і стан запропонованого в заставу майна, яке належить суб’єктам господарювання (свідчить про фізичний та моральний стан майна в цілому по державі); платоспроможність та здатність запроваджувати нові технології за рахунок кредиту, здійснювати інвестиції;

2) уникнення ризиків при кредитуванні, що впливає на надійність та рентабельність банківської системи в цілому.

Застава відноситься до одного із принципів кредитування “принцип забезпеченості кредиту”, і тому являє собою одну з головних умов при видачі кредитів.

Незважаючи на велику кількість нормативних актів, які регулюють різні види застав, що забезпечують кредитні зобов’язання, можна зробити висновок, що загалом нормативне регулювання цього питання потребує подальшого вдосконалення та уніфікації.

Зокрема, особливу увагу слід звернути на такі проблеми.

Найбільш великою перепоною в кредитуванні підприємств є введення Закону України від 29.11.2001 р. №2864-111 “Про введення мораторію на примусову реалізацію майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків”. Отже, з набранням законом чинності господарський суд не має права на прийняття постанови про визнання банкрутом боржника (який підпадає під вказані вимоги), і відкриття ліквідаційної процедури до закінчення мораторію. Промінвестбанк надає кредити зазначеним підприємствам тільки в тих випадках коли вони платоспроможні та мають достатні грошові потоки для погашення кредиту та відсотків. Тому, що при недостатності заставленого майна, філії будуть неспроможні звернути стягнення на основні засоби боржника, які складають найбільшу питому вагу активів, та списати збитки на валові витрати, в зв’язку з неможливістю порушити справу про банкрутство боржника.

Враховуючи, що для стягнення заборгованості з (майнового, фінансового) поручителя та гаранта встановлено скорочений тримісячний строк позовної давності, банк при виникненні простроченої заборгованості зобов’язаний негайно вживати претензійно-позовних заходів відносно поручителів та гарантів. Подовження строків позовної давності на законодавчому рівні поліпшило б процес правової роботи банків щодо звернення стягнення на заставлене майно.

Вимогами Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачена сплата банком податку на прибуток з нарахованих відсотків навіть у тих випадках, коли нараховані відсотки фактично не сплачені позичальником, що суперечить інтересам банку. Як, було зазначено в 2 розділі дипломної роботи, датою оподаткування відсотків є дата нарахування відсотків, яка вказана в кредитному договорі. Сплата відсотків здійснюється після нарахування відсотків, це означає що податкова інспекція завжди є першочергова в своїх інтересах, незалежно від того сплатить позичальник свій борг чи ні, нараховані відсотки вже підпадають під оподаткування в звітному періоді.

Тому, для уникнення зазначених проблем банки повинні збільшити суму валових витрат на вартість неповернених відсотків у звітному періоді у разі коли позичальник затримує без погодження з таким платником податку сплату відповідного боргу. Відповідно до ст.12.1.1. збільшення валових витрат в податковому обліку відбувається на підставі звернення кредитора до суду з позовом про стягнення заборгованості, порушення справи про банкрутство, звернення стягнення на заставлене майно, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Великий недолік також полягає в тому, що при кредитуванні фізичних осіб банки повинні враховувати, що в разі непогашення кредиту банк має змогу віднести на валові витрати прострочену заборгованість лише за умови смерті та визнання в судовому порядку позичальника безвісно відсутнім на протязі 180 днів з дня оголошення розшуку. Відсутність механізму визнання фізичної особи банкрутом, не дає можливості банку застосовувати механізм списання безнадійної заборгованості за рахунок валових витрат. Вирішення вказаної проблеми можливо лише при застосуванні страхування фінансових ризиків за рахунок банку, за умови компенсації витрат позичальником (комісії), як додатковий вид забезпечення, який дає змогу банку застосовувати механізм врегулювання “безнадійної заборгованості” за рахунок валових витрат, а страховій компанії мати регресні вимоги кредиторської заборгованості до позичальника.

Страхування – ще один вид забезпечення повернення кредитів, який регулюється Законом України “Про страхування” від 07.03.96 та надає право страховим компаніям відмовляти у виплаті страхового відшкодування при недотриманні банком вимог Закону при укладанні та виконанні договорів страхування, що стримує банки у застосуванні страхування як засобу забезпечення. Тим більше, що через недосконалість чинного законодавства забезпечення у вигляді страхування не враховується НБУ при формуванні резервів на відшкодування втрат банку при кредитуванні.

Серед останніх нормативних актів, що негативно впливають на здійснення кредитування у частині забезпечення прав банку як заставоутримувача, слід назвати Указ Президента України “Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетними та державними цільовими фондами” від 04.03.98. Відповідно до цього Указу податкова застава має пріоритет перед вимогами банку до майна, яке перебуває у податковій заставі. Більш того, податкова застава незалежно від суми заборгованості платника податків поширюється на всі активи такого боржника, що ускладнює роботу банків при наявності податкової застави, та зменшує шанси боржника на видачу кредиту.

Важливим чинником реформування економіки є приватизація державних підприємств. Однак щойно приватизовані підприємства потребують підтримки, зокрема за рахунок банківських кредитів. Потенційні позичальники, які перебувають у стадії приватизації, зобов’язані одержати дозвіл на заставу майна та отримання кредиту (у певних обсягах зазначених в 1 та 3 розділах) у державних органах приватизації. За відсутності такого дозволу укладені договір застави та кредитний договір можуть бути визнані недійсними, що призведе до втрати забезпечення та неможливості отримання банком доходів від кредитування, незважаючи на те, що завдяки кредитним коштам банку позичальник задовольнив свої виробничі та інші потреби. Ці умови стримують кредитування вказаних підприємств.

Подальше стимулювання банківського кредитування та заставних відносин неможливо без врегулювання вищезазначених законів на законодавчому рівні, враховуючи інтереси банківської системи і економіки в цілому.

Сьогодні, незважаючи на наявність негативних оцінок чинного законодавства про заставу, вона є найефективнішим способом забезпечення виконання зобов’язань.

Ліквідне та достатнє забезпечення відіграє велику роль при наданні кредиту позичальнику, з одного боку банк не формує резерви та отримує гарантію повернення кредиту та відсотків за рахунок застави в разі непогашення кредиту, з другого боку позичальник отримує кредит на більш вигідних умовах за рахунок надання в забезпечення високоліквідної застави.

Таким чином, однією з причин виникнення проблемних кредитів є помилки в оцінці забезпеченості позики. Тому при укладанні кредитних договорів слід ретельно ставитись до вивчення запропонованої застави, шукати компромісний варіант, але погоджуватись виключно на застосування такого виду застави, який у конкретній ситуації є найбільш надійним.

Потрібно також передбачати у кредитних договорах право банку на здійснення контролю не лише фінансово-господарського становища позичальника, але й забезпечення кредиту.

Виникнення безнадійної заборгованості в багатьох випадках пов’язане з помилками при використанні різних видів застав. При взятті в забезпечення застави, банки повинні враховувати подвійний розмір майна, що надається в заставу та можливість швидко та в повному обсязі реалізувати заставлене майно через відповідні періоди. При наданні в забезпечення застави банки повинні враховувати специфіку кожного виду та реально оцінювати можливість відчуження позичальником заставленого майна, звернення стягнення на дане майно та його реалізацію банком. У кінцевому підсумку банку потрібно передбачити наперед всі варіанти можливих проблем, які можуть виникнути в майбутньому. Розглядати запропоновану заставу, як достатню, ліквідну та правову тільки після ретельного її вивчення економічними, юридичними підрозділами, підрозділами безпеки та оцінювачами майна. Все це є ще однією з причин, що обґрунтовує доцільність поглибленого теоретичного й практичного опрацювання всіх аспектів цієї проблематики.

Треба законодавчо встановити відповідальність за будь-яку прострочену заборгованість, за ухилення позичальників від повернення кредитів, посилити цивільну, кримінальну та адміністративну відповідальність юридичних осіб та їх керівників за ухилення від сплати боргів банкам-кредиторам.

Недосконалість правового регулювання забезпечувальних відносин у банківській сфері спонукає банки до самостійного вирішення законодавчо неврегульованих питань, таких, як неврегульованість питань стосовно кредитування підприємств агропромислового комплексу та Державних агентів із заставних закупівель зерна (або уповноважених) через невідповідність вимог Закону “Про зерно та ринок зерна в Україні” з багатьма нормативними актами; питання припинення дії мораторію на примусову реалізацію майна, що стримує кредитування підприємств; питання втручання податкових органів в процес реалізації заставленого майна через податкову заставу; питання загального реєстру, як для рухомого так і нерухомого майна; питання розвитку страхового ринку та інше.

Вирішення банками питань власними силами є позитивним фактором з огляду на появу в результаті локальної нормотворчості найбільш ефективних способів забезпечення (видів застав) кредитних зобов’язань, проте не виключає необхідність вдосконалення їхнього законодавчого регулювання.

Багато аспектів проблематики, що досліджується, в цілому законодавчо врегульовано, проте потрібні норми містяться в численних нормативних актах. На мій погляд, доцільно було б розробити спеціальний акт, який би врегулював забезпечувальні зобов’язання.

Усе вищевикладене дає підстави стверджувати, що подальший розвиток кредитних відносин пов’язаний і залежить від розвитку інституту застави та інших способів забезпечення виконання кредитних зобов’язань, ефективність застосування яких, у свою чергу, безпосередньо впливає на рентабельність, надійність та стабільність банківської системи в цілому.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Цивільний кодекс України Верх. Рада України. - К: Парламент вид-во, 2004.-352с.

Закон України “Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000 № 2121-ІІІ зі змінами та доповненнями.

Закон України “Про заставу” від 02.10.1992 № 2654-ХІІ зі змінами та доповненнями.

Закон України “Про іпотеку” від 05.06.2003 №8998-VІІ.

Закон України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19.06.2003 № 979-ІV.

Закон України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” від 18.11.2003 №1255-ІV.

Закон України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19.06.2003 № 978-ІV.

Закон України “Про нотаріат” від 28.09.1993 № 3425-ХІІ зі змінами та доповненнями.

Земельний кодекс України від 25.10.2001 № 2768-ІІІ.

Закон України “Про виконавче провадження” від 21.04.99 №606-Х1V.

Закон України “Про страхування” від 07.03.1996 р. № 85/96-ВР зі змінами та доповненнями.

Закон України “Про цінні папери та фондову біржу” від 18.06.1991 № 1201-ХІІ.

Закон України “Про введення мораторію на примусову реалізацію майна” від 29.11.2001 № 2864-ІІІ.

“Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 283/8882.

“Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна”, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 № 830.

“Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек”, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 № 410.

“Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно”, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 07.02.02 № 7/5.

“Тимчасовий порядок державної реєстрації правочинів”, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 671.

Положення “Про порядок кредитування в філіях Промінвестбанку”, затверджене рішенням Правління Промінвестбанку від 18.05.2004 року за

№ 755.

Васюренко О.В. “Банківський менеджмент”. Посібник. К., 2001-255с.

Гладких Д. “Основні тенденції розвитку кредитного ринку в Україні, або колективний портрет українського позичальника”. Журнал “Вісник НБУ”

№ 09/2001.

Головко А.Т., В.І. Грушко, М.П. Денисенко Система банківського менеджменту: Навчальний посібник.-Київ: Фірма “Інкос”, 2004.-480с.

Гриджук Д. Співвідношення банківського ризику та засобів забезпечення банківських зобов’язань.// Вісник НБУ, травень, 2002 р.

24. Гуцал І.С. Банківське кредитування суб‘єктів ринку в трансформаційній економіці України. - Львів: 2001.- 134с.

25. Карманов Є.В. Банківське право України: Навчальний посібник – Харків: Консум, 200.- 464 с.

26. Кіндрацька Л.М. Бухгалтерський облік у банках України: Підручник. - Вид.2-ге, доп. і перероб. – К.: КНЕУ, 2001.- 636 с.

27. Кіндрацька Л.М. Бухгалтерський облік і прийняття рішень в банках: Навч.-метод. Посібник для самост.вивч. дисц.-К.:КНЕУ, 2000.-404с.

Ковальчук А.Т. “Банківський кредит правові засоби повернення”: Підручник / К.: 2001.- 255с.

29. Коцовська Р., Ричаківська В., Табачук Г., Грудзевич, Вознюк М./ Операції комерційних банків. 3-тє вид. – К.: Амерта; Львів: ЛБІ НБУ, 2003.-455с.

30. Кочетков В.М. Основы управления современным коммерческим банком: Учеб. Пособие. – К.: МАУП, 1998.-72с.

31. Кравцова Г.И., Василенко Н.К., Козлова И.К. и др. /Организация деятельности

коммерческих банков: Учебник. Под общ. Ред. Кравцовой Г.И. – Мн.: БГЭУ, 2001- 455с.

32.Матвієнко В.П.: Монографія Роздуми банкіра – К.; Наук. Думка, 2002.-256 с.

Матвієнко В.П., Матвієнко П.В. Промінвестбанк Стратегія відтворення - К.; Наук. Думка, 2002. – 275 с.

Мороз А.М., Савлук М.І. Банківські операції: Підручник.-К.: КНЕУ, 2000.- 384с.

Парасій-Вергуненко І.М. Аналіз банківської діяльності. Навчально-методичний посібник для самостійного вивчення дисципліни. – К. КНЕУ, - 2003.- 347с.

Пересада А.А., Майорова Т.В. Інвестиційне кредитування: Навч. посібник. К.: КНЕУ, 2002.- 357с.

Тарасенко Н.В., Волохата К.О., Чуніховська Л.В., Економічний аналіз, Львів, 1998.-206с.

Тігібко С. Стан і пріоритети розвитку іпотечного фінансування в Україні.// Вісник НБУ, вересень, 2004 р.

Шевченко Р.І. Кредитування і контроль: Навч.-метод. Посібник для самост. вивч. дисц. – К.: КНЕУ, 2002.- 118с.

Эдгар М. Морсман; перевод с англ. М.: Альпина Паблишер “Кредитный департамент банка” Підручник Москва, 2003.- 289 с.