Основные правовые системы современности (работа 7)

ÌÎÐÄÎÂÑÊÈÉ ÃÓÌÀÍÈÒÀÐÍÛÉ ÈÍÑÒÈÒÓÒ

КУРСОВАЯ РАБОТА
на тему:
ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ

Выполнил: Халилова Ю.К.
студент 1-го курса
факультет юридический
специальность юриспруденция
Проверил: Наумова И.А.

Саранск, 1998

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1. Романо-германская (континентальная) правовая семья

1.1. История создания романо-германской (континентальной) семьи

1.2. Общая характеристика современного континентального права

2. Англосаксонская правовая семья

2.1. Правовая система Англии.

2.2. Правовая система США.

3. Мусульманская правовая семья

3.1. Исторические корни мусульманского права.

3.2. Мусульманское право в современном мире.

4. Индусское право

5. Обычное право Африки

Заключение

История и современный мир характеризуются многообразием право­вых систем государств различных типов, форм, режимов.

Национальных правовых систем, как и государств, в современном мире много. Но все они могут быть объединены в определенные правовые семьи. Сравнительная характеристика правовой системы нашей планеты, анализ особенностей основных правовых семей, существующих на земном шаре, дает базу для установления общих закономерностей и тенденций развития права.

Профессор С.С. Алексеев выделяет четыре основных семьи нацио­нальных систем (регионов) права: романо-германское право, англосак­сонское общее право, религиозно-общинные (неотдифференцированные) юридические системы ряда стран Азии и Африки, заидеологизированные правовые системы при авторитарных политических режимах. Он считает, что на особенности правовых систем, быть может, не меньшее значение, чем экономический базис (собственность), влияет политический режим, прежде всего в зависимости от того, относится ли он к демократиче­скому или же авторитарному. Одна из групп правовых систем (четвертая) потому и обособляется, что исходным систематизирующим фактором в ней оказывается заидеологизированный авторитарный полити­ческий режим. [1]

Другие авторы выделяют пять основных правовых систем: романо-германская (континентальная) правовая семья, англосаксонская право­вая семья, мусульманская правовая семья, индусское право, обычное право Африки. [3]

Существенное значение имеет понятие “семья правовых систем”. В пределах одной или разных исторических эпох национальные правовые системы нередко специфичны со стороны своего юридического содержа­ния. Это и позволяет рассматривать ту или иную группу правовых сис­тем в качестве некоторого единства — семьи. Наиболее важной чертой, выделяющей группу систем с юридической стороны, является свойствен­ное ей построение трех ее основных компонентов — права как системы юридических норм, практики, правовой идеологии, — обусловленное осо­бенностями способа правообразования, историческими условиями.

Если ранее в советской юридической науке понятие “семья право­вых систем” рассматривалось как вторичное, вспомогательное (после понятия “исторический тип”) основание для подразделения национальных правовых систем на группы, то ныне ему придано более высокое значе­ние. Ибо как раз в юридических особенностях права в немалой мере объективируются его черты как явления цивилизации и культуры. [1]

Романо-германская (континентальная) правовая семья

История создания романо-германской (континентальной) семьи

К романо-германской семье относятся правовые системы, возникшие первоначально в континентальной Европе на основе древнеримского права, а также канонических и местных правовых обычаев. Они как бы продолжают римское право, являются результатом его эволюции и при­способления к новым условиям. Господствующая роль в таких системах принадлежит закону и в первую очередь кодексу.

Романо-германская правовая семья, существовавшая первоначально в странах континентальной Европы, затем распространилась на всю Ла­тинскую Америку, значительную часть Африки, страны Востока, Японию. Этот процесс объясняется как колонизаторской деятельностью многих европейских стран, так и высоким уровнем кодификации в этих странах в XIX в., которую можно было использовать как образец для создания собственного права.

История создания и развития континентальной правовой семьи до­вольно длительна. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих евро­пейских стран юридическую науку.

Постепенно основные нормы римского права начинают восприни­маться законодателем. В условиях господства в феодальной Европе на­турального хозяйства, отсутствия товарного производства и рынка не было нужды в такого рода нормах. Однако по мере роста капиталистиче­ских отношений, развития товарного обмена тщательно разработанное римское право, рассчитанное на общество, где доминирует частная соб­ственность, все больше использовалось нарождающейся буржуазией.

Буржуазные революции коренным образом изменили природу права, отменили феодальные юридические институты, превратили закон в основ­ной источник романо-германского права.

Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Во Франции в 1804 г., в Германии в 1896 г., в Швейцарии в 1881-1907 гг. были приняты гражданские ко­дексы. В течение XIX в. были приняты и другие кодексы в большинстве стран европейского континента. Самой значительной была роль француз­ской кодификации, особенно гражданского кодекса (кодекса Наполеона), оказавшей заметное влияние на процесс утверждения принципов права во многих государствах Европы и за ее пределами.

Романо-германское право (национальные правовые системы Франции, ФРГ, Италии, Испании и др.) — семья правовых систем, характеризуемая таким высоким уровнем нормативных обобщений, который достигается при помощи кодифицированных актов законодательных или иных правотворче­ских органов и выражен в абстрактно формулируемых нормах, в формиро­вании логически завершенной структурно замкнутой (“закрытой”) норма­тивной системы. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют облик нормативно-законодательных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где право выступает преимущественно в виде “закона”. [1]

Общая характеристика современного континентального права

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конститу­ции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, вы­ражающийся в том числе и в установлении большинством государств су­дебного контроля за конституционностью обычных законов.

В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо граж­данские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Весьма разветвлена сис­тема текущих законов, регулирующих все важнейшие сферы общественных отношений. Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, администра­тивных циркуляров, декретов министров и др. В них формируются нормы, принятые во исполнение законов. Кроме того, в случае необходимости административные органы осуществляют самостоятельную регламентацию отношений; для ее осуществления законодатель предоставляет им соот­ветствующие полномочия (делегированное законодательство).

Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризу­ется единой схемой иерархической системы источников права. Что каса­ется обычая, то за редкими исключениями он потерял характер само­стоятельного источника права.

Определенное, хотя и довольно скромное значение придается в континентальном праве судебной практике. Право включает в себя не только правовые нормы, сформулированные законодателем, но и их тол­кование судьями. Французский исследователь правовых систем современ­ности Р. Давид говорит о так называемых “вторичных правовых нормах”, создаваемых судьями, о том что содержание положений закона истолко­вывается в том смысле, который в наибольшей степени отвечает требо­ваниям справедливости в момент применения закона [3]. Любое судебное решение, основанное, например, на аналогии закона или на общих прин­ципах, может восприниматься другими судами после прохождения решения через кассационную инстанцию как фактический прецедент.

Существенную роль при отправлении правосудия играют и зафикси­рованные в законе общие принципы права, которые также могут быть в определенных условиях основанием для решения дел. Например, в пуб­личном праве Франции возможно обращение к общим принципам админист­ративного права. Федеральный верховный суд и Федеральный конституци­онный суд ФРГ в целой серии своих решений объявили, что конституци­онное право не ограничено текстом Основного закона, а включает “некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме”.

С развитием интернациональных связей большое значение для сис­тем права отдельных стран приобретает международное право. В некото­рых государствах международным договорам придается большая юридиче­ская сила, чем внутренним законам. Конституция ФРГ 1949 г., напри­мер, устанавливает, что “общие нормы международного права” имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обя­занности для жителей федеральной территории (ст. 25). [4]

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Такое деление в определенной степени потеряло за последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития континентального права, но тем не менее все еще ос­тается важной характеристикой структуры современных национальных правовых систем. В общем виде к публичному праву относятся отрасли и институты, определяющие статус и порядок деятельности государствен­ных органов, и отношения индивида с государством, а к частному — от­расли и институты, регулирующие отношения индивидов и юридических лиц (организаций, предприятий, фирм, кооперативов и др.) как равно­правных партнеров. Обычно к публичному праву относят такие отрасли, как конституционное, административное, финансовое, уголовное, уго­ловно-процессуальное, гражданско-процессуальное, международное пуб­личное. Частное право состоит из отраслей: собственно гражданское, включающее в себя и семейное, торговое, авторское, международное ча­стное.

Некоторые отрасли доктрина права относит к так называемым “смешанным правам”, где нормы публичного и частного права тесно пе­реплетаются. Это трудовое, сельскохозяйственное, морское, воздушное и некоторые другие отрасли.

Стирание в современный период границы между публичным и частным правом связано в первую очередь с усилением государственного вмеша­тельства в сферу экономики. Все большая административно-правовая ак­тивность, обусловленная расширением социальной деятельности государ­ства в сфере защиты прав трудящихся, социального обеспечения, регу­лирования цен, здравоохранения и т.д., затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Произошло вторжение государства в сферу договоров — ранее “вотчину” частного права. Появился институт обязательного договора, заключен­ного по предписанию государственных органов. Условия обычного дого­вора также могут в ряде случаев устанавливаться и предписываться ад­министративным актом, как в случае установления цен и квот. Если до­бавить, что частное предпринимательство, профессиональная и торговая деятельность подчинены многочисленным административным установле­ниям, регулирующим торговлю, здравоохранение, социальное обеспече­ние, государственную безопасность, то можно получить представление о масштабах “экспансии” публичного права в области, которая ранее счи­талась неприкосновенной зоной частного права.

Одновременно можно наметить и другую, противоположную тенден­цию, порожденную расширением круга государственных обязанностей, особенно в сфере социальных и коммунальных услуг, — применение ин­ститутов и средств частного права для выполнения публично-правовых действий. Об этом свидетельствует деятельность разного рода промыш­ленно-торговых образований государственного характера, в частности, национализируемых предприятий.

Внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, опирающуюся в первую очередь на право Франции и включающую в себя также правовые системы Бельгии, Люксембурга, Гол­ландии, Италии, Португалии, Испании, и германскую, объединяющую на­ряду с ФРГ правовые системы Австрии, Швейцарии и некоторых других стран.

Англосаксонская правовая семья

Англосаксонское общее право (национальные правовые системы Анг­лии, США, ряда других стран), если рассматривать его в чистом виде, — самобытная семья правовых систем. Оно характеризуется тем, что юридическое регулирование строится, обобщенно говоря, на юридической практике, на “праве судей”, а точнее, на прецедентах — судебных ре­шениях, юридическую суть, логическо-юридические принципы которых суды обязаны применять при рассмотрении аналогичных жизненных про­блем; повышенное значение придано процедурно-процессуальным прави­лам; правовая система выражена не в абстрактно формулируемых нормах — обобщениях высокого уровня, не в структурно-сложном, логически замкнутом построении. Она носит характер “открытой” системы методов решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют облик нормативно-судебных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где во многих случаях на первое место выступает “субъективное право”, защищаемое судом. [1]

Правовая система Англии.

Эта система развивалась автономно, и связь с европейским конти­нентом не оказала на нее существенного влияния. Английские юристы любят подчеркивать историческую самобытность и преемственность сво­его права.

В первую группу английского права, наряду с Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британ­ской империи (в настоящее время тридцать шесть стран являются чле­нами Содружества). Сегодня почти треть населения мира живет в значи­тельной мере по принципам, сформулированным в английском праве.

Ко второй группе относится США. Имея своим источником англий­ское общее право, в настоящее время в этой стране право является практически самостоятельным.

Сегодня английское право традиционно продолжает оставаться в основном судебным, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных дел. Такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно придает праву большую казуистичность и меньшую опреде­ленность.

В английском праве отсутствует деление на публичное и частное. В нем значительно в меньшей степени восприняты категории и понятия римского права. Нет в Англии и кодексов европейского типа.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в конти­нентальных правовых системах, и проблемам их классификации и на практике, и в научных доктринах уделяется несравненно меньше внима­ния. Дело в том, что суды в Англии имеют общую юрисдикцию и рассмат­ривают разные категории дел: и гражданские, и торговые, и уголовные, и др.

При рассмотрении дела английский судья должен выяснить, не было ли аналогичное дело рассмотрено ранее, и в случае положительного от­вета руководствоваться уже имеющимся решением. Степень обязательно­сти прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматри­вающего дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом. Так, решения высшей судебной инстанции — палаты лордов — обязательны для всех судов. Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уго­ловного отделений, обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения, включая и апелляционные) связан пре­цедентами обеих вышестоящих инстанций. Его решения обязательны для всех нижестоящих судов, а также влияют на рассмотрение дел в отделе­ниях Высокого суда, не будучи, однако строго обязательными для них. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вы­шестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентами не явля­ются. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1871 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений. Таким образом, в английском праве существует огромное количество прецеден­тов, разобраться в которых бывает довольно трудно.

Судебная инстанция не может отказаться от созданного ранее пре­цедента, который подлежит изменению лишь вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Однако поскольку полное совпадение обстоя­тельств разных дел случается не так часто, от чего зависит примене­ние той или другой прецедентной нормы. Судья вправе констатировать совпадение обстоятельств и тогда, когда они, на первый взгляд, раз­личаются. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства об­стоятельств, и, если вопрос не регламентирован статутным правом, сам создает правовую норму, становится как бы законодателем [3]. Таким образом, пределы усмотрения судьи в английском праве вправе весьма значительны и во многом предопределяют результаты рассмотрения дел.

Большое значение наряду с судебной практикой придается в анг­лийской правовой системе статутному праву (законы и разного рода подзаконные акты, принятые во исполнение закона), причем его роль в последнее время существенно возрастает. Это обусловлено в первую очередь потребностями развития международного экономического и иного сотрудничества. Имеет значение и вступление Великобритании в Евро­пейское экономическое сообщество.

В Англии нет писаной конституции. То, что обычно англичане на­зывают конституцией, — это комплекс норм законодательного и судеб­ного происхождения, призванных ограничивать произвол власти и обес­печивающих права и свободы личности.

Закон по классической английской доктрине играет в правовой системе второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в судебную практику. Однако в наше время закон и ос­нованные на нем подзаконные акты не могут считаться второстепенными: они фактически играют такую же роль, как и аналогичные источники на европейском континенте.

Большим числом действующих законов обусловлена проблема их сис­тематизации. С конца XIX в., в Англии были проведены и продолжают проводиться в настоящее время работы по очистке законодательства от архаичных, фактически не действующих актов, а также по объединению нормативных положений, касающихся одного вопроса, из нескольких за­конов в единый акт. Принят специальный акт о консолидации законов.

Проблема соотношения закона и судебного прецедента в Англии весьма своеобразна. Внешне она решается просто — закон может отме­нить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отда­ется первому. Но при этом необходимо иметь в виду огромную роль су­дебного толкования закона, правило, согласно которому правопримени­тельный орган связан не только самим текстом закона, но и тем толко­ванием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях, именуе­мых “прецедентами толкования”. В Англии предпочитают цитировать вме­сто текста закона судебные решения, в которых он применен.

Таким образом, английский суд обладает широкими возможностями усмотрения в отношении законов. Что касается делегированного законо­дательства и простых исполнительных актов, то суд официально имеет право их отмены.

Правовая система США.

Провозглашение независимости выдвинуло на первый план идею соз­дания самостоятельного американского права, порывающего со своим “английским прошлым”. Принятие федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым и важным шагом на этом пути. В ряде штатов были приняты уголовные, уголовно-процессуальные и гражданско-процессуальные кодексы, запрещены ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашения незави­симости. Однако восприятия принципов континентальной правовой сис­темы в праве США не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа. Законы большинства штатов прямо оговорили, что общее право является действующим. В целом в США сложилась дуали­стическая система, сходная с английской: прецедентное право во взаи­модействии со статутным при приоритете прецедента.

Как для английского, так и для американского юриста право — это прежде всего судебная практика, а нормы закона входят в систему права лишь после того, как неоднократно будут применены и истолко­ваны судьями. В американских судах обычно ссылаются не на законы, а на судебные решения, где они применены.

Одно из весьма существенных различий между английским и амери­канским правом связано с федеральной структурой США. Компетенция штатов довольно значительна, и в ее пределах они создают свое зако­нодательство и массив прецедентов. По сути в США существует 51 сис­тема права: пятьдесят — в штатах и одна федеральная. При этом, как ни значимо федеральное право, граждане и юристы пользуются в первую очередь правом штатов.

Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга и поэтому совершенно необязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоположные решения.

Весьма различно также и законодательство штатов. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других — раздельно­сти, различны основания разводов, меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т.д. Все это делает правовую систему США очень сложной и запутанной.

Еще одно отличие права США от английского — это контроль судов над конституционностью законов, то есть Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулиро­вано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт весьма важен как средство заставить судебные инстанции уважать основные принципы права и обеспечить тем самым единство правовой системы США [3].

Законодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и более значимо, чем статутное право Англии. Это связано прежде всего с наличием целой системы конституций: федеральной, существую­щей уже более двухсот лет, во многом устаревшей, но все же играющей значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. Кроме того, штаты обладают широкой законодательной компетенцией и активно используют ее. В каждом штате имеется значительный по объему массив своего законодательства.

В законодательстве США встречается и немало кодексов, которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в двадцати пяти штатах — гражданско-процессуальные, во всех штатах — уголовные, в некоторых — уголовно-процессуальные. За исклю­чением Луизианы, где действуют кодексы романского типа, во всех ос­тальных штатах кодексы отнюдь не напоминают европейские. Законода­тель стремится в первую очередь воспроизвести в них прежние нормы, созданные судебной практикой, консолидировать прецеденты, а не соз­дать какие-либо новые нормы.

Особой формой кодификации в США стало создание так называемых единообразных, типовых для штатов законов и кодексов для установле­ния максимального единства в тех отраслях права, где это необходимо. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет Общенацио­нальная комиссия представителей всех штатов совместно с Американским институтом права и Американской ассоциацией адвокатов. Для того, чтобы проект стал законом для штата, он должен быть официально им утвержден.

Постоянно возрастающее число законов в США все более остро ста­вит вопрос об их систематизации, приведении в порядок для удобства пользования и применения. Существует ряд сборников, официальных и частных, охватывающих федеральное законодательство или законодатель­ство штатов. Имеется, например, так называемый Кодекс законов США, представляющий собой систематизированное собрание действующих зако­нов федераций.

Мусульманская правовая семья

Исторические корни мусульманского права.

Как система норм, выражающих в религиозной форме волю фео­дально-религиозной знати, санкционируемых и поддерживаемых теократи­ческим мусульманским государством, мусульманское право в своей ос­нове сложилось в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате в VII-X вв. и базируется на исламе.

В соответствии с догмами ислама, действующее право пришло от Аллаха, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране и счита­ется плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием тех или иных условий и обстоятельств. Правда, мусульманская правовая доктрина признает, что божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что ушли века кропотливой работы мусульманских юристов. Но эти усилия были направ­лены не на создание права, а лишь на то, чтобы приспособить ниспос­ланное Аллахом право к практическому использованию.

Закон в современном западном понимании как акт, изданный компе­тентной властью, не существует в мусульманском праве. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть, а земные правители не об­ладают полномочиями создавать право, законодательствовать. В дейст­вительности единственным реальным источником мусульманского права служат труды древних ученых-юристов.

Мусульманское право — это единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как собственно юридиче­ские нормы, так и религиозные и нравственные постулаты, а также обы­чай.

В настоящее время мусульманское право в том или ином объеме действует во многих странах от западной оконечности Африки до тихо­океанских островов. По разным подсчетам, в мире проживает от 750 до 900 млн. человек, исповедующих ислам. Они составляют большинство или значительную часть населения более чем пятидесяти государств.

Коран — собрание изречений Мухаммеда, составленное через не­сколько лет после его смерти, первый источник мусульманского права. Он состоит главным образом из положений нравственного характера, но­сящих слишком общий характер, чтобы иметь точность, конкретность и определенность юридических норм. Коран учит мусульманина, например, выказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпри­нимательством, не предлагать взятки судьям, уклоняться от ростовщи­чества и азартных игр. Однако в Коране не указывается, каковы право­вые санкции за нарушение этих заветов. Содержащиеся в нем правила касаются в основном молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в собст­венном смысле, относящиеся, например, к семейным отношениям, он не предлагает единой системы общих правил, а лишь дает решение несколь­ких вопросов, которыми Мухаммед занимался, будучи судьей.

Вторым по значимости источником права является Сунна — собрание преданий о пророке Мухаммеде, о его бытии и поведении, своего рода итог толкования Корана в первые десятилетия после смерти пророка, отразивший политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Третьим источником мусульманского права служит так называемая “иджма” — согласованное заключение древних правоведов, знатоков ис­лама, об обязанностях правоверного, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны.

Считается также источником мусульманского права аналогия (кияс) — правила применения к новым сходным случаям предписаний, установ­ленных Кораном, Сунной или иджмой, причем иджма имеет куда более важное значение по сравнению с другими источниками.

Все указанные источники явились результатом деятельности много­численных суннитских и шиитских правовых школ, оказавших огромное влияние на эволюцию мусульманского права.

Вся система норм мусульманского права, основанная на Коране, обычно называется шариатом.

Появление иджмы и кияса обусловлено двумя основными причинами. Во-первых, Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, на­оборот, представляла собой множество казуистических положений, кото­рые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и судьи практически не могли самостоятельно разобраться. Во-вторых, в Коране и Сунне не нашли отражения новые отношения, в закреплении которых были заинтересованы господствующие слои общества [3].

Мусульманское право представляет собой яркий пример “права юри­стов”. Оно было создано учеными-богословами. Юридическая наука, а не государство играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нор­мативно-обязательное значение. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на пра­воведа, авторитет которого общепризнан.

Мусульманское право в современном мире.

До начала XIX в. социально-экономические условия существования мусульманского мира менялись очень медленно, поэтому шариат, не­смотря на застывшую архаичность его догматов, вполне соответствовал им. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западно-европейских государств. Лидеры мусуль­манского мира осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с западными странами, необходима модерни­зация государственного управления и права.

С середины XIX в. начался процесс законодательных реформ. В сферу отношений, ранее традиционно регламентировавшихся мусульман­ским правом, стали вторгаться нормативные источники европейского происхождения. Главным образом этот процесс затронул сферы, в кото­рых конфликт с традиционными исламскими нормами был не слишком ост­рым, в частности, торговое и морское право. Власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята так называемая Маждалла (1869-1876 гг.) — закон, состоящий из 1850 статей о собственности и обязатель­ственном праве. Этот закон открыто не порывал с правилами шариата, но они были облечены в форму параграфов в европейском стиле и вве­дены в действие с санкции государства. Он был необходим потому, что светские суды, получившие полномочия на рассмотрение споров о собст­венности и обязательствах, едва ли могли опираться на средневековые мусульманские нормы.

В Британской Индии мусульманское право с течением времени так много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об “англо-магометанском праве”.

В 1876 г. в Египте начал действовать гражданский кодекс, со­ставленный в основном по французскому образцу. Египет перенял также в общих чертах и французский торговый кодекс. Так появилась отрасль торгового права, до того неизвестная в мусульманском праве. И в дру­гих странах Ближнего Востока за исключением Иордании, Кувейта и не­которых других государств Аравийского полуострова были приняты граж­данские кодексы западного образца. Однако они не затрагивали семей­ного права.

Семейное и наследственное право подверглись законодательным ре­формам в ХХ в. Законы о семейном праве были приняты в Египте и Су­дане. В Турции реформа семейного и наследственного права была осуще­ствлена в 1926 г. Порывая с традиционными мусульманскими канонами, новые законы осудили многобрачие, право одностороннего расторжения брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. Иранский гражданский кодекс, промульгированный в 1927-1935 гг., также явился кодификацией модернизированного мусульман­ского права в сфере семьи и наследования. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке и не­которых других мусульманских странах.

После второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты почти во всех арабских государст­вах.

Проникновение европейского права в мусульманские страны весьма значительно, и этот процесс, связанный с международной интеграцией и экономическим сотрудничеством, в принципе необратим. Значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшилось, а само право, во всяком случае по своей внешней форме, многое восприняло от европейских кодификаций. Однако отмеченную тенденцию не следует пре­увеличивать, особенно в свете активизации ислама, которая за послед­ние годы характеризует политическую жизнь многих государств. Эта ак­тивизация сопровождается в том числе и требованиями отказа от запад­ных правовых моделей, полного восстановления всех норм мусульман­ского права (например, в Иране).

Многие мусульманские государства заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам ислама. Есть такие положения, в част­ности, в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Па­кистана.

Мусульманское уголовное право устанавливает четко определенные наказания (причем весьма суровые) за такие преступления, как убий­ство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Нака­зание за остальные преступления определяет сам судья по своему ус­мотрению.

Принятая в 1979 г. Конституция исламской республики Иран про­возглашает, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. В 1981 г. вступил в силу так называемый закон о киншасе, 199 статей которого повторяют поло­жения традиционного мусульманского уголовного права (широкое приме­нение смертной казни, наказание плетьми, избиение камнями, наказание по принципу талиона). Процесс исламизации затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавритания).

Мусульманское судопроизводство довольно простое. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархия судов обычно не существует. Сегодня в некоторых странах мусульманские суды ликвиди­рованы и заменены судами обычного судопроизводства (Турция, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвинея). Однако во многих арабских государствах мусульманские суды продолжают играть немалую роль в ме­ханизме регулирования общественной жизни. Как правило, к судьям предъявляются высокие квалификационные требования с точки зрения их религиозно-правовой подготовки.

Мусульманское право, несмотря на существенное влияние со сто­роны европейских правовых систем, все же остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей серьезное воздействие на миллионные массы людей во всех уголках земного шара.

Индусское право

В настоящее время индусское право распространяется на 300-350 млн. индусов. Подавляющее большинство их проживает в республике Ин­дия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки (Танзания, Уганда, Кения). Та­ким образом, нормы индусского права применяются ко всем индусам не­зависимо от места их жительства, которые исповедуют сложную систему религиозных, философских и социальных взглядов, именуемую индуизмом.

Основу индуизма составляет учение о перевоплощение душ и касто­вом делении общества. Согласно этому учению, все хорошие и плохие поступки человека, совершаемые им на земле, создают основу его буду­щего существования, определяемую моральными качествами истекшей жизни.

В отличие от христианства, иудаизма и мусульманства, которые обосновывают идею равенства всех людей перед богом, индуизм исходит из идеи, что люди с момента рождения разделены на социальные иерар­хические группы (касты), каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей, особую мораль. Члены касты подчиняются своду правил, регулирующих их поведение в общении между собой и, что еще важнее, по отношению к членам других каст. Традиционно выделяют четыре боль­шие группы: брахманы (первоначально священнослужители), кшатрия (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги и ремесленники). Переход из одной касты в другую невозможен, невзирая на служебные успехи, богатство и политическую власть. Каждая каста не должна быть запят­нана контактами с некоторыми предметами, общением с представителями низших каст. Нарушение этих правил влекло за собой правовые послед­ствия, признаваемые в судебном порядке (например, признание в опре­деленных случаях действительным брака между членами разных каст, оп­ределение правового положения детей от таких браков и т.д.).

На основе Конституции Индии 1950 г. к настоящему времени отме­нены все правила об ответственности за нарушение норм о кастовой принадлежности. Но многие индусы, особенно в сельской местности, все еще придерживаются традиционных правил поведения. До сих пор редки среди них браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит в более высокой касте. Не часто и вдовы вторично выходят замуж, хотя в 1956 г. было отменено старое правило индусского права, согласно которому такой брак признавался недействительным, а дети от него — незаконнорожденными.

Главная черта индусского права — тесная связь с религией. Оно является неотъемлемой частью индуизма, в состав которого наряду с правом входят также различные религиозные верования и обряды, мо­ральные и философские ценности, предполагающие определенный образ жизни, общественный порядок, социальную организацию.

Индусская система права — одна из древнейших в мире. Веды — сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные в далекой древности, во втором тысячелетии до н.э. и даже раньше, — содержат тексты, в которых отдельные строки можно истолко­вывать как правила поведения. Правда, хотя индусы и считают веды бо­жественным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского общества было весьма незначи­тельным.

Дальнейшее развитие права связано с дхармашастрами — обширными сводами правил поведения, приписываемых известным ученым. Особенно хорошо известны дхармашастры царя Ману (второе тысячелетие до н.э.). В них содержится относительно упорядоченная система правил, которые с определенной долей условности можно назвать юридическими.

Идея прав человека чужда индусскому праву. Его основа — ком­плекс обязанностей, соблюдение которых предписано для всех, кто не хочет покрыть себя позором и думает о потустороннем мире. И судебные прецеденты, и акты, устанавливаемые светскими правителями, доктрина индуизма не считает источниками права. Но одновременно она требует повиновения приказам власти. При этом даже когда имеется закон, су­дья не обязан применять его всегда точно. По своему усмотрению он должен всеми возможными средствами примирить власть и справедли­вость.

В период английской колониальный экспансии индусское право пре­терпело существенные изменения. Многие его институты и нормы под­верглись модификации и даже были заменены новыми решениями. Сложи­лось нечто вроде “англо-индусского права”. В области права собствен­ности и обязательного права на смену традиционным нормам очень скоро пришли нормы общего права. Тем не менее полного вытеснения индус­ского права не произошло, и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать. Все тяжбы, касающиеся наследования, брака, касты и некоторых обычаев, решались в соответствии с нормами индус­ского права.

Сформировавшись еще в древности и пройдя двухтысячелетний путь развития, индусское право сохранило, хотя и в ограниченных пределах, свое регулирующее значение вплоть до настоящего времени. Основная причина “живучести” этого права таится не в его особых свойствах, а в тесной связи норм с традиционными, чрезвычайно устойчивыми индус­скими социальными институтами и в первую очередь с общинной и касто­вой структурами, способными к адаптации в самых различных социально-экономических и политических условиях. В сельской местности большин­ство индусов не воспринимают новые законы и живут так, как жили их предки, а правосудие осуществляется главным образом на основе тради­ционных и хорошо знакомых им институтов.

В период борьбы за независимость были выдвинуты идеи полной ко­дификации индусского права. После провозглашения независимости в 1947 г. правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект кодекса, который должен был охватить семейное и наследствен­ное право. Однако из-за противодействия консервативных сил проект не был утвержден и правительство пошло по пути подготовки отдельных за­конопроектов. Первым был принят в 1955 г. закон о браке, унифициро­вавший брачное право и приспособивший его к современным взглядам на семью.

В соответствии с традиционными нормами расторжение брака в принципе запрещалось, допускалась полигамия (хотя она и не была ши­роко распространена среди индусов). Брак обычно заключался по указа­нию родителей будущих супругов, не требовалось ни согласия брача­щихся, ни достижения ими определенного возраста. Вместе с тем индус­ское право создавало удивительно много препятствий к браку: запреща­лись браки между членами разных каст, между даже очень дальними род­ственниками. Закон о браке ослабил ограничения для вступления в брак и отменил запрет на браки между членами разных каст. Кроме того, он разрешил разводы и запретил полигамию, установил право на получение алиментов, определил минимальный брачный возраст.

В 1956 г. вступили в действие еще три закона: о несовершенно­летних и опекунстве, о наследовании, об усыновлении и выплате средств на одержание членов семьи.

В целом к настоящему времени проделана большая работа по коди­фикации индусского права. Судьи руководствуются в первую очередь но­выми законами и прецедентами. В ст. 141 Конституции Индии устанавли­вается, что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом.

Ныне сфера действия старых правовых обычаев резко сократилась. Однако и сейчас индусское право активно используется при регулирова­нии таких вопросов, как правовое положение детей, опекунство, усы­новление, брак, раздел и наследование имущества. Сохранилось оно также в регулировании отношений государственного землевладения.

Обычное право Африки

Новое право молодых развивающихся государств в результате осо­бенностей их исторического развития сочетается с мусульманским, ин­дусским правом, а также с обычным правом, которое все еще действует в достаточно широкой сфере отношений. До настоящего времени многим нормам обычного права следует большинство населения африканского континента.

Термин “обычное право” чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до коло­низации. За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литера­турных текстах.

Следует отметить большое разнообразие традиций и обычного права народов Африки и даже племен, населяющих соседние географические районы.

Одна из характерных черт обычного права заключается в том, что правовые и материальные нормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается не столько в том, чтобы устра­нить причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность.

Другая черта африканского обычного права сводится к тому, что оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачный договор представлял собой скоре соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возмо­жен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, как пра­вило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При возме­щении ущерба выплату производила обычно одна семья или клан другой семье или клану. Правами на землю по обычаю был наделен не индивид, а группа. Хотя отдельное лицо могло пользоваться землей, но в конеч­ном итоге она принадлежала общине или группе. Тяжбы в африканском обществе также возникали главным образом между сообществами и груп­пами. И, наконец, принцип коллективизма касался и ответственности за проступки: она являлась как бы ответственностью семьи или группы родственников за деяния отдельных ее членов.

В Африке существовали два основных типа судов, причем иногда они действовали одновременно и параллельно. Так, при отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследования, землевладения решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семьи или группы родствен­ников. Если же разногласия возникали между соседями внутри одной об­щины, то арбитрами выступали старейшие члены семей, главы основных линий наследования и др.

Суды другого типа функционировали как государственные структуры с соблюдением юридических формальностей. Они существовали в регионах с более или менее централизованной властью. Обычно такие суды обра­зовывали иерархическую систему, начиная от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).

Обычное право повсеместно признавало полигамию, а также уста­навливало выкуп за невесту, призванный подтвердить, что основанный на обычае брак — это покупка жены. Расторжение брака было очень ред­ким явлением, и получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были заинтересованы в продолжении установленного между ними союза, к тому же расторжение брака означало возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями с привлечением старейшин клана.

После колонизации африканского континента в XIX в. английские, французские, португальские и бельгийские власти в основном стреми­лись внедрить в африканских странах право, действовавшее в метропо­лии, и свою судебную систему. Французское право внедрялось во фран­цузской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское — в Конго, португаль­ское — в Анголе и Мозамбике, английское — в колониях Англии. Метро­полиями был принят также целый ряд актов специально для колоний. В то же время колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мне­нию, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате ко­лониального правления возникла тройственная система колониального права, включающая право метрополий, специальные колониальные законы и обычное право. Первые два компонента охватывали по преимущество административное, торговое, уголовное право. Традиционные области отношений — землевладение, семейное и наследственное право — оста­лись в сфере действия обычного права. Во многих колониях были запре­щены некоторые обычаи, признанные варварскими, например, рабство.

В колониях действовали колониальные суды с европейскими судь­ями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законода­тельством, а также местные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принимались в соответствии с обычным правом.

Основные тенденции развития права африканских стран в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодо­лением колониальных наслоений (хотя на первых этапах колониальные законы продолжали действовать), а с другой — ограничением регулирую­щего значения правового обычая по мере того, как расширялся круг от­ношений, охватываемых национальным законодательством. В бывших фран­цузских колониях после получения независимости принято более ста ко­дексов. Равным образом приняты крупные законы в англоязычных стра­нах. В большинстве независимых государств Африки действуют новые конституции. Законодательная деятельность охватывает прежде всего такие отрасли современного права, как конституционное, обязательст­венное, уголовное, судоустройство.

Во многих государствах принят ряд прогрессивных норм, заимство­ванных из законодательства западных стран. В частности, введен вось­мичасовой рабочий день, установлены минимум зарплаты, в том числе и для работников частных предприятий, оплачиваемые отпуска, пенсионное обеспечение, бесплатное медицинское обслуживание. Осуществлены серь­езные законодательные меры по эмансипации женщин.

В то же время деколонизация сопровождалась декларациями о боль­шом значении обычного права, необходимости его сохранения. В Мадага­скаре, например, представительная ассамблея приняла в 1957 г. реше­ние о кодификации обычаев, а в Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санк­ционированный властью характер [3].

Таким образом, традиционное африканское право, бесспорно, по­степенно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило свое регули­рующее значение. Его нормы по своему социальному содержанию плохо согласуются с тенденциями развития молодых развивающихся государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Но все же еще мно­гие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями.

Отношения, в которые вступают люди, объединения граждан, госу­дарство и общество, находятся между собой в тесной взаимосвязи, об­разуя единое целое. Соответственно и право, отражая, опосредуя обще­ственные отношения, их устойчивые признаки, свойства, представляет собой целостное образование, систему права. Как целостное образова­ние она охватывает все нормы, действующие в той или иной стране, и представляет собой сложный многоуровневый комплекс.

Современный этап развития права характеризуется гигантским рос­том “правового производства”. Широкая юридизация общественных отно­шений свидетельствует о стремлении государств более активно воздей­ствовать с помощью правовых средств на экономические и социальные процессы.

Известно, что система каждого государства состоит из множества отраслей, среди которых конституционное право занимает ведущее ме­сто. Оно обусловлено значимостью общественных отношений, регулируе­мых этой отраслью права, а также тем, что конституционное право на­ходится в центре взаимодействия всех отраслей права. В нем провоз­глашаются такие положения, которые служат исходными принципами, ос­новами других отраслей права. [2]

В реальной жизни правовые системы различных государств отлича­ются большим многообразием, спецификой, подчас уникальностью. Вместе с тем при всем многообразии характеристик, факторов и путей развития национальных систем (т.е. систем тех или иных стран) существенно то, что отправные моменты их развития связаны с характером и уровнем дифференциации права и социального регулирования в данной стране в целом, а еще больше — с доминирующим положением того или иного эле­мента правовой системы. Исходя из этого, в пестрой картине правовых систем и выделяют семьи.

Правовые системы англо-американской группы — это эффективно ра­ботающие нормативные регулятивные механизмы, имеющие свои юридиче­ские ценности и отвечающие основным потребностям жизни общества.

Классическим может быть назван путь формирования и развития ро­мано-германского права. Потому, что его первооснова древнеримское право являлось мировой исторической первоосновой юридической куль­туры и правового прогресса.

Многими исследователями подмечен факт сближения юридических систем различных семей. Возникли вариации правовых систем, вобравшие черты и романо-германского, и общего права: шотландское право, право Филиппин и др.

В целом же во всех правовых системах современности определяющим фактором является развитие всех стран в направлении правового граж­данского общества, вбирающего основополагающие ценности цивилизации. [1]

ЛИТЕРАТУРА:

Алексеев С.С. Теория права - М.: Изд-во БЕК, 1994.- 224с.

Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник Т.1. /Отв. ред. Б.А. Страшун. - М.: Изд-во БЕК, 1993.- 246с.

Общая теория права: Учеб. пособие для юридич. вузов /Под ред. А.С. Пиголкина. - М.: Манускрипт, 1994.- 396с.

Современные зарубежные конституции: Учеб. пособие /Сост. док. юридич. наук В.В. Маклаков. - М.: Москов. юридич. ин-т, 1992.- 285с.

Теория права и государства: Учебник для вузов /Под ред. проф. Г.Н. Манова. - М: Изд-во БЕК, 1995.- 336с.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособие для вузов /Под ред. проф. В.Г. Стрекозова. - М.: ИПП “Отечество”, 1993.- 344с.